LVwG-800074/11/Bm/BD/IH

2.         Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, der Beschuldigte habe die ihm angelastete Tat nicht zu verantworten. Die x habe das gegenständliche Lokal am 04.10.2013 nicht (mehr) betrieben. Dass die x gegenständliches Lokal im inkriminierten Tatzeitpunkt längst nicht mehr betrieben habe, sei im Übrigen bereits der Anzeige der LPD OÖ vom 04.10.2013 klar und eindeutig zu entnehmen.

Es werde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die angefochtene Entscheidung ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3.         Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

4.         Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, Einholung eines Firmenbuchauszuges betreffend x und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.08.2014, bei der der anwaltliche Vertreter des Bf anwesend war und gehört wurde. Als Zeugin einvernommen wurde Frau x. Der ebenfalls geladene Zeuge x ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

4.1.      Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Am 04.10.2013 wurde um 01.40 Uhr das Lokal der x in x, x, durch Organe der Stadtpolizei Linz, PI x auf die Einhaltung der gewerbebehördlichen Vorschriften, insbesondere der Betriebszeiten, überprüft. Von den Sicherheitsbeamten wurde im Zuge der Überprüfung die Vorlage gewerberechtlicher Unterlagen, insbesondere die Betriebsanlagenbewilligung, eingefordert. Dieser Betriebsanlagengenehmigungsbescheid wurde von der anwesenden Kellnerin nicht vorgelegt.

Nach dem Gewerberegisterauszug war die x, mit Sitz in
x, x, zum Tatzeitpunkt in Besitz einer Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 in der weiteren Betriebsstätte x, x. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x war zum Zeitpunkt 04.10.2013 Herr x eingetragen.

Die x ist im Firmenbuch unter der Firmenbuchnummer FNx eingetragen.

Die Auflösung der Gesellschaft erfolgte mit Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 13.05.2014, 12 Se 130/13z, infolge rechtskräftiger Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens. Die Gewerbeberechtigung endete am 05.06.2014 gemäß § 85 Z 2 GewO 1994.

Die Wohnadresse des Herrn x ist nicht bekannt, dieser scheint im Zentralen Melderegister nicht auf, weshalb die Ladung zur mündlichen Verhandlung unter der Adresse des gegenständlichen Lokals erfolgte, jedoch erfolglos blieb.

4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt, dem Firmenbuchauszug und dem Gewerberegisterauszug. Die Nichtvorlage des geforderten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides zum Tatzeitpunkt wurde vom Bf weder in der Beschwerde noch vom Rechtsanwalt in der durchgeführten Verhandlung bestritten. Die Behauptung des Bf, das Lokal sei zum Tatzeitpunkt nicht mehr von der x betrieben worden, steht im eindeutigen Widerspruch zum Eintrag im Gewerberegister. Zur Untermauerung dieses Vorbringens wurden vom Bf keinerlei Beweise vorgelegt (zB. Nachweis über die Auflösung des Pachtvertrages für das Lokal oder Vorlage eines zwischen x und Herrn x geschlossenen Vertrages über die Übernahme der Lokaleinrichtung). Eben so wenig ist die Aussage der Zeugin x geeignet, das Vorbringen des Bf zu unterstützen, da die Zeugin bei der Vernehmung einen äußerst unwissenden Eindruck vermittelte; so konnte sie nicht einmal den Namen des Lokals, in dem sie als Kellnerin beschäftigt ist, benennen. Dass die Zeugin Herrn x als „Chef“ benannt hat, kann auch darin gelegen sein, dass diesem seitens der  x im Innenverhältnis die Verantwortung übertragen wurde und dieser damit auch Ansprechpartner für die Kellnerin war. Ausgehend von der aufrechten Gewerbeberechtigung für die x zum Tatzeitpunkt liegt diese Annahme nahe.

5.         Hierüber hat das Oö. LVwG erwogen:

5.1.      Gemäß § 338 Abs. 1 GewO 1994 sind, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen und in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und Beweismittel zu sichern. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen. Insoweit die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 336 bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes mitzuwirken haben, haben ihnen die Gewerbetreibenden auf Verlangen alle für die Gewerbeausübung maßgebenden behördlichen Unterlagen vorzuweisen und zur Einsichtnahme auszuhändigen.

Gemäß § 38 Abs. 1 GewO 1994 ist das Recht, ein Gewerbe auszuüben (Gewerbeberechtigung) ein persönliches Recht, das nicht übertragen werden kann; es kann durch Dritte nur insoweit ausgeübt werden, als in diesem Bundesgesetz bestimmt ist.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist als Gewerbetreibender im Sinne dieses Bundesgesetzes, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten zu verstehen.

Nach § 85 Z 2 GewO 1994 endigt die Gewerbeberechtigung mit Eintritt des Ausschlussgrundes gemäß § 13 Abs. 3.

Gemäß § 13 Abs. 3 Z 1 leg.cit sind Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen, wenn das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist.

Nach § 367 Z 26 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer den Bestimmungen des § 338 zuwiderhandelt.

5.2.      Unbestritten ist, dass am 04.10.2013 um 01.40 Uhr Organe der Stadtpolizei Linz eine Überprüfung des Lokals in der x, x, betreffend Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen (§ 338 GewO 1994) durchgeführt haben. Die im Lokal anwesende Kellnerin wurde zur Vorlage der Betriebsanlagengenehmigung aufgefordert, welche von ihr jedoch nicht vorgelegt wurde. Dadurch wurde jedenfalls der Bestimmung des § 338 Abs. 1 GewO 1994 zuwidergehandelt.

Soweit der Bf vorbringt, die x habe zum Tatzeitpunkt das gegenständliche Lokal nicht mehr betrieben, weshalb die Verpflichtung des § 338 Abs. 1 leg.cit. die GmbH auch nicht mehr treffen könne, ist folgendes auszuführen:

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 338 Abs. 1 GewO 1994 richtet sich die darin beschriebene Verpflichtung eindeutig an den Gewerbetreibenden.

Aus der oben zitierten Bestimmung des § 38 GewO 1994 ergibt sich eindeutig, dass als Gewerbetreibender der Gewerbeinhaber zu verstehen ist und das Recht, ein Gewerbe auszuüben ein persönliches Recht darstellt, das nicht übertragen werden kann. Gewerbeinhaber ist wiederum jene Person (natürliche oder juristische), die ein Gewerbe angemeldet hat.

Beim Gewerbeinhaber handelt es sich um Rechtsstellungen, mit denen eine Verantwortlichkeit für die einwandfreie Ausübung des Gewerbes und für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften der Behörde gegenüber verbunden ist.

Für den Fall, dass ein Gewerbetreibender beschließt, ein Gewerbe auf Dauer nicht mehr auszuüben, sieht die Gewerbeordnung eine Anzeigepflicht des Gewerbetreibenden an die Behörde vor. Erst mit der Anzeige der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung ist der Gewerbetreibende bzw. der gewerberechtliche Geschäftsführer von seiner Verantwortlichkeit für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften befreit.

Eine solche Anzeige der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung wurde von der x als Inhaberin der Gewerbeberechtigung nicht gelegt. Auch war nach dem durchgeführten Beweisverfahren die x  zum Tatzeitpunkt noch nicht aufgelöst und demnach auch nicht der Beendigungsgrund der Gewerbeberechtigung durch Auflösen der Gesellschaft gegeben. Die Auflösung der Gesellschaft erfolgte nach dem Firmenbuchauszug erst im Mai 2014 in Folge rechtskräftiger Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens.

Dem Einwand, die x habe zum Tatzeitpunkt das Lokal nicht mehr betrieben, kann im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens nicht gefolgt werden. Auch wenn im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz der Amtswegigkeit herrscht, befreit dies den Beschuldigten nicht von der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen. Dieser Mitwirkungspflicht ist der Bf nicht nachgekommen; der Bf beschränkt sich auf die bloße Behauptung, die x habe das Lokal nicht mehr betrieben, ohne konkrete Beweise hiefür vorzulegen.

Da sohin nach dem festgestellten Sachverhalt zum Tatzeitpunkt der x noch die Eigenschaft der Gewerbetreibenden zukam, war sie auch zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, wie auch des § 338 GewO 1994, verpflichtet.

Den Bf trifft als gewerberechtlichen Geschäftsführer der x zum Tatzeitpunkt die Verantwortung und hat er den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung zu vertreten.

5.3.      Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bf nicht geführt.

Der Bf hat die Verwaltungsübertretung sohin auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

5.4.      Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 100 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro verhängt. Bei der Strafbemessung wurden die von der Behörde mangels Angaben des Beschuldigten geschätzten persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten angenommen. Der Bf hat in der Beschwerde keine geänderten persönlichen Verhältnisse bekannt gegeben.

Als strafmildernd oder straferschwerend wurde kein Umstand gewertet.

Das Oö. Landesverwaltungsgericht konnte eine Ermessensüberschreitung bei der Strafbemessung nicht feststellen, zumal sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens bewegt. Gesamt betrachtet ist die verhängte Geldstrafe jedenfalls dem Unrechts- und Schuldgehalt entsprechend und angemessen zu werten.

6.         Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier