LVwG-650216/4/BR/HK

Linz, 23.09.2014

IM   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier über die Beschwerde von M K, geb. x, pA J W, x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, GZ: VerkR21-405-2014, nach der am 23.9.2014 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung

 

zu Recht  e r k a n n t:

 

 

 

 

I.   Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe  stattgegeben als die Entzugsdauer auf zwölf Monate reduziert wird (demnach endet der Entzug mit Ablauf des 22.9.2015);

          Der Spruchpunkt 4. (Vorschreibung, dass der Entzug nicht vor Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens endet) bleibt von diesem Erkenntnis unberührt.

 

 

 

II.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I. Mit dem o.a. Bescheid hat die Behörde, gestützt auf § 25 Abs.3 FSG 1997 iVm mit § 24 Abs.1 Z1 FSGz 1997 die Lenkberechtigung für die Klassen AM und B (Führerschein ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 20.3.2014 unter Zahl: 14/095237) für die Dauer von

 

3 Jahren,

 

gerechnet ab Rechtskraft dieses Bescheides, entzogen.

 

2. Gemäß § 29 Abs.3 FSG 1997 wurde ausgesprochen den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde zu übermitteln.

 

3. Gemäß § 30 FSG 1997 wurde ihm das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung (nur Nicht-EWR-Staat) auf die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.

 

4. Gemäß § 24 Abs.3 FSG 1997 haben er sich vor Wiedererteilung der Lenkberechtigung ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten beizubringen.

 

 

II.  Begründend führte die Behörde folgendes aus:

„Eine Person gilt gemäß § 7 Abs.1 Führerscheingesetz 1997 dann nicht als verkehrszuverlässig, wenn auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.            die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2.            sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

 

Gemäß § 7 Abs. 3 Z. 11 Führerscheingesetz 1997 hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Absatz 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28a oder § 31a Abs. 2 bis 4 SMG begangen hat.

Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Absatz 1 Ziffer 2 bis 4 Führerscheingesetz 1997) nicht mehr gegeben sind, ist gemäß § 24 Absatz 1 Ziffer 1 Führerscheingesetz 1997 von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

 

Gemäß § 24 Absatz 3 Führerscheingesetz 1997 kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen.

 

Gemäß § 25 Absatz 1 Führerscheingesetz 1997 ist bei einer Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

 

Gemäß § 25 Absatz 3 Führerscheingesetz 1997 ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7 Führerscheingesetz) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

Gemäß § 29 Absatz 3 Führerscheingesetz 1997 ist nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides der über die entzogene Lenkberechtigung ausgestellte Führerschein, sofern er nicht bereits abgenommen wurde, unverzüglich der Behörde abzuliefern.

 

Gemäß § 30 Absatz 2 Führerscheingesetz 1997 hat die Behörde einem Besitzer einer ausländischen Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder eines ausländischen EWR-Führerscheines (§ 1 Absatz 4 FSG), der einen Wohnsitz (§ 5 Absatz 1 Ziffer 1 FSG) in Österreich hat, die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 zu entziehen. Der eingezogene Führerschein ist der Ausstellungsbehörde zusammen mit einer Sachverhaltsdarstellung zu übermitteln. Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der Betroffene einen Antrag auf Ausstellung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs.3 FSG oder, falls die Entziehungsdauer länger als 18 Monate war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung zu stellen.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Nach dem Bericht der Polizeiinspektion Gmunden vom 5.6.2014, GZ: B5/5155/2014-mag haben Sie im Zeitraum von 2012 bis Mai 2014 3800 Gramm Cannabiskraut und 225 Gramm Kokain im Raum G und V an Abnehmer gewinnbringend verkauft.

 

Dieser Sachverhalt entspricht jedenfalls der in § 7 Abs.3 Z11 FSG umschriebenen bestimmten Tatsache, Sie sind daher zur Zeit als nicht verkehrszuverlässig für die im Spruch angeführte Dauer anzusehen.

 

Im Hinblick auf die gemäß § 24 Abs. 3 FSG vorgeschriebene Begleitmaßnahme (Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens) wird seitens der Behörde angemerkt, dass die Vorschreibung dieser Maßnahme erforderlich war, da der Verdacht besteht, dass Sie die Suchtmittel nicht nur verkauft sondern auch selber konsumiert haben.

 

Die Verpflichtung, den Führerschein unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der Behörde zu übermitteln, ist in den im Spruch angeführten Gesetzesstellen festgelegt.“

 

 

 

II.1. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner fristgerecht erhobenen Beschwerde.

Darin führte er im Ergebnis aus, unter Drogeneinfluss nie ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Anlässlich seiner Verhaftung sei ihm ein Urintest abverlangt worden welcher negativ ausgefallen sei. Er benötige seinen Führerschein für die Arbeit und es gebe leider keine öffentlichen Verkehrsmittel die er in Anspruch nehmen könnte.

Er würde auch gern sein Recht in Anspruch nehmen im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gehört zu werden.

 

 

 

III. Sachverhalt.

Laut Abschlussbericht der Landespolizeidirkektion Oö. vom 5.6.2014 GZ: B5/5155/2014-mag, wurde der Beschwerdeführer als verdächtig erachtet, in der Absicht sich durch die wiederkehrende Begehung des Verkaufes von Suchtmittel eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nämlich im Zeitraum von 2012 bis zum 16.5.2014. Entgegen der Begründung des angefochtenen Bescheides ging jedoch das Landesgericht Wels in seinem Urteil von einer Gesamtmenge von 2.400 g Cannabiskraut  und 60 g Kokain aus.

Im Rahmen von insgesamt vier polizeilichen Einvernahmen war der Beschwerdeführer geständig und räumte  ein, im Juni 2013 erstmals Cannabis in Form eines Joints konsumiert zu haben. Das Cannabis habe er gemeinsam mit einem namentlich von ihm benannten Freund selbst gezogen. Dort habe er in seiner Wohnung ca. 30 Pflanzen angebaut und davon 10 Pflanzen geerntet. Das Cannabis sei nur für den Eigenkonsum angebaut wurden.

Im Verfahrensakt findet sich ein handschriftlicher Aktenvermerk mit dem Hinweis, dass laut eines Sachbearbeiters eine Entziehung von drei Jahren auszusprechen wäre.

 

 

III.1. Gemäß dem Auszug aus der Strafkartei vom 28.7.2014 wurde der Beschwerdeführer gemäß dem mit diesem Datum in Kraft getretenen Urteil des Landesgerichtes Wels am 16.5.2014 gemäß § 28 Abs.1 1. Fall SMG; § 28a Abs. 1 5. Fall SMG, § 27 Abs. 1 2 SMG und § 27 Abs.1 Ziffer 1 1. und 2. Fall SMG zu 8 Monaten unbedingter Freiheitsstrafe und insgesamt 16 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, welche unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurden.

Gemäß § 34 SMG wurde das sichergestellte Suchtgift eingezogen und gemäß § 19a StGB  wurden die sichergestellten Suchtgift-Utensilien konfisziert.

 

 

 

 

IV. Verwaltungsgerichtliche Beweiserhebung:

Im Rahmen der vom Beschwerdeführer beantragten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der er im Wege der Justizvollzugsanstalt Wels geladen worden war, erschien er in Begleitung seiner Ehefrau und seines 10 Monate alten Kindes. Auch ein Vertreter der Behörde nahm an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teil.

Der Beschwerdeführer wies eingangs darauf hin, dass er sich lediglich gegen die Dauer des ausgesprochenen Entzuges wenden wolle und er die ihm auferlegten begleitenden Maßnahmen durchaus einsehen und diesen nachkommen würde. Er darüber hinaus auch bereit wäre noch einen Nachweis seiner Abstinenz zu erbringen. In diesem Zusammenhang wurde auf den Punkt vier des Bescheides verwiesen.

Die bis Mai dieses Jahres begangenen strafbaren Handlungen erklärte der Beschwerdeführer damit, dass er schlichtweg an die falschen Personen geraten wäre wobei einräumte insgesamt  5.000 Euro aus dem Verkauf von Suchtgift an insgesamt zwei Personen verdient zu  haben. Der Beschwerdeführer bekannte sich abermals zu den im Polizeibericht angeführten strafbaren Handlungen, wobei er jedoch hervorstrich, die von der Polizei quantitativ angeführten Substanzen seitens des Gerichtes in deutlich geringerem Umfang festgestellt zu haben. Das Gericht ging bei Cannabiskraut von 2,4 kg und bei Kokain von nur 60 g aus.

Der BMW in dem er 1,6 Kilo Cannabiskraut versteckt hielt sei nie angemeldet gewesen und er sei auch damit nie gefahren. Er habe dieses Fahrzeug zu reparieren beabsichtigt, wozu es jedoch durch seine Festnahme bisher nicht gekommen ist.

Insgesamt weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass er bisher nie straffällig geworden ist und er diese Straftat sehr bereuen würde.

Abschließend wurde von ihm zum Ausdruck gebracht, als gelernter Maurer und Zimmerer natürlich vom Führerschein abhängig zu sein, wobei er einsehen würde, dass seine beruflichen Interessen am Besitz der Lenkberechtigung, gegenüber dem Interesse der Verkehrssicherheit zurücktreten müssten. Die Entzugsdauer mit drei Jahren hielte er jedoch deutlich überzogen, so dass er um deutliche Reduzierung ersuche.

 

 

 

IV.1. Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer hinterließ im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu der er mit Frau und Kind anreiste, den Eindruck sich seines Fehlverhaltens bewusst zu sein und künftig ein solides Leben zu führen. Dies unterstrich etwa auch der Umfang mit seinem im Verhandlungsraum anwesenden Kleinkind.  Er vermochte auch glaubhaft zu machen, dass ein Fehlverhalten offenbar tatsächlich „nur“ dadurch begründet war, dass er an die falschen Personen geriet er sich zum Suchtmittelhandel und auch zu geringfügigen Konsum hinreißen ließ.

Das Verwaltungsgericht gelangt zu Überzeugung, dass beim Beschwerdeführer sehr positiv zu bewertende Prognosevoraussetzungen vorliegen und daher von einer deutlich kürzeren Zeitspanne bis zum Wiedererlangen der Verkehrszuverlässigkeit ausgegangen werden kann. Dies nicht zuletzt in Anlehnung an die die durch die Judikatur geschaffenen Vorgaben, sodass durchaus auch bereits 16 (sechzehn) Monate nach Beendigung des strafbaren Verhaltens die Verkehrszuverlässigkeit prognostiziert gelten kann. Daraus folgt der „unter Hinweis auf den Eintritt der Rechtskraft definierte Entzug“ zum Zeitpunkt der Verkündung des h. Erkenntnisses, am 23.9.2015 nach Absolvierung der nicht beschwerdegegenständlichen Auflagen nach Ablauf eines Jahres (ab 23.9.2015) die Lenkberechtigung wieder zu erteilen ist.

 

 

V. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des FSG lauten (auszugsweise):

"Verkehrszuverlässigkeit

§ 7 Abs.1 FSG: Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

...

2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

...

11. eine strafbare Handlung gemäß den §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 SMG - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;

...

(4) Für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, ... .

 

§ 24. (1) FSG Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

...

Dauer der Entziehung

 

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. ...

...

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen. ...

 

V.1. Einem wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 fünfter Fall, Abs.2 Z3 und Abs.3 SMG Verurteilter, der Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (große Menge) anderen überlassen hatte, und innerhalb zweieinhalb Jahren

1. insgesamt etwa 2.500 bis 3.000 g Cannabiskraut an gesondert verfolgte namentlich genannte Personen verkaufte,

2. insgesamt etwa 1.000 g Cannabiskraut an eine (weitere) gesondert verfolgte genannte Person verkaufte,

3. insgesamt etwa 500 bis 700 g Cannabiskraut an eine (weitere) gesonderte verfolgte genannte Person verkaufte und

4. insgesamt etwa 500 g Cannabiskraut an eine (weitere) gesondert verfolgte genannte Person verkauft hatte, wobei er an ein Suchtmittel gewöhnt war und diese Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch die Mittel zum Erwerb von Suchtmittel zu verschaffen.

B) des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG, weil er Cannabiskraut über einen Zeitraum von fünf Jahren in wiederholten Angriffen erworben und besaß, wobei er diese Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen hatte,

wurde etwa ein Entzug von 18 Monaten als rechtmäßig festgestellt (vgl. VwGH 23.11.2011, 2009/11/0263).

Der Betroffene wurde diesbezüglich jedoch vom Strafgericht zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt, wobei mildernd die bisherige Unbescholtenheit und das Geständnis, erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie der lange Tatzeitraum gewertet worden ist .

Ähnlich verhält es sich in diesem Fall, wobei jedoch die strafbare Verhaltensweise im Grunde doch deutlich geringer zu sein scheint.

 

V.2. Vor diesem Hintergrund ergibt sich im Rahmen der Wertung des Verhaltens des Beschwerdeführers eine deutlich geringere Prognoseannahme für die Verkehrsunzuverlässigkeit. Unter Hinweis auf die umfassende Judikatur kann hier gemäß den oben dargestellten positiven Prognoseannahmen bereits nach Ablauf von 16 Monaten nach Beendigung des strafbaren Verhaltens durchaus von der Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit ausgegangen werden.  Insbesondere mit Blick auf die im zuletzt genannten Erkenntnis angeführten Vorjudikatur, verwies das Höchstgericht bereits auf seine damals noch jüngere Rechtsprechung in der vom Gerichtshof die Auffassung vertreten wurde, dass selbst eine bedingte Strafnachsicht, zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung sind. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof aber darauf hingewiesen, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln kann, die für die im § 7 Abs.4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (Hinweis auf VwGH vom 18.12. 2006, Zl. 2006/11/0076, mwN).

 

V.3. Gemäß  § 7 Abs.3 Z11 FSG ist eine strafbare Handlung gemäß § 28a oder § 27 SMG als bestimmte Tatsache qualifiziert die die Verkehrszuverlässigkeit vorübergehend ausschließt. Im Falle der Suchtgiftbeschaffung unter Zuhilfenahme eines Kraftfahrzeuges – was hier wohl weniger oder kaum zugetroffen hat -  geht es insbesondere um die „erleichternden Umstände“ die bei gewissen Straftaten durch die Berechtigung ein Kraftfahrzeug zu lenken gegeben sind.

Das Tatverhalten ist in Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Beschwerdeführers und der zu erstellenden Zukunftsprognose gegeneinander abgewägen (s. Grundner/Pürstl, Kommentar zum Führerscheingesetz, 5. Auflage zu § 7 Rz. 52).

Da letztlich jede dieser Entscheidungen auf den Einzelfall und an der Täterpersönlichkeit zu orientieren ist,  kann mit Blick auf die sich hier sehr günstig darstellende Prognose mit einer deutlich geringeren Entzugsdauer das Auslangen gefunden werden, um inbesondere zu vermeiden den Entzug der Lenkberechtigung in Richtung Strafcharakter zu rücken, was mit dem Doppelbestrafungsverbot in Konflikt geraten würde. Eine Verkehrsunzuverlässigkeitsprognose von insgesamt 16 Monate (gerechnet ab Ende des als bestimmte Tatsache zu wertenden Verhaltens =  Mai 2014) scheint mit der höchstgerichtlichen Judikatur in jeder Richtung hin im Einklang.

IV.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu – soweit überhaupt überblickbar - vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen mit Blick auf die primäre einzelfallbezogene Beurteilungsbasis keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. einer bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. B l e i e r