LVwG-300204/2/MK

Linz, 25.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde der Finanzpolizei, x, in Vertretung des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Perg vom 28.06.2013 GZ. SV96-36-2012,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insoweit stattgegeben als die Spruchpunkte  4. und 5. aufgehoben werden. Die Spruchpunkte 1. – 3. des angefochtenen Bescheides werden durch Spruchpunkt II. dieses Erkenntnisses ersetzt.

II.       Herr Ing. M. R. B., geb. x, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mbH mit Sitz in x, und damit als der zur Vertretung nach außen Befugte zu verantworten, dass das genannte Unternehmen nachstehende Personen, bei welchen es sich um in der Krankenversicherung (voll versicherte) pflichtversicherte Personen handelt, am 16.11.2012 um 10:10 Uhr beschäftigt hat, wobei diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichischen Krankenkasse zu Pflichtversicherung als voll versicherte Personen angemeldet wurden, obwohl des genannte Unternehmen verpflichtet gewesen wäre, diese Personen vor Arbeitsantritt anzumelden:

1. R. M. B., geb. x

Arbeitsantritt: 16.11.2012, 08:00 Uhr

Tatort und Tatzeit: x; 10:10 Uhr

Anmeldung: 19.11.2012, 08:00 Uhr

2. K. D. H., geb. x

Arbeitsantritt: 16.11.2012, 08:00 Uhr

Tatort und Tatzeit: x; 10:10 Uhr

Anmeldung: 19.11.2012, 08:00 Uhr

 3. D. P., geb. x

Arbeitsantritt: 16.11.2012, 08:00 Uhr

Tatort und Tatzeit: x; 10:10 Uhr

Anmeldung: keine Anmeldung.

Herr Ing. M. R. B. hat dadurch § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Herrn Ing. M. R. B. folgende Strafe verhängt:

1.-3.: jeweils 730,- Euro (gesamt: 2.190,- Euro), im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 49 Stunden.

Gemäß § 52 Abs.1 und 2 VwGVG hat Herr Ing. M. R. B. einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 438,- Euro zu leisten.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.847,- Euro.

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.1. Mit Strafantrag des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg (in der Folge: Bf) vom 28.11.2012 wurde der Bezirkshauptmannschaft Perg (in der Folge: belangte Behörde) folgender Sachverhalt mitgeteilt:

 

Am 16.11.2012 um etwa 10:10 Uhr sei die Fa. x mbH mit Sitz in x, einer Kontrolle nach den Bestimmungen des AuslBG und ASVG im Zusammenhang mit der Abwicklung der Baustelle in x, unterzogen worden.

 

Zum Kontrollzeitunkt seien insgesamt 5 Arbeiter polnischer Staatsangehörigkeit, nämlich R. M. B., geb. x, K. D. H., geb. x, D. P., geb. x,  A. S., geb. x und J. S., geb. x, alle in verschmutzter Arbeitskleidung beim Schleifen von Fenstern angetroffen worden.

 

Eine zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt SV-Abfrage habe ergeben, dass R. M. B., K. D. H. und D. P. zu diesem Zeitpunkt nicht zur Sozialversicherung gemeldet gewesen wären. R. M. B. und K. D. H. wären am 19.11.2012 angemeldet worden. Bei D. P. sei keine Anmeldung erfolgt. A. S. und J. S. wären seit 09.08.2012 im Ausmaß von 20 Wochenstunden angemeldet gewesen.

 

Bei einer niederschriftlichen Einvernahme habe Ing. M. R. B. (in der Folge: B [Beschuldigter]) als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mbH angegeben, dass A. S. und J. S. jeweils einen Gewerbeschein al „Spachtler“ besitzen würden und außerhalb der Anmeldung für 20 Wochenstunden für das Unternehmen des B selbständig auf Werkvertragsbasis tätig seien. Um die einzelnen Gewerke nicht durcheinander zu bringen, sei vereinbart, dass an den Montagen und Freitagen Tätigkeiten im Rahmen der selbständigen Gewerbeausübung (Spachteln) und von Dienstag bis Donnerstag die Arbeiten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ausgeführt würden. Material und Werkzeuge im Rahmen der Gewerbeausübung würden von den Werkunternehmern selbständig beigebracht.

 

Nach Angaben des ebenfalls einvernommenen A. S. sei es auf Vorschlag des B  zu dieser Vereinbarung gekommen, da er bzw. auch J. S. auch mehrere Tätigkeiten ausüben könnten (Malerarbeiten, Trockenbauarbeiten, Verputzen, etc.) die von der jeweiligen Gewerbeberechtigung umfasst sei, d.h. um dieses „Potenzial“ im Rahmen eines (Teilzeit-)Arbeitsverhältnisses nützen zu können.

 

Der B habe weiters ausgesagt, dass die auf der Baustelle angetroffenen R. M. B., K. D. H. und D. P. nicht von ihm, sondern von A. S. ohne sein Wissen beauftragt worden wären, auch hätten am Tag der Kontrolle, einem Freitag, eigentlich keine Malerarbeiten durchgeführt werden dürfen.

 

Betreffend die selbständig ausgeübten gewerblichen Tätigkeiten könnten keine Unterscheidungen zu den im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ausgeführten Arbeiten gesehen werden. Es handle sich daher um eine Umgehung der Vollanmeldung.

 

I.2. In seiner rechtfertigenden Stellungnahme gab der B zu dem ihm zur Last gelegten Sachverhalt ergänzend zum bisherigen, und im Strafantrag wiedergegebenen Vorbringen an, dass der Vorhalt der belangten Behörde, A. S. und J. S. wären nicht rechtzeitig zur SV angemeldet worden, im Hinblick auf die unstrittige Anmeldung im Ausmaß von 20 Wochenstunden nicht zutreffend sei.

Die im Zuge der Kontrolle angetroffenen R. M. B., K. D. H. und D. P. hätten übereinstimmend und das bisherige Vorbringen bestätigend angegeben, dass sie im Auftrag und auf Rechnung von A. S. arbeiten und in keinerlei Beschäftigungsverhältnis zum B stehen würden.

 

Da diese drei Arbeiter den B nach der Kontrolle um eine Beschäftigung ersucht hätten, habe er diese am 19.11.2012 tatsächlich angemeldet.  Ein Bezug zur vorangegangenen Beschäftigung bestehe aber nicht. Es werde daher die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahren beantragt.

 

I.3. In einer von der belangten Behörde dazu eingeholten Stellungnahme qualifizierte die Bf die Ausführungen des B als Schutzbehauptung, da der geschilderte Sachverhalt jeder Lebenserfahrung widersprechen würde.

 

Die angetroffenen Personen wären mit Arbeiten im Auftrag der x mbH beschäftigt gewesen, die von keinem der vorgelegten Werkverträge umfasst sei.

 

Das es zu einer Beschäftigung von R. M. B., K. D. H. und D. P. hätte kommen können, spreche für das Nichtvorliegen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Wahrung der Einhaltung der Bestimmungen des ASVG.

 

Die Teilmeldung habe offenkundig nur den Zweck, die für eine ordnungsgemäße Beschäftigung notwendige Vollanmeldung zu umgehen. Der Strafantrag würde daher vollinhaltlich aufrecht erhalten.

 

I.4. Replizierend darauf führte der B (neben der Wiederholung der bisherigen Argumentation) aus, dass die Qualifikation seiner Angaben als Schutzbehauptung eine unzulässige Bewertung sei, da nur der Strafbehörde die Beweiswürdigung zustehen würde.

 

Was das Kontrollsystem anbelange, könne er als Geschäftsführer nicht gleichzeitig auf allen Baustellen anwesend sein. A. S. und J. S. seien ihm als stets verlässliche und korrekte Arbeiter bekannt gewesen. Es habe nicht angenommen werden können, dass diese sich für die Verrichtung der ihnen aufgetragenen Arbeiten weiterer Personen bedienen würden. Die Etablierung eines Kontrollsystems würde im Hinblick auf die Größenordnung der abzuwickelnden Baustellen jeglichen Rahmen sprengen.

 

Dass A. S. und J. S. über keine ausreichende Meldung zur SV verfügen würden, widerspreche dem Beweisergebnis. Es fehle seitens der belangten Behörde jeglicher Nachweis dafür, dass diese über das bestehende Ausmaß hinaus hätten angemeldet werden müssen. Das Motiv der Umgehung der Vollanmeldung stelle eine reine Mutmaßung dar. Der Antrag auf Einstellung des Verfahrens sei daher zu wiederholen.

 

I.5. Mit Bescheid vom 28.06.2013 wurde von der belangten Behörde von der Fortführung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens abgesehen und dessen Einstellung verfügt. Begründend wurde (neben der Wiedergabe des oben dargestellten Sachverhaltes und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen) im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

 

Als Dienstgeber iSd ASVG gelte derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt werde, mit dem ein Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis stehe, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweise.

 

Als Dienstnehmer sei anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt würde; Hiezu gehörten auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen würden.

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt würde sich ergeben, dass R. M. B., K. D. H. und D. P. nicht mit befugten Organen der x mbH in Kontakt getreten seien, sondern von A. S. zur Mitarbeit auf der Baustelle eingeladen worden wären. Schon auf Grund dieser Tatsache habe zwischen dem B, dem nicht einmal die Existenz der betreffenden Personen bekannt gewesen sei, und den drei polnischen Arbeitern kein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit entstehen können. Wenn überhaupt, dann könne ein derartiges Verhältnis nur zwischen A. S. und den drei Arbeiten vorgelegen haben.

 

Auch für die Behauptung, A. S. und J. S. wären vollbeschäftigt und daher voll anzumelden gewesen, würden keine Beweise vorliegen. Es sei nicht erhoben worden, in welchem Ausmaß von diesen beiden welche Arbeiten durchgeführt worden wären. Stundenaufzeichnungen oder Tagesberichte, aus denen derartige Schlüsse hätten gezogen werden können, gebe es nicht. Die bloße Vermutung einer „Umgehung der Vollanmeldung“ reiche für die Erfüllung des Tatbestandes des § 111 Abs.1 ASVG nicht aus.

 

I.6. Mit Schriftsatz vom 18.07.2013 wurde von der Finanzpolizei in Vertretung des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung [nunmehr: Beschwerde] eingebracht.

 

In Bezug auf A. S. und J. S. wurde begründend im Wesentlichen vorgebracht, dass – basierend auf den Aussagen des B bzw. der betreffenden Arbeiter selbst und daher unstrittig – Teilbereiche (Spachtel) der vom B im Rahmen seines Unternehmens herzustellenden Leistungen auf selbständiger Basis an diese hätten vergeben werden sollen, planmäßig auf der jeweils selben Baustelle aber auch, und zwar im Ausmaß von 20 Wochenstunden an den Montage und Freitagen, Arbeiten im Rahmen eines Dienstverhältnisses zu erbringen gewesen wären. Der VwGH gehe bei derartigen Konstellationen auch bei den als selbständig erbracht deklarierten Leistungen von einem Dienstverhältnis aus, wenn das Baumaterial vom (auftragserteilenden) Unternehmen zur Verfügung gestellt würde, der Arbeiter in den Betrieb eingegliedert sei und die Ausführung der Arbeiten vom Dienstgeber kontrolliert würde. Der Besitz einer eigenen Gewerbeberechtigung sei dann unerheblich und diene lediglich der Verschleierung eines (auf Grund des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Leistungsverhältnisses vorliegenden) Dienstverhältnisses.

 

Bei dem Verspachteln von Trockenbauwänden handle es sich zudem um keine Tätigkeit, die im Rahmen eines selbständigen Gewerbes ausgeübt werden könne, sondern um untergeordnete Leistungen, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf zu erbringen seien. Eine Abgrenzung der einzelnen Gewerke sei dabei schlichtweg nicht möglich. Einfache Hilfstätigkeiten (wie Spachteln und Schleifen) würden hinsichtlich der Art der Arbeitsausführung und der Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben. So hätten am Tag der Kontrolle, einem Freitag, auch Spachtelarbeiten durchgeführt werden müssen, die Arbeiter wären aber (da sie noch nicht so weit gewesen wären) bei Malerarbeiten betreten worden.

 

Hinsichtlich der Gewerbeausübung würden zudem keinerlei Hinweise auf eine Unternehmensstruktur vorliegen, die Gewerbeberechtigten wären auch nicht zur GSVG angemeldet gewesen. Zusammenfassend hätten die beiden Arbeiter lediglich ihre persönliche Arbeitskraft geschuldet. Sie wären in das Unternehmen des B eingegliedert gewesen und unter sozialen und wirtschaftlichen Bedingungen beschäftigt worden, die jenen, unter welchen Arbeitnehmer beschäftigt würden, wesentlich ähnlicher gewesen wären als der Art und Weise, in der Selbständige üblicherweise tätig wären. Es habe daher zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen. Die würde auch durch die nachträgliche Änderungsmeldung vom 23.11.2012 bestätigt, in der das Beschäftigungsausmaß auf 39 Wochenstunden erhöht worden wäre.

 

Abgesehen von der Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes sei auch festzuhalten, dass dem B im Zusammenhang mit der Beschäftigung von A. S. und J. S. die unrichtige Tatvariante des § 111 Abs.1 Z1 ASVG angelastet worden wäre, da diese nicht „nicht rechtszeitig“ sondern „falsch“ angemeldet worden wären.

 

Zu den angetroffenen Arbeitern R. M. B., K. D. H. und D. P. sei entgegen den Ausführungen der belangten Behörde – neben der (an sich unstrittigen) Feststellung, dass ein entgeltliches Leistungsverhältnis vorliege – festzuhalten, dass es der B verabsäumt habe, ein taugliches Kontrollsystem zur Gewährleistung der Einhaltung des ASVG in seinem Betrieb zu installieren, wodurch auch verhindert hätte werden müssen, dass Mitarbeiter weitere Arbeitskräfte eigenmächtig (d.h. als nach außen hin auftretende Mittelsperson, unabhängig vom Wissen oder Willen des Dienstgebers) zur Leistungserbringung heranziehen.

 

Ein Dienstverhältnis zwischen A. S. und den drei angetroffenen Arbeitern könne nicht vorliegen, da sowohl der B als auch A. S. bei ihren Einvernahmen angegeben hätten, dass Malerarbeiten im Rahmen ihres (unselbständigen) Dienstverhältnisses zu erbringen wären. Auch aus diesem Grund sei die erfolgte nachträgliche Anmeldung nachvollziehbar.

 

Es würde daher beantragt, dem B im Zusammenhang mit der Beschäftigung von A. S. und J. S. eine verfolgungstaugliche Tat anzulasten und diesen Mangel im Berufungsbescheid zu sanieren, sowie im Zusammenhang mit der Beschäftigung von R. M. B., K. D. H. und D. P. den angefochtenen Bescheid und eine angemessene Strafe zu verhängen.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.

 

Der zu beurteilende Sachverhalt steht – was seine entscheidungswesentlichen Kriterien anbelangt – fest.

 

 

III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

 

III.1. In der Sache:

 

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber iSd Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb […] geführt wird, in dem der Dienstnehmer […] in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat […].

 

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1.        für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 29,70 €, insgesamt jedoch von höchstens 386,80 € gebührt oder

2.        für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 386,80 € gebührt.

Geringfügig Beschäftigte sind von der Vollversicherung ausgenommen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach §  35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.         Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.         Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.         Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.         gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Nach Abs.2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

·                mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

·                bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

II.2. Verwaltungsstrafrecht:

 

Gemäß § 45 Abs.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[…]

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat […].

 

III.3. Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

 

Gemäß § 24 Abs.2 Z1 kann eine mündliche Verhandlung entfallen, wenn […] bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben […] ist.

 

Nach § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

 

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

Vorab ist festzuhalten, dass die im Vorlageschreiben der belangten Behörde geäußerten Bedenken hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Einbringung des Rechtsmittels (Unleserlichkeit des Poststempels) nach eingehender Kontrolle des die Bescheidzustellung dokumentierenden  Rückscheins ausgeräumt werden konnten.

 

Das im Eingangsstempel des Finanzamtes auf dem Rückschein aufgedruckte Übernahmedatum konnte auf „06. Juli 2013“ bzw. „08. Juli 2013“ eingegrenzt werden. Die Einbringung des Rechtsmittels am 18.07.2013 erfolgte daher in jedem Fall fristgerecht. Da es sich darüber hinaus beim 06.07.2013 um einen Samstag gehandelt hat, war die Zustellung per 08.07.2013 anzunehmen.

 

IV.1. Was die Beschäftigung von A. S. und J. S. anbelangt, so ist der belangen Behörde grundsätzlich darin beizupflichten, dass die vom B gewählte Konstruktion grundsätzlich denkbar ist. Auch der VwGH führt im Zusammenhang mit der „Werkfähigkeit“ von Hilfsdiensten aus, dass eine derartige Qualifikation nicht an der Art der Tätigkeit schlechthin festgemacht werden kann, sondern man zu diesem verneinenden Ergebnis deshalb gelangt, weil Hilfstätigkeiten (wie etwa Spachteln) in der Regel streng in einen baustellenspezifisch existierenden Arbeits- und Zeitablauf eingebunden sind, und zwar ohne auch nur im Ansatz dessen strukturbestimmender Faktor zu sein. Es fehlt daher üblicherweise an der (für einen Werkvertrag aber essentiellen) Gestaltungsfreiheit des Werkunternehmers bei der Organisation der Werkerstellung. Wäre dies in einem (atypischen) Fall – etwa auf Grund einer auf bestimmten anderen Ursachen basierenden Bauunterbrechung o.ä. – anders gelagert, könnten derartige Arbeiten ohne weiters einem selbständigen Subunternehmer übertragen werden.

 

Im gegenständlichen Fall ist aber gerade das Gegenteil anzunehmen. Bei der Abwicklung dieser Baustelle ist das Spachteln streng an den jeweils erforderlichen Fortschritt bzw. Ausführungsgrad der sonstigen Tätigkeiten bzw. Gewerke gebunden. Allein die Tatsache, dass A. S. und J. S. an jenem Freitag, an dem die Kontrolle stattfand, nicht spachteln konnten, obwohl sie eigentlich hätten sollen, belegt dies eindeutig („... wir waren noch nicht so weit…“), wenn man die „Bindung“ eines Werkunternehmers an zwei bestimmte Wochentage überhaupt als ausreichende Freiheit in der Leistungserbringung beurteilen will.

 

Der (nicht widerlegte) Umstand, dass sämtliche Materialien und auch das Werkzeug von den beiden „Selbständigen“ bereitgestellt wurden, stellt zwar ebenfalls ein Indiz für einen Werkvertrag dar, ist im Vergleich zu den übrigen wesensbestimmenden Elemente des hier vorliegenden Leistungsverhältnisses von verschwindend geringer Bedeutung und ändert nichts an der Tatsache, dass von A. S. und J. S. auch die Spachtelarbeiten im Rahmen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erbracht wurden. Das Fehlen jeglicher Arbeitsaufzeichnungen bestätigt dieses Ergebnis noch zusätzlich.

 

Davon ausgehend erfolgte die Anmeldung dieser beiden Dienstnehmer aber – was das Beschäftigungsausmaß betrifft – unrichtig. Dies stellt eine Übertretung des § 111 Abs.1 Z1 ASVG in seiner zweiten Begehungsvariante dar und wurde von der Finanzbehörde auch so angezeigt, von der belangten Behörde dem gesamten Verwaltungsstrafverfahren aber nicht in dieser Form zu Grunde gelegt.

 

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 111 Abs.1 Z1 ASVG beschreibt drei Tatbegehungsvarianten, nämlich die Nichterstattung, die Falscherstattung und die nicht rechtzeitige Erstattung der Anmeldung. Unabhängig von teilweise gravierenden Unterschieden in den dadurch normierten Deliktstypen (z.B.: Begehungs- und Unterlassungsdelikt) handelt es sich um drei völlig unterschiedliche Sachverhalte.

 

Die nun von der belangten Behörde sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch in der Präambel bekämpften Straferkenntnisses gewählte Formulierung ist im Hinblick auf das Tatbild in sich unschlüssig, wenn ausgeführt wird, dass die Betretung der beiden Arbeiter am 16.11.2012, die Meldung aber „erst“ am 09.08.2012 und damit iSd Tatvorwurfs nicht rechtzeitig erfolgte, obwohl der Anmeldezeitpunkt mehr als drei Monate vor der Betretung liegt. Darüber hinaus ist der erhobene Vorwurf auch inhaltlich unzutreffend, da für jene Tätigkeiten, bei denen die beiden Arbeiter angetroffen wurden, nämlich Malerarbeiten, tatsächlich eine bereits vor über drei Monaten erstattete Anmeldung vorlag.

 

Was also die Rechtzeitigkeit der Anmeldung von A. S. und J. S. für die Durchführung von Malerarbeiten betrifft, hat sich der B nicht ordnungswidrig verhalten.

 

IV.2.1. Im Zusammenhang mit der Beschäftigung der R. M. B., K. D. H. und D. P. geht die belangte Behörde davon aus, dass ein Vertragsverhältnis zwischen dem B und diesen Arbeitern nicht entstanden sein kann, da dieser keine Kenntnis davon hatte, dass A. S. die drei Arbeiter zur Mitarbeit auf der Baustelle „eingeladen“ hatte. Dieser Argumentation kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:

 

Unstrittig ist, dass A. S. die zusätzlichen Kräfte nicht für Spachtelarbeiten „benötigte“, sondern allenfalls dafür, nach deren Mithilfe mit dem Spachteln beginnen zu können. Eine Beschäftigung erfolgte auch theoretisch nicht im Rahmen seines Gewerbes oder eines darauf basierenden Werkvertrages.

 

Diese Arbeiten aber führte A. S., was ihm auch unzweifelhaft bekannt war, selbst als Dienstnehmer aus. Ebenso war (bzw. musste) ihm bekannt (sein), dass die bedungene Arbeitsleistung im Rahmen eines Dienstverhältnisses persönlich zu erbringen, eine (selbständige) Weitergabe der Leistungsverpflichtung an Dritte also unzulässig bzw. gar nicht schuldrechtlich disponierbar ist. Das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses zwischen A. S. einerseits und R. M. B., K. D. H. und D. P. andererseits ist daher auszuschließen.

 

Dessen ungeachtet ist es aber ebenso unzweifelhaft anzunehmen, dass R. M. B., K. D. H. und D. P. im Rahmen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses tätig wurden. Die Judikatur des VwGH zu diesem Themenbereich ist nicht nur umfangreich sondern auch bis ins Detail strukturiert bzw. differenziert und stellt, was die Grundlagen für eine Verneinung eines derartigen Verhältnisses anbelangt, im Ergebnis auf das Vorliegen (restriktiv anzunehmender) „atypischer“ Verhältnisse ab, die sowohl in besonderen persönlichen, sozialen und/oder wirtschaftlichen Umständen gelegen sein können. Dafür fehlen aber im hier vorliegenden Fall, auch in Ermangelung diesbezüglichen Vorbringens, jegliche Anhaltspunkte, sodass sich eine nähere Auseinandersetzung damit erübrigt. Im Gegenteil wird allein durch die Aussage von A. S., er habe den drei von ihm kontaktierten Arbeitern einen ungefähren Stundenlohn von 10,- Euro in Aussicht gestellt, der wahre wirtschaftliche und dem zu Folge auch rechtliche Gehalt der leistungskausalen Vereinbarung verdeutlicht.

 

Da A. S. selbst keine verbindliche Vereinbarung über die aufgetragenen Arbeitsleistungen treffen konnte, ist dieser Rechtsakt grundsätzlich dem Auftraggeber zuzurechnen, als dessen Vertreter („Mittelsperson“) er auftritt. Unabhängig von der privatrechtlichen Beurteilung dieses Innenverhältnisses, dessen nähere Beleuchtung an dieser Stelle daher auch unterbleiben kann, ergibt sich aus der stRsp des VwGH zu § 35 Abs.1 ASVG (wie in der Beschwerde bereits zutreffend ausgeführt), dass  sich an der Dienstgebereigenschaft einer Person dadurch nichts ändert, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen der Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltszahlung als „Mittelsperson“, nach außen hin im eigenen Namen auftritt, wenn nur den Dienstgeber das Risiko des Betriebes im Gesamten trifft und ihm zumindest die rechtliche Einflussmöglichkeit auf die tatsächliche Betriebsführung im Ganzen zusteht. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Indienstnahme „ohne Wissen“ oder gar „gegen den Willen“ des Dienstgebers erfolgt ist (vgl VwGH vom 21.04.2004, 2001/08/0130 mwN).

 

Im gegenständlichen Fall liegen sämtliche nach der Judikatur geforderten Voraussetzungen vor. Der B ist Geschäftsführer des Betriebes, auf dessen Rechnung die Leistungsabwicklung erfolgt und A. S. ist von ihm mit betrieblichen Aufgaben betraut, und zwar ohne ständige Kontrolle durch die Betriebsleitung. Der B ist also Dienstgeber von R. M. B., K. D. H. und D. P.. Die objektive Tatseite ist somit als erfüllt zu betrachten.

 

IV.2.2. Zur subjektiven Tatseite ist Folgendes auszuführen:

 

Bei der inkriminierten Übertretung handelt es sich – wie bei den meisten Verwaltungsdelikten – um ein Ungehorsamsdelikt, bei dem ein "bloßes" Tun sanktioniert wird, nicht aber die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges. Den B somit auch die (widerlegliche) Verschuldensvermutung des § 5 VStG, der zu Folge die (für die Begehung ausreichende) Fahrlässigkeit des Handelns angenommen werden kann. Die Widerlegung dieser präsumptio iuris kann nur in der Form erfolgen, dass der Bw glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Glaubhaft machen ist dabei insofern weniger als beweisen, als es dafür ausreicht, die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich zu machen (vgl. Hauer/Leukauf: Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, § 5 VStG, RN 8).

 

Der diesbezüglich geforderte Nachweis wäre dadurch zu erbringen darzulegen, dass den B an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, was bei der Begehung durch Dritte regelmäßig durch den Nachweis eines funktionierenden Kontrollsystems zu erfolgen hätte. Aus dem rechtfertigenden Vorbringen ist aber das genaue Gegenteil abzuleiten. Der B führt an, aus zeitlichen und organisatorischen Gründen nicht jede Baustelle permanent überprüfen zu können, ohne auch nur im Ansatz kontrollierend wirkende und strukturierte Betriebsmechanismen und/oder –abläufe (Schulungen, Kontrollen, Meldepflichten, etc.) ins Treffen zu führen. Es liegt also – sieht man von sporadischen Baustellenaufenthalten ab – nicht nur kein funktionierendes, sondern gar kein Kontrollsystem vor.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass es sich bei dem hier vorliegenden „Alleingang“ des A. S. tatsächlich um eine Eigenmächtigkeit ungewöhnlichen Ausmaßes handelt. Dem B kann also nicht vorgeworfen werden, iSe allgemeinen Sorglosigkeit vorhersehbare Unzulänglichkeiten – und davon kann man bei einer „selbständigen Indienstnahme“ Dritter durch einen Mitarbeiter wahrlich nicht sprechen – im Zuge der Baustellenabwicklung in Kauf genommen zu haben.

 

Der B ist nicht einschlägig vorgemerkt und hat durch umgehende Vornahme der entsprechenden Anmeldungen spontane Einsicht gezeigt. Aus diesen Gründen, insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen, konnte daher mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

Die Anwendung der im § 11 Abs.2 letzter Satz ASVG normierten außerordentlichen Strafmilderung kam deshalb nicht in Betracht, da der B durch sein Gesamtverhalten im Zusammenhang mit der rechtlichen konstruierten Ausgestaltung der Beschäftigung von Mitarbeitern an sich zeigt, tendenziell Grenzen auf der Grundlage von Motiven ausloten zu wollen, die den im ASVG geschützten Rechtsgütern grundsätzlich widersprechen. Kommt es auf einer derartigen „Gratwanderung“ zu Übertretungen, liegt nach Auffassung des erkennenden Gerichts kein geringfügiges Verschulden vor.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass dem B die Beschäftigung von R. M. B., K. D. H. und D. P. zuzurechnen und vorzuwerfen ist.

 

Die ihm in Zusammenhang mit der Beschäftigung von A. S. und J. S. vorgeworfene Übertretung hat der B nicht begangen.

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger