LVwG-840037/32/HW/IH LVwG-840039/30/HW/IH LVwG-840041/14/HW/IH LVwG-840042/14/HW/IH

Linz, 09.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Wiesinger über die Anträge der Bietergemeinschaften 1. G W aus W und H aus G, vertreten durch S Ö aus W, sowie 2. R & P – S C – I, vertreten durch N U aus G, vom 11. August 2014 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 31. Juli 2014 im Vergabeverfahren des L O, Abteilung x betreffend das Vorhaben „Generelles Projekt  Hochwasserschutzmaßnahmen im Donauraum x, Oberösterreich, Großraum L“,

zu Recht   e r k a n n t :

I. Den Anträgen wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006, LGBl.Nr. 130/2006 idF. LGBl. Nr. 90/2013, statt-gegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 31. Juli 2014 für nichtig erklärt.

II. Das L O als Auftraggeber wird verpflichtet, den Antragstellerinnen die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von je € 3.000,00 (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III.            Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Am 31.07.2014 hat das L O als Auftraggeber im Vergabeverfahren „Generelles Projekt Hochwasserschutzmaßnahmen im Donauraum x“ den Bietern mitgeteilt bzw. bekanntgegeben, dass dem Angebot der W C nach Ablauf der Stillhaltefrist der Zuschlag erteilt werden soll.

 

I.2.1. Mit Eingabe vom 11.08.2014 hat die Bietergemeinschaft bestehend aus G W und H (im Folgenden auch: Erstantrag­stellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 31.07.2014 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Weiters wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro beantragt.

 

Zusammengefasst führte die Erstantrag­stellerin begründend im Wesentlichen aus, dass in der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung lediglich der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die erreichte Punktezahl der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angegeben seien. Weitere Informationen im Sinne des § 131 BVergG habe die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht enthalten. Insbesondere habe diese keine Begründung für die Punktevergabe enthalten und zudem sei das Ende der Stillhaltefrist unrichtig angegeben worden. Weiters sei nicht ersichtlich, ob die Zuschlagsentscheidung für ein, mehrere oder für alle Lose gelte. Noch am Tag der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung habe die Antragstellerin die Mangelhaftigkeit der Zuschlagsentscheidung gerügt und um ergänzende Informationen ersucht. Auf dieses Ersuchen habe die Auftraggeberin nicht schriftlich reagiert. In einem Telefonat sei jedoch bestätigt worden, dass das Angebot der Erstantragstellerin an zweiter Stelle gereiht sei.

 

Am 07.08.2014 habe die Erstantragstellerin die Auftraggeberin um Übermittlung der Niederschrift über die Prüfung ihres eigenen Angebots nach § 128 Abs. 3 BVergG ersucht. Diesem Ersuchen sei die Auftraggeberin nicht gesetzeskonform nach­gekommen. Telefonisch sei mitgeteilt worden, dass es den Vergabebericht zum Zeit­punkt des Telefonates nicht geben würde, da sich dieser in Bearbeitung befinde. Nach den Informationen der Erstantragstellerin entspreche das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht den Bestimmungen der Aus­schreibungs­unterlagen und sei daher auszuscheiden.

Von der Erstantragstellerin wurde ihr Interesse am Vertragsabschluss geschildert und angeführt, dass Schäden aufgrund des entgangenen Gewinns, der bisher angelaufenen frustrierten Kosten und des Verlustes eines Referenzprojektes drohen würden. Die Erstantragstellerin erachtet sich im Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens und auf Zuschlagserteilung verletzt.

 

Unter den Rechtswidrigkeitsgründen wurde von der Erstantragstellerin vorgebracht, dass die Zuschlagserteilung nicht den Form- und Inhaltserfordernissen des § 131 BVergG entspreche, da die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung unvollständig sei, weil die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der Erstantragstellerin sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes nicht bekanntgegeben worden wären. Genannt worden seien lediglich der Gesamtpreis sowie die erreichte Punktezahl. Eine verbale Begründung der Bewertungs­kommission für die Punktevergabe fehle. Die bloße Angabe der Gesamt­punkteanzahl reiche nicht aus, um den Erfordernissen einer gesetzeskonformen Zuschlagsentscheidung gerecht zu werden. Da in den Ausschreibungsunterlagen an keiner Stelle festgelegt worden wäre, dass nur die bloße Mitteilung der Punktebewertung in der Zuschlagsentscheidung erfolge, sei diese daher aus diesem Grund mangelhaft und rechtswidrig.

 

Einen weiteren Verstoß gegen § 131 BVergG stelle der bekanntgegebene Termin für das Ende der Stillhaltefrist dar, da dieser Termin unrichtig angegeben worden wäre, zumal der angegebene Tag ein Sonntag sei und dies § 56 Abs. 6 BVergG widerspreche. Da kein Vergabebericht vorliege, sei die Angebotsprüfung bei der Auftraggeberin trotz Mitteilung der Zuschlagsentscheidung noch gar nicht abgeschlossen. Zudem gehe aus der Zuschlagsentscheidung nicht hervor, welche Leistungsteile (Lose) betroffen seien. Es sei nicht klar, ob der Zuschlag hinsichtlich eines, zwei oder aller drei Lose erteilt werde.

 

Die Erstantragstellerin bringt weiters vor, dass die Mitglieder einer Bewertungskommission ihre Bewertung plausibel und nachvollziehbar verbal zu begründen hätten. Der Auftrag­geber habe im Zuge der Bestbieterermittlung die Punktevergabe in keiner Weise begründet. Die vorgenommene Angebots-bewertung sei nicht transparent und daher nicht nachvollziehbar. Die durchgeführte Bewertung entspreche nicht den Vorgaben des Gesetzgebers und der Rechtsprechung.

 

Der Erstantragstellerin sei durch den Umstand, dass trotz Aufforderung vom 31.07.2014 und vom 07.08.2014 keine ergänzenden Unterlagen zur Bestbieterermittlung (Niederschrift über die Angebotsprüfung, Bewertungs-protokolle, etc.) übermittelt worden wären, die Einbringung des Nachprüfungs-antrages wesentlich erschwert worden.

 

Es seien bei der Durchführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens bei der Ermittlung des präsumtiven Bestbieters grobe Verfahrensmängel aufgetreten, die eine neuerliche Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung zwingend nötig machen würden.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hätten Vergabekontroll-behörden bei komplexen Fragen einen Sachver­ständigen mit der Prüfung zu beauftragen. Eine sachverständige Prüfung sei gegenständlich nicht erfolgt und es sei somit gegen § 122 BVergG verstoßen worden. Es seien nur mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergänzende Preisverhandlungen nach Öffnen der Preisangebote geführt worden. Abgesehen davon, dass reine Preis-verhandlungen unzulässig seien, sei in den Ausschreibungsunterlagen der zweiten Verfahrensstufe nicht festgelegt, dass nur mit dem vorläufigen Bestbieter weitere Verhandlungen geführt werden. Mit der Erstantragstellerin sei – trotz Durchführung eines Verhandlungsverfahrens – keine verpflichtend durchzuführende Verhandlungsrunde gemäß den ein­schlägigen Bestimmungen des BVergG durchgeführt worden. Am 14.07.2014 habe lediglich ein „Aufklärungsgespräch“ stattgefunden. Es sei jedoch zu diesem Zeit­punkt die Angebotsprüfung des Erstangebotes noch nicht abgeschlossen gewesen.

 

Die Erstantragstellerin weist darauf hin, dass nach § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG  Angebote auszuscheiden seien, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen würden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe einen Angebotspreis mit einer erheblichen Preisdifferenz zum Angebot der Erstantragstellerin angeboten. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass dieser Angebotspreis nicht kostendeckend sei und es sich daher um ein unterpreisiges Angebot handle. Aus Sicht der Erstantragstellerin sei der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar. Bei einem derart niedrigen Angebotspreis sei davon auszugehen, dass in diesem Preis nicht alle direkt zuordenbaren Personal-, Regie- und sonstigen Kosten enthalten seien und dass die Aufwands- und Verbrauchsansätze nicht nachvollziehbar seien. Denkbar wäre auch, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch nicht das gesamte Leistungsspektrum angeboten hat. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre daher nach § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG aufgrund eines nicht plausibel zusammen-gesetzten Angebots­preises auszuscheiden gewesen.

 

Zudem verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nach den Informationen der Erstantragstellerin nicht über die entsprechende Befugnis eines Ingenieurkonsulenten für Geologie, Ingenieurgeologie oder gleichwertig. Die Erstantragstellerin bringt zudem im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor, dass sie aufgrund ihrer Marktkenntnis davon ausgehe, dass der Projektleiter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kein Auswahlreferenzprojekt nach Punkt 11 der Bewerbungsunterlagen der ersten Stufe im Donaubereich vorweisen könne.

 

I.2.2. Mit Schriftsatz vom 11.09.2014 bringt die Erstantragstellerin weiters vor, dass für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und Mitwirkung bei der Vergabe und Durchführung der Leistungen „der geotechnische Untersuchungen, geotechnische Erkundungen“ entsprechende Fachkenntnisse und auch Befugnisse erforderlich seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge als Ziviltechnikergesellschaft über die Ziviltechnikerbefugnis „Bauingenieurwesen" bzw. „Bauwesen". Der Leistungsgegenstand sei erst am 02.07.2014 - nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe - eingeschränkt worden. Dies bedeute, dass die präsumtive Zuschlagschlagsemfängerin ab dem relevanten Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung nach dem BVergG (dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe) bis zum 02.07.2014 nicht die erforderliche Befugnis aufgewiesen habe. Denn bis zum 02.07.2014 sei der Leistungsteil „geotechnische Untersuchungen, geotechnische Erkundungen" jedenfalls noch Auftrags-gegenstand gewesen. Dieser Leistungsteil sei einem besonderen Berufsstand (Ingenieurkonsulenten für Geologie, Ingenieurgeologie oder gleichwertig) vorbehalten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte daher gar nicht zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe eingeladen werden dürfen. Die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsentscheidung sei daher nichtig. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei umgehend auszuscheiden.

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspreche den bestandfesten Kalkulationsvorgaben. Ausschreibungsbestimmungen seien nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Der objektive Erklärungswert der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen sei klar: an Besprechungen habe zumindest eine Person (der Projektleiter oder sein Stellvertreter) und je nach Aufgabengebiet eine weitere Person (der fachlich kompetente Ansprechpartner) teilzunehmen. Das bedeute, dass das L O von Besprechungen mit einer Person seitens des Auftragnehmers und von Besprechungen mit zumindest zwei Personen seitens des Auftragnehmers (teilweise auch mehr) ausgehe. Das L O halte zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin fest, dass diese zu dieser Position nachvollziehbar erklärt habe, dass sie einen Mischstundensatz zu Grunde gelegt habe und von der durchschnittlichen Teilnahme bloß einer Person ausgegangen sei. Damit würde die fehlende Plausibilität des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestätigt. Aufgrund des objektiven Erklärungswertes hätte an Besprechungen zumindest eine Person, in anderen Fällen jedoch auch zwei (oder mehr) Personen teilzunehmen.

 

Bestritten werde auch, dass eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen worden wäre. Den selbst nur bei einer Plausibilitätsprüfung (!) hätte die Antragsgegnerin erkennen müssen, dass der Kalkulationsansatz der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht plausibel sei. Auch aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher nach § 129 Abs 1 Z 3 BVergG aufgrund eines nicht plausibel zusammengesetzten Angebotspreises auszuscheiden. Die Erstantragstellerin gehe auch davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin gegen die Kalkulationsvorschriften der Ausschreibungsunterlagen verstoßen habe.

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei gleich aus mehreren Gründen spekulativ. Die Erstantragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin das Leistungsbild unvollständig angeboten und damit angenommen hat, dass etliche der ausgeschriebenen Leistungen im Auftragsfall tatsächlich nicht erbracht werden müssen bzw. allenfalls spekulativ auch von einem zu einem späteren Zeitpunkt reduzierten Leistungsumfang ausgegangen sei.

 

Unter Berücksichtigung seriöser Vorgangsweise bei der Kalkulation hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Nachlass für die angebotene Gesamtvergabe durch gesonderte Kalkulation der kumulierenden Bearbeitung aller Lose zusammen ermitteln müssen. Liege eine derartige Kalkulation für die gemeinsame Bearbeitung aller 3 Lose dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht bei, sei schon allein deshalb der Tatbestand der Spekulation bewiesen. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass bei den verschiedenen zu bearbeitenden Leistungen die Synergien und damit der Nachlass sehr unterschiedlich ausfallen und bei weitem nicht seriös (sondern nur spekulativ) durch einfache Annahme eines Prozentsatzes angegeben werden können. Die Erstantragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die zur eigentlichen Wasserbauplanung zugehörigen Fachbearbeitungen zumindest in Teilen nicht kalkuliert habe (und möglicherweise im Auftragsfall versuchen würde, dies im Wege von Nachtragsforderungen geltend zu machen). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe offenbar angenommen, die erforderlichen Fach- und Sonderplanungen mit dem gleichen Personal wie für die technische Planung einfach „mitmachen" zu lassen. Da diese Leistungen aber besondere Fachkunde (und auch in Teilen Befugnisse) erfordern würden, entspreche dies nicht der Realität bei derartigen Projekten. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher nach § 129 Abs 1 Z 3 BVergG aufgrund eines nicht plausibel zusammengesetzten Angebotspreises auszuscheiden.

 

Das L O versuche die fehlende verbale Begründung dadurch zu rechtfertigen, indem es versuche, das bestandfeste Bewertungssystem der Ausschreibungsunterlagen nachträglich zu verändern. Ausschreibungs-bestimmungen seien nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Der objektive Erklärungswert der bestandfesten Ausschreibungs-unterlagen sei eindeutig. Die Bewertung erfolge einheitlich durch die Bewertungskommission. Eine autonome Bewertung durch einzelne Mitglieder der Bewertungskommission sei nirgends festgelegt. Demnach habe sich das L O bei der Angebotsprüfung an diese Ausschreibung in ihrer bestandfest gewordenen Fassung zu halten.

 

Nach § 131 Abs. 1 BVergG habe ein Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung seien den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben. Eine entgegen dieser Verpflichtung den Bietern übermittelte Zuschlagsentscheidung stelle daher eine objektiv rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers dar. Einem Nachprüfungswerber könne nicht zugemutet werden, die vom Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung nicht bekanntgegebenen Informationen beim Auftraggeber selbst oder im Wege eines Nachprüfungsverfahrens zu beschaffen. Daraus folge, dass die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens schon dann wesentlich ist, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird, was in der Regel anzunehmen sei.

 

Das L O sei - wie sie in ihrer Stellungnahme vom 22.8.2014 mehrfach betont - offenbar von dem bestandfest festgelegten Bewertungssystem einer einheitlichen Bewertung durch die Bewertungskommission abgewichen. Die Zuschlagsentscheidung sei daher schon aus diesem Grund für nichtig zu erklären und es sei die Angebotsbewertung zu wiederholen.

 

Aufgrund der fehlenden verbalen Begründung sei es der Erstantragstellerin nicht möglich, ohne Schwierigkeiten einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Insbesondere sei es unmöglich, die Rechtswidrigkeit der erfolgten Qualitätsbewertung aufzuzeigen. Denn für die Erstantragstellerin sei es nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin besser bewertet wurde als ihr eigenes.

 

Die Erstantragstellerin gehe aus den nachfolgenden Gründen davon aus, dass die Angebotsprüfung und Bewertung noch gar nicht abgeschlossen sei. Die Angebotsbewertung sei offenbar grob mangelhaft durchgeführt worden. Abgesehen davon, dass eine verbale Begründung der Bewertung durch die Bewertungskommission gänzlich fehle, habe die Erstantragstellerin im Zuge ihrer Akteneinsicht Kenntnis von zumindest einem groben Widerspruch betreffend die Angebotsbewertung erlangt. Laut Aktennotiz 03 vom 14.07.2014 gebühre dem Konzept der Erstantragstellerin für die Aspekte 1.1 bis 1.3 eine andere Note als in der „Beurteilungstabelle Hearing vom 14.07.2014" angeführt. Die Angebots-bewertung sei grob mangelhaft durchgeführt worden und weise Widersprüche auf. Die Zuschlagsentscheidung sei daher für nichtig zu erklären.

 

I.3.1. Mit Eingabe vom 11.08.2014 hat die Bietergemeinschaft bestehend aus R & P – S C – I, (im Folgenden auch: Zweitantragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Weiters wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.000 Euro beantragt.

 

Zusammengefasst wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Stillhaltefrist gegenständlich am 11.08.2014 und nicht - wie vom Auftraggeber in der Zuschlagsentscheidung angegeben - am 10.8.2014 ende. Durch Abgabe eines Teilnahmeantrages und eines - formgerechten und nicht ausgeschiedenen -Angebots habe die Zweitantragstellerin ein Interesse an einem Vertragsabschluss dargelegt und es liege ein hinreichend begründetes Interesse am Vertragsabschluss vor. Durch die bisherige Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren seien Kosten entstanden, weiters seien Kosten für die Beteiligung am Nachprüfungsverfahren entstanden. Außerdem würde der Zweitantragstellerin, wenn sie den Zuschlag nicht erteilt erhält, die Chance entgehen, ein wichtiges Referenzprojekt für zukünftige Verfahren anführen zu können.

 

Die Zweitantragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens verletzt, insbesondere in ihrem Recht auf zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens, eine den Grundsätzen des Vergaberechts entsprechende Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen sowie einer ausschreibungs- und gesetzeskonformen Prüfung der Angebote, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung, in ihrem Recht auf Ausscheiden des Angebots der Bestbieterin, auf Bekanntgabe der gesetzmäßigen Informationen in der Zuschlagsentscheidung sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung.

 

Die Zuschlagsentscheidung vom 31.07.2014 enthalte neben einer nur generellen Einleitung zur Bewertung der Angebote die bloße Angabe der von der Bestbieterin und der Zweitantragstellerin erreichten Punkte bei Qualität und Preis. Im Kriterium Qualität seien entsprechend den Ausschreibungsunterlagen
2. Stufe 1. Teil für die fachliche Qualifikation im Hearing acht Subkriterien bewertet und darin jeweils Punkte vergeben worden, im Kriterium Art und Inhalt der Präsentation drei Subkriterien. Eine entsprechende Aufschlüsselung der jeweils pro Kriterium erreichten Punkteanzahl sei unterblieben. Dies entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen gemäß § 131 Abs 1 BVergG 2006. Maßgeblich sei, dass der Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzen soll, die für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt werden, weshalb eine entgegen dieser Verpflichtung den Bietern abgegebene Zuschlagsentscheidung eine objektiv rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers darstelle und den Bieter in seinem Recht auf Bekanntgabe der angeführten Informationen verletze. Entsprechend der Judikatur des VwGH sei die Unterlassung der Begründung der Zuschlagsentscheidung für den Ausgang des Vergabeverfahrens schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert werde.

 

Entsprechend § 139 Abs. 1 BvergG sei der Auftraggeber bei Vorliegen eines der darin genannten Gründe verpflichtet, das Vergabeverfahren zu widerrufen. Ein nicht hinreichend bestimmter Leistungsumfang stelle einen zwingenden Widerrufsgrund dar. Die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen seien hinsichtlich des Leistungsumfanges für die Bieter irreführend und würden aufgrund erheblich unterschiedlicher Preisgestaltungen die Unvergleichbarkeit der eingelangten Angebote begründen. So sei in Punkt 1.4.2 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung (Teil 2) die Variantenuntersuchung definiert. Hier sei zwar angegeben, wie viele Varianten zu kalkulieren sind, es sei aber keinerlei Hinweis über den der Kalkulation zugrunde zu legenden Umfang der Varianten der Hochwasserschutzmaßnahmen angegeben. Auch wenn diese Werte im Vorhinein nicht bekannt seien, hätte der Auftraggeber plausible Annahmen treffen müssen, um so eine vergleichbare Angebotsgrundlage für alle Bieter zu schaffen. So sei aber die Einschätzung völlig den Bietern überlassen, weshalb eine Vergleichbarkeit der Angebote aufgrund der Ausschreibungsunterlagen nicht gegeben sei. In Punkt 1.4.3 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung (Teil 2) sei der Leistungsumfang des generellen Projektes angegeben. Auch hier seien Angaben über den Umfang der zu planenden Hochwasserschutzmaßnahmen unterlassen worden. Der Auftraggeber sei in der Angebotsphase auf diese Problematik hingewiesen worden, habe aber diesbezüglich lediglich auf die vorgesehenen Verhandlungsrunden verwiesen.

 

Sowohl bei telefonischen Nachfragen der Antragstellerin in der Angebotsphase als auch in der Nachsendung vom 02.07.2014 sei darauf verwiesen worden, dass es ja zumindest eine Verhandlungsrunde geben würde, wo derartige Differenzen in der Auffassung der Anbieter aufgeklärt und ausgeglichen werden könnten. Eine solche Verhandlungsrunde habe jedoch nicht stattgefunden bzw. eine solche Aufklärung sei nicht erfolgt.

 

Nach der Judikatur müssten die Prüfung der Eignung der Unternehmer und die Anwendung der Zuschlagskriterien zwei verschiedene Vorgänge sein, die unterschiedlichen Regelungen unterliegen. Als Zuschlagskriterien würden bei einer Vergabe nach dem Bestbieterprinzip nur Kriterien in Betracht kommen, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes dienen. Die Berücksichtigung eines Kriteriums für die Prüfung der fachlichen Eignung der Bieter als Zuschlagskriterium sei unzulässig. Die vorliegenden Zuschlagskriterien, die größtenteils nur die Abhaltung eines Hearings zur Determinierung der fachlichen Eignung vorsehen, seien daher rechtswidrig. Die Ausschreibungs-unterlagen, insbesondere hinsichtlich des Leistungsumfanges sowie der Zuschlagskriterien, seien widersprüchlich und daher geeignet, die Bieter in die Irre zu führen, weshalb jedenfalls von einem den Widerruf rechtfertigenden sachlichen Grund auszugehen sei. Aufgrund der aufgezeigten unklaren Ausschreibung lasse sich aber das Vergabeverfahren auch nicht rechtskonform durch Zuschlagserteilung zu Ende führen, zumal mangels eindeutiger Leistungsbeschreibung auf Basis dieser Ausschreibung gerade nicht durch allfällige Rettungsversuche bei der Bewertung oder durch ein Ausscheiden von Angeboten mit der Begründung der Ausschreibungswidrigkeit vorgegangen werden könne. Das Vergabeverfahren könne daher nicht ohne Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter und des fairen und lauteren Wettbewerbs, fortgesetzt werden, weshalb das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei.

 

Im Rahmen des Vergabeverfahrens habe der Auftraggeber mehrfach die für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens zwingende Durchführung von Verhandlungsrunden angekündigt. Auch wenn es im Rahmen des Verfahrens am 14.07.2014 zur Abhaltung eines Hearings zur Bewertung der Qualität der Bieter gekommen sei, so sei jedoch zu keinem Zeitpunkt über den Leistungsgegenstand mit der Antragstellerin verhandelt worden. Entgegen den Aussagen im Protokoll des Hearings hätten eine Abklärung bezüglich des Auftragsumfanges im Sinne eines gemeinsamen Verständnisses oder Verhandlungen über den Leistungsinhalt nicht stattgefunden.

 

Beim Verdacht einer spekulativen Preisgestaltung sei der Auftraggeber zu einer vertieften Angebotsprüfung und mangels Plausibilisierung zur Ausscheidung des betreffenden Angebots verpflichtet. Dies hätte bei der präsumtiven Bestbieterin erfolgen müssen. Im Rahmen des vom Auftraggeber geforderten detaillierten Personaleinsatzplanes hätte dieser die Möglichkeit gehabt, im Zuge der vertieften Angebotsprüfung die tatsächlich angebotenen Leistungsumfänge der einzelnen Bieter zu vergleichen und darauf aufbauend in Verhandlungsrunden Nachbesserungen zu verlangen, bis ein vergleichbarer Leistungsinhalt gegeben gewesen wäre, dies sei jedoch nicht erfolgt.

 

Dem Auftraggeber hätte bei einer vertieften Angebotsprüfung auffallen müssen, dass die angebotenen Leistungsinhalte in keiner Weise vergleichbar sind. Die Ausschreibung sehe mehrere Pauschalpositionen, die die eigentliche planerische und fachliche Arbeit abdecken, sowie eine Besprechungsposition vor, die nach Besprechungsdauer abgerechnet wird. Für letztere seien Verrechnungseinheiten (für 1 Stunde Besprechungsdauer) anzubieten gewesen. Aufgrund des hochgradig interdisziplinären Leistungsumfanges sei die Beiziehung von Fachexperten zu den genannten Besprechungen in erhöhtem Ausmaß erforderlich. Alleine in diesem Punkt hätte auch für den Auftraggeber - insbesondere im Vergleich zu den übrigen Angeboten - offensichtlich sein müssen, dass der präsumtive Bestbieter bei einer Vergabesumme für das Gesamtprojekt ein spekulatives Angebot gelegt habe.

 

I.3.2. Mit Schriftsatz vom 11.09.2014 brachte die Zweitantragstellerin vor, dass der Auftraggeber ausführe, dass der Zweitantragstellerin keine Antragslegitimation zukomme. Dem sei nicht zu folgen, da der Auftraggeber verkenne, dass neben dem entgangenen Zuschlag als Schaden bereits die Kosten für die Beteiligung am zu widerrufenden Vergabeverfahren einen ausreichenden Schaden darstellen würden. Weiters würden die Kosten des Nach-prüfungsverfahrens einen maßgeblichen Schaden darstellen, der zur Antrag-stellung berechtigen würde.

 

Des Weiteren habe es der Auftraggeber in der Begründung seiner Zuschlags-entscheidung unterlassen, entsprechende Angaben zur Reihung der Zweitantragstellerin aufzunehmen. Es sei der Zweitantragstellerin daher mangels Vorliegen der entsprechenden Informationen nicht möglich gewesen, zu beurteilen, ob das Einbringen eines Nachprüfungsantrages erfolgversprechend sei oder nicht.

 

Die Zweitantragstellerin sei daher bereits durch die ungesetzmäßige Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers in ihrem Recht auf Bekanntgabe der maßgeblichen Informationen verletzt, weshalb jedenfalls die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einen relevanten Schaden darstellen würden. Ob der Zweitantragstellerin eine „realistische Chance auf den Zuschlag“ zukomme, müsse dies falls unbeachtlich sein.

 

Da es sich bei den in den Ausschreibungsunterlagen für die 2. Stufe verwendeten Zuschlagskriterien um qualitative (subjektive) Kriterien handle, bei denen eine Bewertung nach Schulnoten erfolge, verlange das vergaberechtliche Transparenzgebot, dass es bei einer ziffernmäßigen Bewertung der Angebote grundsätzlich einer detaillierten verbalen Darstellung für die Gründe dieser Notenvergabe bedarf. Eine Begründung einer Zuschlagsentscheidung ohne jegliche verbale Begründung der ziffernmäßigen Bewertung könne das Erfordernis der Vermittlung der entsprechenden Informationen zur Beurteilung, ob das Einbringen eines Nachprüfungsantrages erfolgversprechend sei oder nicht, jedoch nicht erfüllen.

 

Wenn der Auftraggeber in seinem Schriftsatz davon ausgehe, dass die Rechtswidrigkeit der Zuschlagskriterien bzw. der Unbestimmtheit des Leistungsumfanges aufgrund Präklusion und Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen niemals von Vergabekontrollbehörden aufgegriffen werden dürfte, verkenne er die Bestimmung des § 139 Abs 1 BVergG. Dieser normiere ausdrücklich Gründe für einen zwingenden Widerruf des Vergabeverfahrens nach Ablauf der Angebotsfrist. Die Zweitantragstellerin bezwecke mit ihren Ausführungen im Nachprüfungsantrag darzulegen, dass die rechtswidrigen Zuschlagskriterien bzw. der unbestimmte Leistungsumfang als zwingende Widerrufsgründe zu werten seien, weshalb das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei.

 

Die Antragstellerin habe lediglich deshalb von einer Anfechtung der Ausschreibung Abstand genommen, weil in einem ausführlichen Telefonat zwischen M und K glaubwürdig versichert worden sei, dass man im Zuge von mehreren Verhandlungsrunden das Leistungsbild schärfen und Abweichungen zwischen den Annahmen einzelner Bietern zu beseitigen gedenke, was jedoch nicht  geschehen sei.

 

Der Hinweis laut Nachsendung vom 02.07.2014, die geotechnischen und hydrogeologischen Untersuchungen seien nicht in die Pauschalpreise einzurechnen, beziehe sich lediglich auf die in der Nachsendung vom 01.07.2014 angeführte Erweiterung der Leistungsinhalte dieser Fachbereiche. Gemäß Ausschreibungsunterlagen sei jedenfalls die Teilnahme des Projektleiters an zu mindestens 75% aller Besprechungen oder des Projektleiterstellvertreters, sowie zusätzlich nach Erfordernis von Fachexperten, die im jeweiligen Aufgabenbereich „fachlich kompetent" sind, erforderlich. Wenn die präsumtive Zuschlags-empfängerin mit einer „durchschnittlichen" Teilnahme bloß einer Person (mit anderen Worten: maximal einer Person) kalkuliere, so müsse einerseits gewährleistet sein (was auszuschließen sei), dass Projektleiter bzw. Projekt-leiterstellvertreter gleichzeitig über das Expertenwissen sämtlicher Fachbereiche verfügten, und andererseits könne sich der angegebene Mischstundensatz folglich nur auf die Stundensätze von Projektleiter und Projektleiterstellvertreter beziehen. Weiters wäre zu überprüfen, ob Projektleiter / Projektleiter-stellvertreter die „fachliche Kompetenz" in allen leistungsgegenständlichen Fachgebieten aufweisen würden.

 

Davon unabhängig habe schon der Auftraggeber mit der Art der Ausschreibung der Besprechungen (Verrechnungseinheiten) und der außergewöhnlich hohen Anzahl an Besprechungen deutlich gemacht, dass ein sehr abstimmung-sintensiver Planungsprozess erforderlich und leistungsgegenständlich sei. Mit der Festlegung der Verrechnungseinheiten werde das Kalkulationsrisiko betreffend die erforderliche Anzahl der Teilnehmer dem Auftragnehmer übertragen, im Umkehrschluss gehe der Auftraggeber daher in seiner Ausschreibung zu Recht davon aus, dass zumindest zwei und teilweise auch mehrere Personen und Experten des Auftragnehmers an den Besprechungen teilnehmen werden. Eine „durchschnittliche" Teilnehmeranzahl von 1,0 stelle daher angesichts der Ausschreibungsbestimmungen (zwingende Teilnahme Projektleiter oder Projektleiterstellvertreter) und der zahlreichen erforderlichen Fachbereiche (alleine durch Projektleiter / Projektleiterstellvertreter fachlich nicht abdeckbar) schon für sich eine unzulässige (spekulative) Preisgestaltung dar und hätte vom Auftraggeber in Kenntnis des Leistungsbildes und der Abstimmungserfordernisse nicht als plausibel bzw. anforderungsgerecht eingestuft werden dürfen. Bei derartigen Projekten könnten davon unabhängig die komplexen fachlichen Sachverhalte in Projekt-und Planungsbesprechungen nicht ausschließlich vom Projektleiter (oder Projektleiterstellvertreter) im Vertretungsprinzip wechselseitig abgestimmt werden. Die Preisgestaltung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte daher nach einer vertieften Angebotsprüfung, die nicht erfolgt sei, als spekulativ eingestuft werden und somit das Angebot der mitbeteiligten Partei zwingend ausgeschieden werden müssen.

 

Weiter aufrechterhalten werde der Vorwurf, dass entgegen den Angaben des Auftraggebers bzw. den ausschließlich formelhaften Ausführungen im Protokoll zum Hearing vom 14.07.2014 keine Verhandlung über Leistungsinhalt, -umfang oder Preis erfolgt sei. Dazu sei auszuführen, dass sich das sogenannte „Verhandlungsgespräch" unmittelbar nach dem der Qualitätsbewertung dienenden Hearing auf die Frage beschränkt habe, ob sich aus dem Hearing wesentliche Änderungen ergeben hätten, was von der Bieterin verneint worden sei. Das Hearing habe den Eindruck verstärkt, dass sich der Auftraggeber sehr wohl eine fachübergreifende Gesamtbearbeitung erwarte. Mangels Kenntnis der anderen Angebote könne von einem Bieter im Verhandlungsgespräch nicht verlangt werden, im Sinne der Vergleichbarkeit der Angebote über den Leistungsgegenstand/-umfang zu verhandeln, wenn vom Auftraggeber dazu keine Informationen bzw. Rückfragen über offensichtliche und eklatante Abweichungen zwischen den einzelnen Angeboten bzw. Leistungsbestandteilen erfolgen. Seitens des Auftraggebers hätte z.B. anhand der im Qualitätsangebot verpflichtend abzugebenden Personaleinsatzpläne festgestellt werden müssen, dass möglicherweise wesentliche Abweichungen im geplanten Leistungsumfang bestehen und der Auftraggeber hätte diese offensichtlich bestehenden Abweichungen im Zuge der Verhandlungsrunden aufklären und für das Letztangebot für alle Bieter nochmals eine Präzisierung des Leistungsbildes vornehmen müssen. Um ein - wie bei mündlichen Kontakten im Zuge der Ausschreibung mehrfach angekündigt - substantielles Verhandlungsgespräch führen zu können, hätte der Auftraggeber zunächst allen Bietern ein auf Basis des Hearings bzw. der ersten Angebotsprüfung überarbeitetes Leistungsbild übermitteln müssen und auf dieser Grundlage ein zweites Preisangebot einfordern müssen.

 

Weiters werde darauf hingewiesen, dass mit der mitbeteiligten Partei sehr wohl ein zweites Verhandlungsgespräch geführt worden sei, in dem auch ausführlich über den Leistungsumfang gesprochen worden sei.

 

I.4.1. Die W C (im Folgenden auch: präsumtive Zuschlagsempfängerin oder mitbeteiligte Partei) führte in ihren Einwendungen kurz zusammengefasst im Wesentlichen aus, sie sich durch fristgerechte Abgabe eines Teilnahmeantrags an dem Vergabeverfahren beteiligt habe und sie sei in der Folge zur Angebotsabgabe eingeladen worden. Selbst wenn die Bekanntgabe einer detaillierten Begründung der zum Zuschlagskriterium Qualität vergebenen Punkte mit der Zuschlagsentscheidung erforderlich gewesen wäre, komme eine Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung mangels Wesentlichkeit dieser Rechtswidrigkeit nicht in Betracht. Den  Antragstellerinnen sei  mitgeteilt worden,   dass  das  Angebot  der  präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Kriterium Preis mit 100 Punkten (70 gewichteten Punkten) und zum Kriterium Qualität mit ebenfalls 100 Punkten (30 gewichteten Punkten), insgesamt sohin 100 Gesamtpunkten (gewichtete Punkte) bewertet worden sei. Selbst wenn die Antragstellerinnen zum Kriterium Qualität die volle gewichtete Punkteanzahl von 30 gewichteten Punkten und die präsumtive Zuschlagsempfängerin 0 gewichtete Punkte erhalten hätte, wäre das Angebot der präsumtive Zuschlagsempfängerin unverändert vor jenen der Antragstellerinnen zu reihen gewesen wäre. Damit sei aber klar, dass die fehlende verbale Begründung der zum Kriterium Qualität vergebenen Punkte nicht wesentlich für den Ausgang des gegenständlichen Vergabeverfahrens sein könnte. Eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung aus diesem Grund komme sohin nicht in Betracht.

 

In den Ausschreibungsunterlagen sei festgelegt worden, dass mit jedem Bieter eine Verhandlungsrunde stattfinde, um auf diesem Wege die vergaberechtliche Vergleichbarkeit zu erreichen. Der Auftraggeber habe weiters in einem E-Mail vom 02.07.2014 angekündigt, dass Aufklärungsgespräche mit Verhandlungs-runden verbunden werden würden. Dies sei nach dem Kenntnisstand der mitbeteiligten Partei auch tatsächlich geschehen. Nicht einmal die Antrag-stellerinnen selbst würden leugnen, dass am 14.07.2014 ein Hearing stattgefunden habe und dass es danach die Möglichkeit zur Abgabe eines (preislich) überarbeiteten Angebots gegeben habe.

 

Weiters würde die verfahrensgegenständliche Zuschlagsentscheidung mit der Begründung beanstandet, dass es der Auftraggeber unterlassen hätte, das Angebot der Antragstellerin einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen. Dabei werde übersehen, dass im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens von allen Bietern mit dem Angebot Kalkulationsunterlagen vorzulegen waren, die eine Prüfung des für die angebotenen Pauschalen angesetzten Aufwands in nachvollziehbarer Form ermöglichen würden. Dieser Festlegung sei die mitbeteiligte Partei nachgekommen. Sie habe mit ihrem Angebot hinsichtlich der auszupreisenden Positionen des Leistungsverzeichnisses detaillierte Kalkulationsunterlagen vorgelegt. Auf Basis der vorgelegten Unterlagen lasse sich die Kalkulation der mitbeteiligten Partei nachvollziehen, wie dies im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung typischerweise geschehe. Zusätzlich habe die mitbeteiligte Partei ihre Kalkulation im Rahmen des Aufklärungsgesprächs vom 23.07.2014 im Detail erläutert, was auch entsprechend protokolliert worden sei.

 

Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der von der mitbeteiligten Partei angebotene Preis keinesfalls „spekulativ“ sei, sondern alle ausgeschriebenen Leistungen mit dem gemäß der Erfahrung der mitbeteiligten Partei dafür zu veranschlagenden Aufwand entsprechend einkalkuliert worden wäre. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass kein Personaleinsatzplan von der Auftraggeberin vorgegeben gewesen sei.

 

Die Durchführung geotechnischer und hydrogeologischer Untersuchungen und Erkundungen wären nicht Leistungsgegenstand der vorliegenden Ausschreibung. Dies sei vom Auftraggeber ausdrücklich in seinem Schreiben vom 02.07.2014 festgehalten worden. Folglich sei es auch nicht erforderlich, dass der Auftragnehmer selbst über die entsprechende Befugnis eines Ingenieur-konsulenten für Geologie oder ähnliches verfüge. Nur der Vollständigkeit halber sei vor diesem Hintergrund darauf hingewiesen, dass die mitbeteiligte Partei selbst über die erforderliche Befugnis zur Durchführung der in Rede stehenden Leistungen verfüge.

 

Die Antragstellerin stelle die (unbegründete) Vermutung auf, dass es der mitbeteiligten Partei an der technischen Leistungsfähigkeit fehlen würde und im Teilnahmeantrag falsche Angaben gemacht worden wären. Diese Behauptung sei schlicht unrichtig. Es erfülle das Referenzprojekt der mitbeteiligten Partei alle Anforderungen der Teilnahmeantragsunterlagen. Dies sei im Teilnahmeantrag durch entsprechende Beilagen belegt.

 

I.4.2. Mit Replik vom 15.09.2014 bringt die mitbeteiligte Partei vor, dass der von der Erstantragstellerin erhobene Vorwurf, der mitbeteiligten Partei mangle es an der Befugnis zur Planung von Hochwasserschutzmaßnahmen, sonderbar anmute: Ihr sei bekannt, dass die mitbeteiligte Partei hinsichtlich der von der Ausschreibung umfassten Leistungen zu den führenden Anbietern in Österreich zähle und dementsprechend auch über eine große Anzahl von Referenzen auf diesem Gebiet verfüge. Die mitbeteiligte Partei verfüge über die erforderliche Befugnis zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Dienst-leistungen, und zwar zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens und unabhängig von der Festlegung des Auftraggebers betreffend den Ausschreibungsgegenstand in der Nachsendung vom 02.07.2014. Die mitbeteiligte Partei verfüge über die Ziviltechnikerbefugnis für das Fachgebiet Ingenieurkonsulent für Bauwesen. Die Erstantragstellerin übersehe, dass sich der vorliegende Leistungsgegenstand auf einen Gesamtplanungsauftrag iSd § 4 Ziviltechnikergesetz (ZTG) 1993 beziehe, zu dessen Durchführung die von der mitbeteiligten Partei gehaltene Befugnis berechtige. Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung sei die Ausarbeitung eines generellen Projektes (Entwurf und Planung) für Hochwasser-schutzmaßnahmen im Donauraum, x. Es sei daher eindeutig, dass ein Gesamtplanungsauftrag iSd § 4 ZTG vorliege. Zum anderen sei darauf hinzuweisen, dass sich die jeweilige Befugnis nach dem absolvierten Studium richte. Mit der Erwirkung der der jeweils absolvierten Studienrichtung entsprechenden Ziviltechnikerbefugnis werde die Befugnis über ein Fachgebiet insoweit innegehabt, als das Fachgebiet von der absolvierten Studienrichtung und den absolvierten Fächern mitumfasst sei. Die mitbeteiligte Partei habe die Befugnis Ingenieurkonsulent für Bauwesen bei der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland aufrecht gemeldet. Die Befugnis der mitbeteiligten Partei umfasse sämtliche von den geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Ziviltechnikern, die Gesellschafter sind, gehaltene Befugnisse. Die Befugnisträger der mitbeteiligten Partei hätten im Rahmen der von ihnen absolvierten Studienrichtungen sämtliche Fachgebiete bzw. Fächer belegt, die zur Erbringung der hier vorliegenden Leistungen erforderlich sind. Dadurch sei aber klar, dass die mitbeteiligte Partei die erforderliche Befugnis zu jedem relevanten Zeitpunkt des Vergabeverfahrens innehatte. Unabhängig davon müsse gemäß § 69 Z 3 BVergG im Verhandlungsverfahren die Eignung (nur) „grundsätzlich“ zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Durch die Einfügung des Wortes „grundsätzlich“ werde klargestellt, dass die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nur bezogen auf jenen Leistungsgegenstand vorliegen muss, soweit er zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe bereits bekannt war. Gegenständlich sei in den Teilnahmeantragsunterlagen hinsichtlich des hier hervorgehobenen Leistungsteils lediglich Folgendes festgelegt: „Planung und Vergabe erforderlicher Grundlagenarbeiten (z.B. Geotechnik Grundwasser Hydraulik)“. Sohin sei zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine Rede davon, dass die Auftragnehmerin selbst geotechnische Untersuchungen oder Erkundungen durchzuführen haben könnte. Vielmehr sei lediglich vorgesehen, dass sie die Durchführung dieser Arbeiten zu planen und einen für die Ausführung geeigneten Unternehmer zu suchen hätte. Anders als die Erstantragstellerin vorbringe, sei die Erbringung von geotechnischen und hydrogeologischen Untersuchungen damit zu keinem Zeitpunkt Auftragsgegenstand, weshalb auch eine diesbezügliche Befugnis nie vorliegen musste. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass mit den Ausschreibungsunterlagen die Erbringung geotechnischer und hydrogeologischer Leistungen Gegenstand der Ausschreibung wurde, so hätte die diesbezügliche Befugnis natürlich nicht mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe (zu diesem Zeitpunkt war dies ja nicht bekannt) vorliegen müssen, sondern erst mit der Abgabe des Erstangebots. Diesfalls hätten mit dem Erstangebot allenfalls Eignungsnachweise nachgereicht oder ein zusätzlicher (notwendig gewordener) Subunternehmer namhaft gemacht werden können. Im Zeitpunkt der Angebotsabgabe seien die in Rede stehenden Leistungen aber ganz klar nicht (mehr) Ausschreibungsgegenstand gewesen, weshalb sich die diesbezügliche Nachweiserbringung erübrigt habe.

 

Zum angeblichen Widerspruch des Angebots zu den Kalkulationsvorgaben sei vorzubringen, dass sich die mitbeteiligte Partei an die Kalkulationsvorgaben gehalten hätte. Bei der von der Erstantragstellerin wiedergegebenen Passage handle es sich um keine bestandfest gewordene Festlegung hinsichtlich eines Personaleinsatzplanes oder einer verbindlichen Anzahl an Personen, die an Besprechungen teilzunehmen haben, sondern lediglich um einen „Kalkulationshinweis“. Im Übrigen sei die mitbeteiligte Partei diesem Kalkulationshinweis nachgekommen. Aus der dem Angebot der mitbeteiligten Partei beigelegten Detailkalkulation gehe hervor, dass bei Besprechungen im Projektgebiet mit mehr als einer Person kalkuliert worden sei.

 

Wie die mitbeteiligte Partei schon in ihren begründeten Einwendungen ausgeführt habe, handle es sich keineswegs um eine spekulative Preisgestaltung. Es seien alle ausgeschriebenen Leistungen einkalkuliert. Die Vermutungen der Antragstellerinnen, dass es sich um ein unvollständiges angebotenes Leistungsbild handle, seien unrichtig. Sämtliche Bearbeitungsteile, die im Leistungsteil enthalten waren, seien von der mitbeteiligten Partei vollständig angeboten und entsprechend einkalkuliert.

 

Der Vorwurf, dass der Nachlass für die angebotene Gesamtvergabe durch gesonderte Kalkulation der kumulierenden Bearbeitung aller Lose zusammen ermittelt werden müsse und dies nicht geschehen sei, sei ebenfalls unrichtig. Die mitbeteiligte Partei habe, wie in den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen gefordert, eine Detailkalkulation angestellt und diese auch dem Angebot beigelegt. Die Behauptung, die mitbeteiligte Partei hätte damit spekuliert, sei eine bloße Unterstellung, die jeder Grundlage entbehre.

 

Beide Antragstellerinnen würden in ihren Stellungnahmen zum Teil weitschweifig darlegen, aus welchen Gründen in einer Zuschlagsentscheidung zwingend eine verbale Begründung für von einer Bewertungskommission vergebene Punkte enthalten sein muss. Die Antragstellerinnen würden jedoch unbeantwortet lassen, aus welchem Grund diese angeblichen verfahrensrechtlichen Rechtswidrigkeiten wesentlich für den Verfahrensausgang gewesen sein sollen. Die Qualitätsbewertung der Angebote der Antragstellerinnen sei insofern gänzlich irrelevant, als das Angebot der mitbeteiligten Partei bereits aufgrund der zum Zuschlagskriterium Preis erlangten Punkte einen so großen „Vorsprung“ habe, dass selbst dann, wenn die Antragstellerinnen bei dem Kriterium Qualität die volle Punktezahl bekommen hätten und die mitbeteiligte Partei keine Punkte, sie die mitbeteiligte Partei nicht „überholen“ könnten.

 

I.5.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat das L O als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von diesem wurde kurz zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:

 

Das gegenständliche Vergabeverfahren sei am 26.03.2014 im Amtsblatt der Europäischen Union und in der Amtlichen Linzer Zeitung ausgeschrieben bzw. bekanntgemacht worden. Die Frist für die Teilnahmeanträge sei am 28.04.2014, die (verlängerte) Angebotsfrist am 10.07.2014 geendet.

 

Der Auftraggeber habe sich in der Ausschreibungsunterlage vorbehalten, die Ausschreibungsunterlagen jederzeit zu präzisieren bzw. zu ergänzen. Die Ausschreibungsunterlage sei mit Nachsendungen vom 02.07.2014, 03.07.2014 und am 09.07.2014 präzisiert worden, insbesondere hinsichtlich des Ablaufs der Verhandlungen am 14.07.2014 und hinsichtlich des Leistungsgegenstandes. Mit den Nachsendungen vom 02.07.2014 und 03.07.2014 sei der Leistungs-gegenstand präzisiert worden.

 

Innerhalb   der   Angebotsfrist   seien   von   allen   zur   2.   Stufe   zu-gelassenen Bewerbern/Bietern gültige Angebote eingelangt. Es sei zunächst jeweils nur Kuvert 1 „Qualitätsanforderungen" geöffnet und die Bieter zu einer Verhandlungsrunde eingeladen worden, um auf diesem Weg die Vergabe-rechtliche Vergleichbarkeit der eingereichten Projektkonzepte zu erreichen. Dazu sei mit den Bietern am 14.07.2014 eine Projektpräsentation mit anschließender Verhandlungsrunde durchgeführt worden. Im Rahmen der Projektpräsentation hätten die Bieter vor der Kommission ihre Vorstellungen zum Angebot bzw. zur angebotenen Projektarbeit erläutern können. Im Anschluss an die Projektpräsentation seien die Projektkonzepte erörtert bzw. sei über den konkreten Leistungsinhalt der einzelnen Angebote/Bieter verhandelt worden (und es habe so die Vergleichbarkeit der unterschiedlichen Konzepte für den Auftraggeber herbeigeführt werden können). Nachdem sich für die einzelnen Bieter auf Grund der Verhandlungen keine weiteren Fragen und keine wesentlichen Änderungen ergeben hätten, sei jedem Bieter die Möglichkeit zur Abgabe einer Angebotsnachbesserung bis 17.07.2014 eingeräumt worden.

 

Im Anschluss seien die Projektkonzepte von der Kommission nach den festgelegten Kriterien im Schulnotensystem bewertet worden. Die Bewertung sei nach dem Schulnotensystem erfolgt. Nach Prüfung und Bewertung der Angebote hinsichtlich des Kriteriums „Qualität" seien jeweils am 17.07.2014 die „Kuverts 2" bzw. die dazu von einzelnen Bietern fristgerecht abgegebenen Angebots-nachbesserungen kommissionell geöffnet und die Angebotspreise entsprechend dem festgelegten Bewertungsschema bewertet worden. Die Angebotspreise seien einer gesonderten Prüfung unterzogen bzw. die für einen Zuschlag in Frage kommenden Angebote einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden. Nach durchgeführter (vertiefter) Angebotsprüfung und -bewertung anhand der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bewertungskriterien sei vom Auftraggeber die präsumtive Zuschlagsempfängerin als „Bestbieterin" ermittelt worden.

 

Die von den Antragstellerinnen im Nachprüfungsantrag behaupteten Rechtswidrigkeitsgründe würden nicht vorliegen. Der Einwand, wonach die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung vom Auftraggeber unzureichend begründet worden sei, sei im Ergebnis nicht berechtigt. Zunächst stehe schon die Behauptung, dass bloß die Gesamtpunkteanzahl bekanntgegeben wurde, im Widerspruch zur Bekanntmachung, in der neben dem „Gesamtpreis" auch die Punktebewertung getrennt nach den festgelegten Kriterien „Preis" und „Qualität" aufgeschlüsselt gewesen sei. Auf Grund dieser Angaben sei nachvollziehbar bekannt, inwiefern und warum - und vor allem in welchem Ausmaß - ein Angebot hinter dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zurückbleibt. Die erforderliche Begründungstiefe der Zuschlagsentscheidung sei einzelfallbezogen zu beurteilen. Das in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest festgelegte Bewertungsschema sehe zwei Zuschlagskriterien vor, nämlich „Preis" und „Qualität“. Schließlich habe der Auftraggeber ausdrücklich festgelegt, dass beide Zuschlagskriterien (ausschließlich) nach Punkten beurteilt werden würden und die kommissionelle Bewertung der Qualität (die von der Kommission nach dem Schulnotensystem zu erfolgen habe) sowie der bekanntgegebene Preis die endgültige Bieterreihung ergeben. Daraus folge zwingend, dass sich die Begründung der Zuschlagsentscheidung auf das Ergebnis der kommissionellen Beurteilung der „Qualität" (= vergebene Punkteanzahl) und andererseits auf die Bewertung des „Preises" (= vergebene Punkteanzahl) zu beschränken hat. Entgegen der Ansicht der Antragstellerinnen genüge eine Begründung mittels Punktevergabe sohin dann, wenn dies - wie auch im gegenständlichen Fall - im Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen stehe.

 

Eine allenfalls unrichtige Bekanntgabe des Termins für das Ende der Stillhaltefrist sei schon mangels Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens unbeachtlich.

 

Im Ergebnis verfehlt seien auch die Ausführungen, wonach aus der Zuschlagsentscheidung nicht hervorgehe, welche Leistungsteile betroffen seien. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung vom 31.07.2014 könne nur so verstanden werden, dass sich die Mitteilung des Auftraggebers auf alle Lose im Sinne der in den Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Gesamtvergabe bezieht. Dies ergebe sich einerseits aus der allgemein gehaltenen Betreffzeile der Mitteilung, die keinerlei Differenzierung nach Leistungsteilen / Losen „Becken x", „Becken x" oder „Becken x" vornimmt („HOCHWASSERSCHUTZ x BECKEN Generelles Projekt Ausschreibung Planungsleistungen"), andererseits aus der Zusammenschau der in der Absage enthaltenen Informationen. Dass der Zuschlag als Gesamtvergabe beabsichtigt sei, erhelle sich auch aus der angegebenen Vergabesumme in Verbindung mit der diesbezüglich bekanntgegeben Punkteanzahl „100" Punkte. Nach den Ausschreibungsunterlagen erhalte der niedrigste Angebotspreis 100 Punkte. Mit diesen beiden Angaben und der ebenfalls bekannt gemachten „Punkte Preis" für das Angebot der Antragstellerinnen sei ohne weiteres erkennbar, dass eine Gesamtvergabe beabsichtigt sei.

 

Das Vorbringen, wonach von der Auftraggeberin kein Vergabebericht erstellt worden sei, und daher die Angebotsprüfung noch nicht abgeschlossen sei, sei akten-/tatsachenwidrig und werde durch den unter einem vorgelegten Vergabeakt widerlegt. Richtig sei vielmehr, dass der bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung ein interner Vergabebericht zur Grunde liege, der nach Abschluss der (vertieften) Angebotsprüfung erstellt wurde und alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festhalte.

 

Die Kommission habe die Projektkonzepte nach den festgelegten Kriterien im Schulnotensystem bewertet. Das in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Bewertungsschema und die damit festgelegte Tiefe der Begründung der Zuschlagsentscheidung seien bestandsfest. Demgemäß hätte sich die Begründung auch auf diese beiden Zuschlagskriterien in Form der Punktebewertung zu beschränken. Die begehrte „verbale Begründung" sei somit im konkreten Fall nicht erforderlich und würde auf eine unzulässige Überspannung der Begründungspflicht hinauslaufen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen sei der Auftraggeber nicht verpflichtet, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes umfassend verbal darzustellen. Wenn nämlich die - bestandfesten - Ausschreibungsunterlagen wie im gegenständlichen Fall vorsehen würden, dass die Bewertung der Mitglieder der Bewertungskommission autonom nach subjektiven Kriterien (hier nach Schulnoten) erfolge, könne sich die Begründung für die Entscheidung der Bewertungskommission auch mit einem Hinweis auf die vergebenen Punkte begnügen. Selbst wenn man im Sinne der Antragsteller - entgegen obiger Ausführungen - die Begründungstiefe für nicht ausreichend erachten würde, könnte ein allfälliger Verstoß gegen § 131 BVergG nur dann zu der beantragten Nichtigerklärung führen, wenn durch den Begründungsmangel die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages überhaupt erschwert oder behindert werden würde. Auch bei einer - nicht notwendigen - Angabe einer „verbalen Begründung" wäre für die Antragstellerinnen nichts zu gewinnen. Da den Antragstellern das beim Kriterium „Qualität" maßgebliche Projektkonzept der anderen / besseren Bieter nicht bekannt sei, hätten sie auch mit einer verbalen Begründung der Benotung der einzelnen Kriterien keinen anderen Nachprüfungsantrag einbringen können, weil eine Bekämpfung der Benotung (bzw. der Begründung) denklogisch nur bei Kenntnis des benoteten Projektkonzepts der präsumtiven Zuschlagsempfängerin möglich sei.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe von der - jedem Bieter im Anschluss an die Projektpräsentation und die daran angeschlossen stattgefundenen Verhandlungsrunde - eingeräumten Möglichkeit zur Abgabe einer Angebotsnachbesserung Gebrauch gemacht und fristgerecht eine Angebots-nachbesserung abgegeben. Dieser nachgebesserte Preis sei der Bewertung zu Grunde gelegt worden. Diesbezüglich habe der Auftraggeber im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Aufklärungsgespräch geführt. Mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien weder Preisverhandlungen noch eine zweite Verhandlungsrunde geführt worden.

In der Ausschreibungsunterlage sei im Zusammenhang mit der Angebotsprüfung festgelegt worden, dass mit jedem Bieter eine Verhandlungsrunde stattfindet, um auf diesem Wege die vergaberechtliche Vergleichbarkeit zu erreichen. Weiters habe der Auftraggeber festgelegt, dass die eigentliche Verhandlungsrunde im Anschluss an die Präsentation der Projektarbeit stattfindet und ausdrücklich klargestellt, dass keinerlei Verpflichtung zur Erörterung der vom Bieter vorgeschlagenen Abweichungen bestehe. Ergänzend dazu sei in der Nachsendung vom 02.07.2014 präzisiert worden, dass mit jedem Bieter mindestens 1 Aufklärungsgespräch bzw. eine Verhandlungsrunde stattfindet. Damit habe sich der Auftraggeber zwar allfällige weitere Verhandlungsrunden vorbehalten. Von dieser Möglichkeit habe der Auftraggeber in der Folge aber keinen Gebrauch gemacht.

 

Dieses festgelegte Prozedere sei auch bei allen Bietern eingehalten worden. Der Auftraggeber habe mit jedem Bieter am 14.07.2014 im Anschluss an die Projektpräsentation eine Verhandlungsrunde durchgeführt. In den von den Antragstellerinnen vorbehaltslos unterfertigten Niederschriften sei explizit erklärt, „[...] dass hinsichtlich der Ausschreibung [...] keine Unklarheiten bestehen“ und dass „keine weiteren Fragen des Bieters" bestehen und dass über ausdrückliches Befragen derzeit keine weiteren Fragen offen sind. Die Verhandlungen hätten den primären Zweck, die vergaberechtliche Vergleichbarkeit zu erreichen, was in einer Verhandlungsrunde mit den Bietern auch erreicht werden konnte. Es habe keine darüber hinausgehende Verpflichtung für weitere Verhandlungen bestanden.

 

Der Auftragswert für das „Generelle Projekt Hochwasserschutzmaßnahmen im Donauraum x" sei vom Auftraggeber mit rund EUR 660.000,-(inkl. 20% USt.) geschätzt worden. Davon würden rund EUR 260.000,- auf „Sonstige Leistungen“ entfallen. Diese in der ursprünglichen Ausschreibung noch enthaltenen Leistungen seien in der 2. Stufe herausgenommen worden, der geschätzte Auftragswert für die zu vergebenden Leistungen habe sich auf rund EUR 400.000,- (brutto) reduziert.

 

Das erstgereihte Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weiche lediglich rund 10 % von der maßgeblichen Schätzung des Auftraggebers ab. Ungeachtet dessen habe der Auftraggeber im Hinblick auf die Abweichungen zu den Angebotspreisen der nachgereihten Bieter eine vertiefte Angebotsprüfung bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Thema Preis durchgeführt. Die im Angebot von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Kalkulations-unterlagen und angegebenen Positionspreise seien im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs am 23.07.2014 erklärt worden und hätten sich für den Auftraggeber als plausibel bzw. nicht spekulativ erwiesen. Die festgelegten Kalkulationsvorschriften seien von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingehalten worden. Die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit der Preise zu einzelnen Positionen ergebe sich insbesondere aus Preisvergleichen des Auftraggebers und aus den von der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin vorgelegten Kalkulationsunterlagen in Verbindung mit den diesbezüglichen Aufklärungen, die im Ergebnis auch im Einklang mit der eigenen Kostenschätzung des Auftraggebers stehen würden.

 

Mit der Nachsendung vom 02.07.2014 sei auch der Leistungsgegenstand präzisiert bzw. wesentlich reduziert/eingeschränkt worden. Für die Leistungen „Grundstücksbewertungen" und „Geotechnische- und Hydrogeologische Unter-suchungen" sei von den Bietern nur mehr die Erstellung von entsprechenden Ausschreibungsunterlagen und die Mitwirkung bei der Vergabe und Durchführung dieser Leistungen anzubieten. Die Leistungen Geotechnischen Untersuchungen, Geotechnischen Erkundungen etc. seien vom verfahrensgegenständlichen Leistungsgegenstand nicht (mehr) umfasst, eine diesbezügliche Befugnis sei daher nicht notwendig.

 

Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin verfüge als Ziviltechnikergesellschaft über die Ziviltechnikerbefugnis „Bauingenieurwesen" und „Bauwesen". Die zu erbringenden/ausgeschriebenen Leistungen seien daher vom Befugnisumfang der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin jedenfalls umfasst.

 

Die Ausführungen zur - angeblich - fehlenden Leistungsfähigkeit / mangelnden beruflichen Zuverlässigkeit der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin würden auf reinen Spekulationen bzw. unrichtigen Annahmen zum Auswahlreferenzprojekt basieren. Der vorgesehene Projektleiter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verfüge über die berufliche Befähigung und Erfahrung aus anderen nachgewiesenen einschlägigen Referenzprojekten. Die diesbezüglichen Bedenken der Antragsteller würden auf einer falschen Annahme beruhen und seien daher nicht berechtigt.

 

I.5.2. Weiters brachte das L O in der mündlichen Verhandlung kurz zusammen-gefasst im Wesentlichen vor, dass die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den Leistungsgegenstand der Ausschreibung der 1. und der 2. Stufe vollinhaltlich abdecke. Es ergebe sich aus der Kalkulation der mitbeteiligten Partei, dass bei der Position Besprechungen eine Teilnehmeranzahl von durchschnittlich mehr als 1 angenommen worden sei. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe ein ausschreibungs- und marktkonformes Angebot gelegt, die Kalkulation der Einzelpreise sei betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar. Die Bewertung der Angebote durch die Kommission entspreche der Ausschreibung, ein Begründungsmangel liege nicht vor. Die Angebotsprüfung sei abgeschlossen.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich führte am 15.09.2014 eine mündliche Verhandlung durch. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt, insbesondere in die eingebrachten Schriftsätze und in die vorgelegten Unterlagen (aus dem Vergabeakt), sowie durch Befragungen in der mündlichen Verhandlung.

 

Nach der mündlichen Verhandlung langte noch ein Schriftsatz der Erstantragstellerin ein. Der Auftraggeber gab bekannt, dass keine weitere Stellungnahme erfolgen werde, von Seiten der mitbeteiligten Partei langte noch eine Stellungnahme dazu ein.

 

Die Erstantragstellerin brachte in ihrem Schriftsatz vom 25.09.2014 kurz zusammengefasst im Wesentlichen vor, dass „geotechnische Untersuchen, geotechnische Erkundungen“ bereits in der ersten Verfahrensstufe ausschreibungsgegenständlich gewesen wären, jede Befugnis gesondert zu beantragen sei und gesondert mit Bescheid des Bundesministers vergeben werde. Es sei auch kein Schluss der Verhandlungen angezeigt worden, weswegen die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei. Die Angebote seien nicht vergleichbar, der Auftraggeber habe keine Kalkulationsvorgaben festgelegt und der spätere Leistungsgegenstand sei nicht geeignet, die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.

 

Die mitbeteiligte Partei brachte in ihrer Duplik vom 02.10.2014 vor, dass mit der Wortwendung „Planung und Vergabe erforderlicher Grundlagenarbeiten (z.B. Geotechnik Grundwasser Hydraulik)“ in Punkt 1.4, Teil 2, Ausschreibungsunterlagen der 1. Stufe, nur die Vergabe der ausführenden Arbeiten gemeint sein könne. Die erforderliche Befugnis sei zum jedem Zeitpunkt bei der mitbeteiligten Partei vorgelegen. Der Auftraggeber habe mit E-Mail vom 02.07.2014 festgelegt, dass mindestens ein Aufklärungsgespräch bzw. eine Verhandlungsrunde stattfinden würde. Dieser Wortlaut erfasse die Möglichkeit, dass es nur zu einer Verhandlungsrunde komme. Es liege daher eine Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen im Sinne des § 105 Abs. 3 BVergG vor, weswegen keine Bekanntgabe des Schlusses der Verhandlungen notwendig gewesen wäre. Die Ausschreibungsunterlage sei bestandfest geworden, allfällige Einwendungen präkludiert, sodass allfällige Rechtswidrigkeiten nicht mehr aufgegriffen werden könnten.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht (in Ergänzung zu obigen Punkten) von folgendem Sachverhalt aus und legt diesen der Entscheidung zu Grunde:

 

Die Vergabe des Auftrags mit der Bezeichnung „Generelles Projekt Hochwasserschutzmaßnahmen im Donauraum x, Oberösterreich, Großraum L“ wurde im Amtsblatt der EU bekanntgemacht. Bei diesem Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich. Auftraggeber ist das L O. Zur Vergabe der Dienstleistungen wurde das Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gewählt (Bekanntmachung; Ausschreibungsunterlagen).

 

Die Ausschreibungsunterlage der 1. Stufe Teil 1 (Allgemeine Grundlagen) enthält unter anderen folgende Bestimmungen (Ausschreibungsunterlage der 1. Stufe):

 

5. Kriterien zur Bewertung der Teilnahmeanträge

[...]

Es ist beabsichtigt, aus allen Bewerbern, die einen ordnungsgemäßen Teilnahmeantrag stellen und die Eignungskriterien erfüllen, für die 2. Stufe des Vergabeverfahrens 5 Bewerber einzuladen, welche gemäß der dargestellten „Punktebewertung" gem. den Auswahlkriterien in Teil 3 die höchsten Punkteanzahlen erreichen. Bei Punktegleichstand werden alle Bewerber mit gleicher Punkteanzahl eingeladen.

[...]

 

7. Ecktermine des Vergabeverfahrens

[...]

2.Stufe

(4) Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (2. Stufe des Vergabeverfahrens)

voraussichtlich bis 28.05.2014

(5) Angebotsabgabe (2. Stufe des Vergabeverfahrens) voraussichtlich bis 28.06.2014

(6) Bestbieterermittlung voraussichtlich bis 14.07.2014

(6) Zuschlagsentscheidung voraussichtlich bis 31.07.2014

[...]“

 

Die Ausschreibungsunterlage der 1. Stufe Teil 2 (Projekt- und Aufgaben-beschreibung) enthält unter anderem folgende Bestimmungen (Ausschreibungs-unterlage der 1. Stufe):

„1.4. Leistungsumfang und Ausarbeitungen

Die folgende Kurzleistungsbeschreibung dient als Übersicht für die zu erbringenden Ausarbeiten. Ein detaillierter Leistungsumfang wird in den Ausschreibungsunterlagen der Phase 2 angeführt.

-      [...]

-      Planung und Vergabe erforderlicher Grundlagenarbeiten (z.B. Geotechnik Grundwasser Hydraulik)“

 

Die Ausschreibungsunterlage der 1. Stufe Teil 3 (Bewerbungsunterlagen) enthält unter anderem folgende Bestimmungen (Ausschreibungsunterlage der 1. Stufe):

 

Nachweis der Befugnis

Der Bewerber muss nachweisen, dass er nach Maßgabe der Rechtsvorschriften seines Herkunftslandes die zur Ausführung der betreffenden Dienstleistung  erforderliche Berechtigung besitzt.

[...]

 

6. Referenzprojekte

[...]

Der Bewerber muss nachweisen, dass seine technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Dazu muss der Bewerber mindestens zwei Referenzprojekte nachweisen, bei denen die Auftragserteilung nach dem 1.1.2003 erfolgte und mindestens die Hälfte der Laufzeit des Referenzprojekts erreicht ist und das jeweilige Referenzprojekt mit dem vorliegenden Auftrag vergleichbar ist. Letzteres ist dann der Fall, wenn der der wasserbautechnische Planung zugrunde liegende Bauauftrag ein Auftragsvolumen von mehr als € 5 Mio. hatte oder die Auftragssumme des Projektierungsanteils des Referenzprojektes mehr als € 200.000,-    betragen   hat. 

[...]

 

7. Anzahl und Qualifikation des verfügbaren Personals

Der Bewerber muss nachweisen, dass er über qualifiziertes Fachpersonal und dabei insbesondere über Schlüsselpersonal mit entsprechender beruflicher Befähigung und  Erfahrung verfügt. Der Bewerber muss über mindestens zwei Mitarbeiter verfügen, die zumindest je ein Referenzprojekt (Umfang siehe Pkt. 6) über Projektierungsleistungen als Projektleiter oder Projektleiterstellvertreter abgewickelt haben, bei denen die Auftragserteilung nach dem 1.1.2003 erfolgte und mindestens die Hälfte der Laufzeit des Referenzprojekts erreicht ist.“

 

Sowohl die Antragstellerinnen als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin übermittelten Teilnahmeanträge samt Beilagen. Am 28.04.2014 erfolgte die Öffnung der Teilnahmeanträge. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde beim „Formblatt Bewertung Referenzprojekt 1, Projektleiter“ kein Projekt im Donaubereich angegeben. Die Antragstellerinnen, die präsumtive Zuschlagsempfängerin und weitere Bieter bzw. Bietergemeinschaften wurden in weiterer Folge für die Teilnahme an der 2. Stufe des Vergabeverfahrens und zur Legung eines Angebotes eingeladen (Vergabeakt, insbesondere Teilnahmeanträge, Prüfprotokolle und Vergabebericht).

 

Die Ausschreibungsunterlage der 2. Stufe Teil 1 (Ausschreibungsgrundlagen) enthält unter anderem folgende Bestimmungen (Ausschreibungsunterlage der 2. Stufe):

 

„1.2.5 Art des Zuschlagssystems

Der Zuschlag wird dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt.

 

1.2.6 Alternativangebote

Alternativ- und Abänderungsangebote sind nicht zulässig.

 

1.2.7 Form und Einreichung der Angebote

Das Angebot muss innerhalb der genannten Angebotsfrist bei der vergebenden Stelle einlangen.

 

Die Öffnung der Angebote erfolgt unmittelbar nach dem Ablauf der Angebotsfrist.

[...]

 

Die nachstehend definierten Unterlagen sind mit dem Angebot abzugeben:

Kuvert 1, Qualitätsanforderung:

- Verbindlicher Personaleinsatzplan

- Projektkonzept (gegliedert in die einzelnen Lose)

- Änderungen gegenüber den Angaben gemäß Teilnahmeantrag

- Grobterminplan je Planungsgebiet

 

Mindestinhalt des o. a. Projektkonzeptes:

Kurzbeschreibung und Darstellung der geplanten Umsetzung der vorgesehenen Maßnahmen in Hinblick auf folgende Punkte

[...]

7. Kalkulationsaufbau des Angebotes

[...]

 

Kuvert 2, Angebotspreis:

- Leistungsverzeichnis (2. Stufe, Teil 3)

- Erklärung des Bieters

- Kalkulationsunterlagen des Angebotes (Basis der Angebotserstellung ist die Honorarordnung für Bauwesen; die Kalkulation der Pauschalen ist auch über die Ermittlung des jeweils erforderlichen Aufwandes auf Stundenbasis in nachvollziehbarer Form möglich, inkl. der Kalkulation allenfalls erforderlicher Subunternehmerleistungen)

[...]

 

1.2.9 Angebotsprüfung, Zuschlag und Leistungsvertrag

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

[...]

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und den vorliegenden ergänzenden Bestimmungen nach dem in Punkt 1.2.6 festgelegten Prinzip getroffen.

Mit Abgabe des Angebotes verpflichtet sich der Bieter bis zur vollständigen Erfüllung aller seiner Verpflichtungen aus einem allfälligen Vertrag diese Vorschriften einzuhalten.

[...]

 

1.3.5  Zuschlagskriterien

Zur Beurteilung des Angebotes wird neben dem Preis auch die Qualität der vom Bieter zu erbringenden ausgeschriebenen Leistungen herangezogen.

Die Ermittlung des Faktors für die Zuschlagskriterien „Qualität" erfolgt über das Ergebnis einer Bewertung durch eine fachkundige Bewertungskommission.

 

Bewertungsschema

Allgemeines

Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden zufolge § 129 BVergG übrig bleiben, wird der Zuschlag dem technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt. Zur Bewertung der Bieter/Bietergemeinschaft werden 2 Kriterien herangezogen (Qualität (Fq), Preis (FP)).

Als Zuschlagskriterien gelten unter Berücksichtigung der jeweiligen Gewichtungen:

a) Gesamtpreis 70 %

b) Ergebnis des kommissionellen Hearings 30 %

[...]

 

Anbotsprüfung:

Die Anbotsprüfung erfolgt unter Berücksichtigung von nachstehenden Randbedingungen:

 

Qualität

Um eine effiziente Verfahrensabwicklung und eine effektive Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote auf Basis der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen zu gewährleisten, dürfen die Angebote keine unzulässigen Abweichungen gegenüber den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen enthalten. Es wird ausdrücklich klargestellt, dass keinerlei Verpflichtung für den AG zur Erörterung der vom Bieter vorgeschlagenen Abweichungen im Verhandlungsverfahren besteht.

 

Es findet mit jedem Bieter eine Verhandlungsrunde statt, um auf diesem Wege die vergaberechtliche Vergleichbarkeit zu erreichen.

 

Im Rahmen einer Präsentation erläutert der Bieter vor der Kommission seine Vorstellungen zur angebotenen Projektarbeit. Die Dauer der Präsentationszeit ist mit 60 Minuten begrenzt.

 

Anschließend findet die eigentliche Verhandlungsrunde statt.

Die Bewertung der Kommission und der Preis ergeben die endgültige Bieterreihung.

Die Präsentation muss inhaltlich die unten angeführten Punkte (1-8) enthalten, welche zur Bewertung herangezogen werden.

Beim Hearing werden durch die fachkundige Bewertungskommission Punkte vergeben, wobei je Thema der folgenden Auflistung die in der Klammer angeführten Punkte vergeben werden:

[...]

 

Die Bewertung durch die Kommission erfolgt im Schulnotensystem wobei die Umrechnung auf Punkte nach folgendem Schlüssel erfolgt:

[...]

 

Aus dieser Punktebewertung errechnen sich Werte, wobei die maximal erreichte Punkteanzahl mit 100 bewertet wird.

[...]

 

Preis = Angebotspreis

Die abgegebene Angebotssumme (Stufe 2) wird im Vergleich zu den anderen Bietern ebenfalls bewertet. Die niedrigste Angebotssumme wird mit 100 bewertet.

[...]

 

1.3.6  Angebotsfrist

8. Juli 2014

[...]

 

Die Vergabe erfolgt entweder als Gesamtvergabe auf ein Angebot, das alle 3 Lose angeboten hat, oder als Teilvergabe auf eine Kombination von Angeboten, die für ein oder zwei Lose angeboten wurden.

[...]

 

Der AG behält sich das Recht vor, die Ausschreibungsunterlagen jederzeit zu präzisieren bzw. zu ergänzen. Diese Änderungen werden allen Bietern schriftlich mitgeteilt und sind bei der Ausarbeitung der Angebote zu berücksichtigen.“

 

Die Ausschreibungsunterlage der 2. Stufe Teil 2 (Projekt- und Aufgaben-beschreibung) enthält unter anderen folgende Bestimmungen (Ausschreibungs-unterlage der 2. Stufe):

 

1.3     Projektgebiet

Das gesamte zu betrachtende Planungsgebiet betreffend das Projekt Hochwasserschutz x wird in 3 funktionale Einheiten (Planungsabschnitte) aufgeteilt.

x Becken Donau Nähe ca. 2,2 km2

x Becken x ca. 17,7 km2

x Becken x ca. 18,9 km2

Eine genaue Darstellung kann der beil. Karte entnommen werden.

[...]

 

1.4     Leistungsumfang und Ausarbeitungen

Grundsätzlich sind die Leistungen des Generellen Projektes nach den Richtlinien für die Bundeswasserbauverwaltung RIWA-T idgF inkl. den dort angeführten Richtlinien und Ar­beitsbehelfen zu erbringen. Im Projekt soll ein solcher Reifegrad erreicht werden, dass auf dieser Grundlage das Detailprojekt ausgearbeitet werden kann, ohne dass mehr als eine Vertiefung der bereits getroffenen Festlegungen (hinsichtlich Ausbauwassermenge, Tras­se und Standorte, Höhenlage und Längenschnitte, Querschnittsregelabmessungen, Sicherungstypen, Bauwerksformen usw.) im rein örtlichen Bereich nötig ist.

Die nachstehenden Bestimmungen zur Leistungsbeschreibung sind einzuhalten und ver­stehen sich lediglich als genauere Beschreibung ausgewählter Arbeitsschwerpunkte und schränken die in der RIWA-T angeführten Leistungspunkte nicht ein:

      Mit der AG sind die technischen Lösungen für lineare Hochwasserschutzmaßnahmen festzulegen. Standardkosten für diese technischen Anlagen inkl. Betriebs­kosten, auf eine gemeinsam festzulegende Betriebsdauer, sind zu ermitteln.

      Detaillierte Festlegung des Planungs- und Untersuchungsgebietes gemeinsam mit dem Auftraggeber Die Bearbeitung des Projektgebietes und Abschluss der Arbei­ten erfolgt nach vorgegebenen räumlichen Prioritäten.

[...]

      Es dürfen nur objektnahe, förderbare Maßnahmen enthalten sein.

      Kein Einzelobjektschutz, sondern nur allgemeine Hochwasser-schutzmaßnahmen.

      Für das Generelle Projekt sind die Trassen und Absiedlungsgebiete grundstücks­scharf dazustellen.

[...]

      Vorabstimmung mit sämtlichen relevanten Fachabteilungen betreffend der UVP Verfahren. Der AN hat mit dem Generellen Projekt einen solchen Reifegrad und Planungstiefe zu gewährleisten, dass mit dem Generellen Projekt ein Feststel­lungsantrag gemäß UVP-G eingebracht und erwirkt werden kann. Das Generelle Projekt ist als Entscheidungsgrundlage soweit auszuarbeiten, um der Behörde ei­ne materielle Feststellung hinsichtlich des Erfordernisses einer Umweltverträglich­keitsprüfung nach UVP-G zu ermöglichen. Nach Freigabe durch die AG ist das Generelle Projekt zur Erwirkung eines Feststellungsbescheides nach UVP-G bei der zuständigen Behörde einzureichen. Der AN hat alle Leistungen zu erbringen, die für die Erwirkung eines Bescheides 1. Instanz erforderlich sind. Mit Vorliegen des erstinstanzlichen Bescheides ist die gegenständliche Bearbeitung abge­schlossen.

[...]

 

1.4.1 Planung und erforderlichenfalls Vergabe benötigter fachspezifischer Leistungen (z.B. Geotechnische Untersuchungen, Hydrogeologische Untersuchungen, Grundstücksbewertungen und Entschädigungen, Gewässerökologie, Statik und Konstruktion, Vermessung, etc.,...)

      Die erforderlichen Leistungen, falls diese nicht direkt durch den AN erbracht werden, sind als Subunternehmerleistungen zu vergeben und in die Pauschalpreise der unter Punkt 1.4 einzuordnenden Bearbeitungen einzurechnen.

      Ortsaugenschein mit einem Vertreter der AG und den fachlichen Bearbeitern zur Festlegung des erforderlichen Bearbeitungsumfanges.

      Erstellung von entsprechenden Ausschreibungsunterlagen, insbesondere Anferti­gung der Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnissen und Vergabe der Leistungen.

      Schätzgutachten für Gebäude im Planungsgebiet für Kostennutzenuntersuchung und Variantenvergleiche

 

1.4.2 Variantenuntersuchung

1.4.2.1 Erarbeitung von möglichen Hochwasserschutzvarianten in enger Zusammenarbeit mit den betroffenen Fachabteilungen und den Gemeinden als Vertreter der betroffenen Be­völkerung.

 

Die Festlegung von zu bearbeitenden Varianten erfolgt im Zuge der Projektbearbeitung durch den AG.

[...]

 

Folgender Umfang ist vorgesehen:

 

Gebiet nördlich der Donau 4 Varianten

Gebiet südlich der Donau 6 Varianten

Gebiet Donaunähe 4 Varianten

[...]

 

Die Bestvariante ist der weiteren Projektbearbeitung im Generellen Projekt zugrunde zu legen.

[...].“

 

Die Ausschreibungsunterlage der 2. Stufe Teil 3 (Leistungsverzeichnis) enthält unter anderen folgende Bestimmungen (Ausschreibungsunterlage der 2. Stufe):

 

 01 01.0101A     Variantenuntersuchung

Erstellen einer Variantenstudie gemäß Beschreibung in den Ausschreibungsunterlagen Teil 2 Projekt- und Aufgabenbeschreibung Punkt

1.4.2        Variantenuntersuchung

1,00   PA      EP   ,. .    PP  

 

01 01.0101B      Generelles Projekt

Erstellen des Generellen Projekts entsprechend den Anforderungen gemäß Ausschreibungsunterlagen Teil 2 Projekt- und Aufgabenbeschreibung Punkt 1.4.3 Generelles Projekt

(außer Pkt. 1.4.3.3 Massen- und Kostenermittlung diese wird in eigener Position vergütet).

1,00   PA     EP   ,..   PP 

[...]

01 01.02                Besprechungen

01 01.0201

Alle Besprechungen, die vom Auftraggeber einberufen werden, und bei denen grundsätzlich ein Vertreter des Auftraggebers anwesend ist, werden nach Aufwand vergütet. Dazu zählen die Projektbesprechungen und Planerbesprechungen auf Einladung des AG, allenfalls die Teilnahme an Verhandlungen und Präsentationen, die Mitwirkung bei Öffentlichkeitsveranstaltungen.

 

Alle vom Auftragnehmer geführten Besprechungen sind zu protokollieren. Die angegebenen Kosten beinhalten auch alle erforderlichen Vor- und Nachbearbeitungen.

Kalkulationshinweise:

- Diäten und km-Geld sowie Leistungen der Vor- und Nachbearbeitungen (z.B. Protokolle und Berichterstattungen) sind in die Einheitspreise einzurechnen.

- Vom Auftragnehmer sind Besprechungslisten mit Angabe der Besprechung, Datum, Teilnehmer etc. der Projektsteuerung (oder dem AG) zur Prüfung und Freigabe vorzulegen

-Die Vergütung erfolgt unabhängig von der Anzahl der vom AN teilnehmenden Personen, wobei jedenfalls die Teilnahme des Projektleiters oder Stellvertreters sowie je nach Aufgabenerledigung eines fachlich kompetenten Ansprechpartners erforderlich ist.

 

01 01.0201A        Besprechung Projektsgebiet

Besprechung im Projektsgebiet

Eine VE entspricht einer Dauer der Besprechung von 1 Stunde.

An- und Abfahrt und Protokollierung ist in die VE einzurechnen.

Mit der VE wird die Teilnahme aller Vertreter des AN abgegolten.

(z.B.: für 2 Stunden Besprechung mit 3 anwesenden Personen des AN dürfen

2 VE verrechnet werden.)

125,00  VE     EP   ,..   PP 

 

 

Am 02.07.2014 übermittelte die Zweitantragstellerin an den Auftraggeber ein Schreiben, welches unter anderem folgenden Inhalt aufweist (Schreiben der Zweitantragstellerin vom 02.07.2014):

„Gemäß Leistungsbild der Ausschreibung [...] ist in Teil 3 ‚Leistungsbild‘ in den Pos. 01.01.01B / 02.01.01B / 03.01.01B jeweils die Erstellung eines generellen Projektes zu einem Pauschalpreis verlangt. Im Positionstext wird bezüglich Leistungsspezifikation auf Punkt 1.4.3 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung verwiesen. In dieser Projekt- und Aufgabenbeschreibung in Teil 2 der Ausschreibungsunterlagen wird zwar der geforderte Leistungsinhalt des generellen Projektes relativ genau beschrieben (zu erstellende Berechnungen, Pläne und Kalkulationen) nicht jedoch der Umfang der im Rahmen des generellen Projektes zu planenden Hochwasserschutzmaßnahmen; in einem Telefonat mit Ihnen [...] wurde dies damit begründet, dass der Umfang der zu planenden Hochwasserschutzmaßnahmen erst nach Abschluss der ebenfalls im Auftragsumfang enthaltenen Variantenuntersuchungen festgelegt werden könne.

 

Für die Planung der Hochwasserschutzmaßnahme sind umfangreiche begleitende
Untersuchungen erforderlich, die ganz entscheidend von Art, Umfang und Ausprägung der geplanten Hochwasserschutzanlage abhängig ist. In Punkt 1.4.1 der Projekt- und Aufgabenbeschreibung ist hierzu angeführt, dass diese Leistungen - sofern sie nicht direkt vom Auftragnehmer erbracht werden - als Subauftragnehmerleistungen zu vergeben sind, und hierfür Ausschreibungen zu erstellen sind. In Anbetracht der fehlenden Projektdefinition und der fehlenden Spezifizierung, welche Leistungen konkret damit gemeint sind, war die in diesem Punkt nicht eindeutige Ausschreibung bislang aus unserer Sicht so zu interpretieren, dass diesbezüglich die im Einleitungssatz angeführten Koordinierungs- und Bearbeitungsleistungen sowie die Ausschreibungen der erst zu einem späteren Zeitpunkt festlegbaren Planungsleistungen in den Pauschalpreis des generellen Projektes einzurechnen sind, nicht jedoch die Erbringung der Leistung selbst.

 

Mit Ihrer Nachsendung vom 01.07.2014 [...] wurde jedoch klargestellt, dass auch diese in keiner Weise näher definierten Leistungen in die Pauschalpreise einzurechnen sind.

[...]

 

Wir regen daher grundsätzlich an, zu überprüfen, welche Inhalte gemäß dem derzeitigen Wissensstand überhaupt sinnvollerweise Gegenstand der jetzigen Vergabe sein sollen und dann für die anzubietenden Leistungen folgende Informationen bekannt zu geben:

1.    Eindeutige Definition von Art, Umfang und Ausprägung der zu beplanenden und im Angebot auszupreisenden Hochwasserschutzmaßnahmen, sodass alle davon abhängigen Planungsaktivitäten auch kalkulierbar ist (z.B. in Form einer plausiblen Annahme - siehe unten).

2.    Exakte Festlegung der gemäß 1.4.1 der Leistungsbeschreibung einzukalkulierenden Leistungen mit Beilegung eines kalkulierbaren fach-spezifischen Leistungsbildes.

3. Definition der für die Kalkulation der einzelnen Leistungspakete (z.B. Grundwassermodell) erforderlichen Parameter, sodass auch eine Kalkulation und ein fairer Vergleich der Angebote auf Basis einer eindeutigen Leistungsdefinition möglich ist.“

 

Es gab zwischen einem Vertreter der Zweitantragstellerin und M als Ansprechperson der vergebenden Stelle ein Telefonat, in dem die Frage aufgeworfen wurde, wie die Vergleichbarkeit der Angebote hergestellt wird, wobei M mitteilte, dass es eine oder mehrere Verhandlungsrunden geben werde, falls die Notwendigkeit bestehen würde, um die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen (Angaben von Maier und K in der mündlichen Verhandlung).

 

Mit E-Mail vom 02.07.2014 teilte der Auftraggeber unter anderem folgendes mit (E-Mail des Auftraggebers vom 02.07.2014):

„Die allgemein gültige Anfrage zu nachstehenden Punkten der Ausschreibungsunterlagen [...] wird wie folgt beantwortet:

[...]

 

Es findet mit jedem Bieter mindestens 1 Aufklärungsgespräch bzw. Verhandlungsrunde statt. Bitte dazu Montag den 14.07.2014 vorzumerken.

[...]

 

Gemäß Punkt 1.4.1 hat der AN erforderliche fachspezifische Leistungen zu erbringen, allenfalls zuzukaufen und hat dies jedoch in die entsprechenden Pauschalpreis einzurechnen.

Dies gilt aufgrund des großen Umfanges nicht für die Geotechnische – und Hydrogeologische Untersuchungen:

Für diese Leistungen ist nur die Erstellung von entsprechenden Ausschreibungsunterlagen, insbesondere Anfertigung der Leistungs-beschreibungen mit Leistungsverzeichnissen und Mitwirkung bei der Vergabe und Durchführung der Leistungen erforderlich. Es sind diese Aufwendungen in den Kalkulationsgrundlagen für die Pauschalpreisermittlung darzustellen.

[...]

 

Das Email vom 01.07.2014 ist hiermit gegenstandlos.“

 

Mit E-Mail vom 09.07.2014 teilte der Auftraggeber unter anderem folgendes mit (E-Mail vom 02.07.2014):

„Gemäß Punkt 1.3.5 Zuschlagskriterien aus Teil 1 ist die Präsentationszeit mit maximal 1 Stunde begrenzt, wobei als Zeitrahmen für die Vorstellung des Projektkonzepts durch den Bieter 30 Minuten sowie für Fragestellungen durch den AG einschließlich Beantwortungszeit weitere 30 Minuten einzuplanen sind.

 

Es wird am 14. Juli 2014 zur Teilnahme durch einen unterschriftsberechtigten Vertreter eingeladen.“

 

Am 14.07.2014 fanden mit allen Bietern jeweils etwa 1,5 stündige Termine statt, wobei neben Vertretern des jeweiligen Bieters von der Abteilung x F, W, D und M anwesend waren. Diese vier Personen bildeten die Bewertungskommission, welche in weiterer Folge die Bewertung der Angebote vornahm. Bei diesen Terminen kam es zunächst zu einer Präsentation durch die jeweiligen Vertreter der einzelnen Bieter. Nach Beendigung der Präsentation wurden von Seiten der Kommissionsmitglieder Fragen gestellt, die von Seiten der Bieter zu beantworten waren. Danach wurde auch den Vertretern der Bieter die Möglichkeit eingeräumt, Fragen zu stellen. Vor Beendigung des Termins wurden die Vertreter der Bieter gefragt, ob von ihrer Seite derzeit noch Fragen offen wären, und, ob sich aufgrund des Hearings wesentliche Änderungen ergeben hätten. Über die Termine wurden Protokolle angefertigt. Die von den Vertretern der Antragstellerinnen unterfertigten Protokolle weisen unter anderem folgenden Inhalt auf (Protokolle vom 14.07.2014; Angaben im Rahmen der Einvernahmen in der mündlichen Verhandlung):

Ende des Hearings und Fragerunde um [...] Uhr.

Anschließend Verhandlungsrunde:

[...]

- Ergeben sich aufgrund des Hearings wesentliche Änderungen für den Bieter:

- Keine wesentlichen Änderungen lt. Bieter

- Keine weiteren Fragen des Bieters

- Möglichkeit zur Abgabe einer Angebotsnachbesserung bis 17.07.2014, 11 Uhr per Post.

[...]

 

Schluss des Protokolls

 

Auf ausdrückliches Befragen aller Beteiligten sind derzeit keine weiteren Fragen offen.

[...]

 

Die Beteiligten erklären bei der Abgabe Ihrer Unterschrift, dass sie das gegenständliche Protokoll vollinhaltlich und zustimmend zur Kenntnis nehmen.“

 

Sowohl von den Antragstellerinnen als auch von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden rechtzeitige Angebote abgegeben, die jeweils auch Kalkulationsunterlagen enthalten. Aus der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Kalkulation und den Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs am 23.07.2014 kann die Zusammensetzung des Angebotspreises beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ersehen werden (Angebote der Antragstellerinnen und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin).

 

Am 23.07.2014 fand ein Aufklärungsgespräch statt, an dem unter anderem Vertreter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die vier Mitglieder der Bewertungskommission teilnahmen. Bei diesem Aufklärungsgespräch gab es auch Fragen zur Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wobei zur Kalkulation unter anderem besprochen wurde, ob nach Stundenaufwand kalkuliert wurde. Wesentliches Thema bei diesem Aufklärungsgespräch war jedoch die zu erbringende Leistung und nicht die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Es kann nicht festgestellt werden, dass im Zeitraum nach Öffnung der Kuverts am 17.07.2014 bis zur Bekanntgabe der Zuschlags-entscheidung am 31.07.2014 außer dem im Protokoll über das Gespräch vom 23.07.2014 protokollierten Gesprächsinhalt und den Darlegungen im Prüfbericht zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin noch weitere Aufklärungen zur Preiskalkulation vom Auftraggeber gefordert und/oder von Seiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt wären (Protokoll über Aufklärungsgespräch vom 23.07.2014; Prüfbericht zum Angebt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin; Einvernahmen im Rahmen der mündlichen Verhandlung).

 

Ausgehend vom Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für alle drei Projektabschnitte (Gesamtvergabe) liegt der Angebotspreis des zweitbilligsten Angebots für alle drei Projektabschnitte (Gesamtvergabe) um mehr als 70 % über jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Prüfung des Angebotspreises beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgte durch M, wobei dieser eine langjährige Berufserfahrung in Zusammenhang mit Ausschreibungen von Planungsleistungen hat. Bei der Preisprüfung wurde auch die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin berücksichtigt. Die Prüfung des Preises erfolgte unter anderem durch einen Vergleich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise für die im Leistungsverzeichnis enthaltenen Positionen mit der Grobkostenschätzung des Auftraggebers. Mehrere der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Leistungsverzeichnis angegebenen Preise für bestimmte Positionen weichen von der Grobkostenschätzung des Auftraggebers für die jeweilige Position um mehr als 50% ab. Es kann nicht festgestellt werden, dass von M im Prüfbericht nicht dokumentierte Prüfungsschritte gesetzt worden wären. Es kann weiters nicht festgestellt werden, dass von Seiten des Auftraggebers beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Preisgestaltung bzw. einzelne Preispositionen unter Zugrundelegung des in den Kalkulationsunterlagen dargestellten Aufwandes an Stunden bzw. Kosten auf eine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit dahingehend geprüft worden wären, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (Prüfbericht zum Angebt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin; Schätzung des Auftragswerts; Angaben im Rahmen der mündlichen Ver-handlung).

 

Der geschätzte Auftragswert für die zu vergebenden Leistungen beträgt für alle drei Lose gesamt ca. EUR 400.000,00 (inklusive USt.). Der Auftragswert für die fachspezifischen Leistungen „Geologische & hydrogeologischen Untersuchungen" und „Grundstücksbewertungen" betrug etwa EUR 260.000,00. Für die Kostenschätzung wurden von Auftraggeberseite die Erfahrungswerte der letzten Projekte herangezogen  (Schätzung des Auftragswerts; Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung).

 

Am 31.07.2014 wurden an die Antragstellerinnen Schreiben versendet, die unter anderem folgenden Inhalt aufweisen (Schreiben vom 31.07.2014):

HOCHWASSERSCHUTZ x

Generelles Projekt Ausschreibung Planungsleistungen

 

Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

gemäß BVergG 2006 idgF

 

Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Zum oben angeführten Vergabeverfahren teilen wir im Sinne des BVergG idgF Folgendes mit:

 

1. Ermittelter Bestbieter:

Der Bieter W C aus W wurde als Bestbieter ermittelt und soll daher diesem Bieter der Zuschlag erteilt werden.

 

2. Ende der Stillhaltefrist:

[...]

 

3. Vergabesumme:

Die Vergabesumme beträgt EUR 306.624,95 netto

 

4. Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes:

Im Rahmen der kommissionellen Prüfung der eingelangten Angebote wurde Ihr Angebot und das des Bestbieters bei den Zuschlagskriterien Qualität und Preis unter Berücksichtigung des in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bewertungsschemas gewichtet.

In der nachfolgend abgebildeten Tabelle ist die Punkteanzahl des ermittelten Bestbieters sowie Ihres Angebotes zu entnehmen.

 

W C

[Name der jeweiligen Antragstellerin]

Punkte Qualität

100

[Punkte der jeweiligen Antragstellerin]

Punkte Preis

100

[Punkte der jeweiligen Antragstellerin]

Gesamtpunkte

100

[Punkte der jeweiligen Antragstellerin]

 

Für Rückfragen stehen wir gerne zur Verfügung.“

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Vergabeakt, den eingebrachten Schriftsätzen samt Beilagen sowie den Angaben im Rahmen der Verhandlung am 15.09.2014. Sowohl die Mitglieder der Bewertungskommission (F, W, D und M) als auch die Vertreter der Antragstellerinnen und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinterließen im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht grundsätzlich einen persönlich seriösen und glaubwürdigen Eindruck. Die einzelnen Feststellungen gründen insbesondere auf den bei diesen jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln. Im Einzelnen ist folgendes auszuführen:

 

Der Inhalt von Unterlagen bzw. der Korrespondenz und der Ablauf des Vergabeverfahrens ergeben sich im Wesentlichen aus dem vorgelegten Vergabeakt. Die Feststellungen zum Inhalt der Termine vom 14.07.2014 gründen in erster Linie auf den jeweiligen Protokollen, wobei der Inhalt der Protokolle auch mit den Aussagen in der mündlichen Verhandlung in Einklang gebracht werden kann.

 

Dass es beim Termin vom 23.07.2014 auch Fragen zur Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gab, folgt aus dem dazugehörigen Protokoll. Aus diesem in Zusammenschau mit den Aussagen im Rahmen der mündlichen Verhandlung (vgl. etwa die Aussage von F, wonach es „bei diesem Gespräch am 23.07.2014 [... grundsätzlich] um die Leistung und nicht um die Kalkulation gegangen“ sei) ergibt sich auch, dass wesentliches Thema bei diesem Aufklärungsgespräch die zu erbringende Leistung und nicht die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war. Dass nicht festgestellt werden kann, dass im Zeitraum nach Öffnung der Kuverts am 17.07.2014 bis zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 31.07.2014 außer dem im Protokoll über das Gespräch vom 23.07.2014 protokollierten Gesprächsinhalt und den Darlegungen im Prüfbericht zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin noch weitere Aufklärungen zur Preiskalkulation vom Auftraggeber gefordert und/oder von Seiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt wären, ergibt sich daraus, dass hierfür keine ausreichenden Beweisergebnisse vorliegen und M im Zusammenhang mit der Befragung zur Angebotsprüfung in der mündlichen Verhandlung angab, dass es außer den Gesprächen vom 14. bzw. 23.07.2014 keine Gespräche mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gab.

 

Die Feststellungen zum Angebotspreis beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, insbesondere die Feststellungen betreffend das Ausmaß der Abweichungen zum zweitbilligsten Angebot und zur Kostenschätzung des Auftraggebers (in einzelnen Positionen) konnten aufgrund der im Vergabeakt befindlichen Unterlagen (vor allem aufgrund des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der Grobkostenschätzung, des Vergabeberichts, der alle Angebotspreise enthält, und des Prüfprotokolls) getroffen werden.

 

Die Feststellungen zur Preisprüfung ergeben sich aus dem Vergabeakt (Prüfbericht) und den Angaben von M, der die Prüfung durchführte. Aus dem Prüfprotokoll ergibt sich insbesondere der durchgeführte Vergleich der einzelnen Preispositionen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit der Grobkostenschätzung samt den Abweichungen. Dass nicht festgestellt werden kann, dass im Prüfbericht nicht dokumentierte Prüfungsschritte gesetzt worden wären, folgt daraus, dass aus den vorgelegten Unterlagen des Vergabeaktes keine weiteren Prüfschritte hervorgehen und von M in der mündlichen Verhandlung angegeben wurde, dass die Angebotsprüfung so vorgenommen wurde, wie sie im entsprechenden Protokoll vermerkt ist. Im Übrigen ist gemäß § 128 Abs. 1 BVergG über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind, und es kann – auch angesichts des seriösen Eindrucks den M im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme hinterließ – nach Ansicht des erkennenden Gerichtes nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass entgegen dieser Vorschrift keine vollständige (die wesentlichen Umstände enthaltende) Niederschrift erstellt worden wäre. Aus dem vorliegenden Prüfbericht ergibt sich eine umfassende Gegenüberstellung von allen Positionen des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit der Grobkostenschätzung des Auftraggebers. Darüber hinaus enthält der Prüfbericht aber im Wesentlichen eher allgemein gehaltene bzw. zusammenfassende Ausführungen und insbesondere keine Ausführungen zur betriebswirtschaftlichen Nachvollziehbarkeit von einzelnen konkreten Preispositionen bzw. zur Nachvollziehbarkeit von erheblichen Abweichungen zur Grobkostenschätzung bei konkreten Einzelpositionen (etwa im Hinblick auf den in der Kalkulation dargestellten Aufwand für einzelne Leistungsteile). Angesichts dieser Umstände und mangels hierfür ausreichender Beweisergebnisse ist das erkennende Gericht nach sorgfältiger Würdigung nicht der Überzeugung, dass von Seiten des Auftraggebers die Preisgestaltung unter Berücksichtigung des in den Kalkulationsunterlagen dargestellten Aufwandes auf eine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit dahingehend geprüft worden wären, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann.

 

Die Feststellungen zur Kostenschätzung des Auftraggebers folgen aus dem Vergabeakt und den Angaben im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Auftraggeber ist im gegenständlichen Fall das L O, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

III.2. Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1
Abs. 1 leg. cit. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 Oö VergRSG 2006 geltend gemachten Recht verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

III.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 105 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit mehreren Bietern mit diesen über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren mit einem Bieter darf der Auftraggeber mit diesem über den gesamten Leistungsinhalt verhandeln, um das für ihn beste Angebot gemäß den bekannt gemachten Zuschlagskriterien zu ermitteln. Der Auftraggeber darf Informationen nicht in solcher Weise diskriminierend weitergeben, dass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Nach § 105 Abs. 3 BVergG hat der Auftraggeber, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Dies kann dadurch geschehen, dass eine Verhandlungsrunde als letzte Verhandlungsrunde bekannt gegeben wird oder dass der oder die verbliebenen Bieter zu einer letztmaligen Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden.

 

Gemäß § 122 BVergG 2006 ist die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

 

Gemäß § 123 Abs. 2 BVergG 2006 ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen,

1.

ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2.

nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer;

3.

ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4.

die Angemessenheit der Preise;

5.

ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 124 Abs. 3 BVergG 2006 gelten bei Angeboten mit Pauschalpreisen ausschließlich diese ohne Rücksicht auf eine etwa angegebene Preis-aufgliederung.

 

Gemäß § 125 Abs. 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Gemäß § 125 Abs. 2 BVergG 2006 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Gemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn 1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, 2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder 3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Nach § 125 Abs. 4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob 1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind; 2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen; 3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist. Nach § 125 Abs. 5 BVergG 2006 muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

 

Gemäß § 128 Abs. 1 BVergG 2006 ist über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

 

Nach § 129 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung unter anderem folgende Angebote auszuscheiden: Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist; Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen.

 

Nach § 131 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

 

Gemäß § 132 Abs. 1 BVergG 2006 darf der Auftraggeber den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellen-bereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

 

III.4. Zur (ausreichenden) Bestimmtheit der Mitteilung vom 31.07.2014:

 

Die Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll (§ 2 Z. 49 BVergG 2006). Die Erstantragstellerin bringt unter anderem vor, dass aus der Mitteilung vom 31.07.2014 nicht zu entnehmen sei, welche Leistungsteile von der Zuschlagsentscheidung vom 31.07.2014 betroffen sein sollen. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich trifft dies aus nachstehenden Gründen jedoch nicht zu: Die Mitteilung vom 31.07.2014 ist – wie der Auftraggeber in seiner Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag richtig ausführt – derart zu verstehen, dass sich die Zuschlagsentscheidung auf alle Lose im Sinne der in den Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Gesamtvergabe bezieht. Dies folgt aus der fehlenden Einschränkung auf ein Los (im Betreff und im Text) und der angegebenen Vergabesumme in Verbindung mit der diesbezüglich bekanntgegebenen Punkteanzahl (100 Punkte). Da nach den Ausschreibungsunterlagen der niedrigste Angebotspreis 100 Punkte erhält, konnte jeder Bieter unter Berücksichtigung der in der Mitteilung vom 31.07.2014 ebenfalls bekannt gegebenen Punkte für sein Angebot (durch einfache Rückrechnung) darauf schließen, dass eine „Gesamtvergabe“ beabsichtigt ist. In der mündlichen Verhandlung gab R S auch an, dass für die Erstantragstellerin „interpretativ klar [war], dass damit die Vergabe für alle Lose erfolgen soll.“ Die Mitteilung vom 31.07.2014 ist daher als eine Zuschlagsentscheidung, die sich auf alle Lose im Sinne der in den Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Gesamtvergabe bezieht, zu behandeln (sodass sich ein Eingehen auf die Frage erübrigt, wie eine gänzlich unbestimmte Erklärung, bei der nicht erkennbar wäre, worauf sie sich eine Zuschlagsentscheidung beziehen soll, zu behandeln wäre).

 

III.5. Zur (vertieften) Angebotsprüfung:

 

III.5.1. Beide Antragstellerinnen bringen unter anderem vor, dass keine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen worden sei.

 

Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Preise der Angebote auf ihre Angemessenheit zu prüfen (vgl. § 125 Abs. 1 BVergG 2006). Neben der allgemeinen Preisangemessenheitsprüfung ist in den in § 125 Abs. 3 BVergG festgelegten Fällen eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen (vgl. A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 125
Rz 24). Nach § 125 Abs. 3 BVergG hat eine vertiefte Angebotsprüfung unter anderem stattzufinden, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen oder nach Prüfung gemäß § 125 Abs. 2 BVergG begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Ob ein derartig ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis (im Sinne des § 125 Abs. 3 BVergG) vorliegen kann, ergibt sich aus einem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus einem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 125 Rz 28). Im vorliegenden Fall liegt der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlags-empfängerin rund 10% unter der Kostenschätzung des Auftraggebers und es weist bereits das Angebot des zweitbilligsten Bieters einen um mehr als 70% höheren Gesamtpreis (im Vergleich zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) auf. Die Abweichung zum Mittelwert der zwei bis vier nächstteuren Angebote ist naturgemäß noch größer. Es liegt somit nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich ein Sachverhalt vor, der die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung erfordert (vgl. auch die von A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 125 Rz 28 aufgestellten Kriterien). Zudem weichen auch einzelne im Leistungs-verzeichnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebende Preise von der Grobkostenschätzung des Auftraggebers teilweise um mehr als 50% ab.

 

Die Überprüfung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotspreises ist nicht nur dann Pflicht des Auftraggebers, wenn dieser beabsichtigt das Angebot auszuscheiden (A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundes-vergabegesetz 2006, § 125 Rz 29).

 

III.5.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG bereits mehrfach festgehalten, dass es Aufgabe des Auftraggebers ist die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Die Vergabekontrollbehörde hat nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einerseits zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist und andererseits unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit selbst zu prüfen (vgl. etwa VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082; 28.09.2011, 2007/04/0102). Wenn daher vom Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung tatsächlich durchgeführt wurde, ist es Aufgabe der Vergabekontrollbehörde unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit im Sinne einer Plausibilitätsprüfung (in der Regel aus sachverständiger Sicht) nach zu prüfen (vgl. VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082). Wurde hingegen vom Auftraggeber die gebotene vertiefte Angebotsprüfung überhaupt unterlassen, so ist die Zuschlagsentscheidung bereits aus diesem Grund für nichtig zu erklären (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011; vgl. weiters VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102).

 

III.5.3. Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011), wobei sowohl Einzelpreise als auch der Gesamtpreis betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sein müssen (A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 125 Rz 38). Es handelt sich bei der vertieften Angebotsprüfung um eine Plausibilitätsprüfung, sodass nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082; 28.09.2011, 2007/04/0102). Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, erfolgte im vorliegenden Fall die Angebotsprüfung im Hinblick auf die Preisgestaltung unter anderem durch eine Gegenüberstellung der angebotenen einzelnen Preispositionen mit der internen Grobkostenschätzung, wobei sich dabei bei mehreren Einzelpositionen erhebliche Abweichungen von mehr als 50% zeigen (und daher wohl nicht davon gesprochen werden kann, dass sich die Preisbildung – wie im Prüfbericht zusammenfassend angedeutet – „nahezu“ mit der internen Kostenschätzung deckt). Dieser Vergleich von Kostenschätzung und Angebotspreisen allein stellt aber keine vertiefte Angebotsprüfung dar, sondern vermag allenfalls einen Hinweis darauf zu liefern, welche Positionen näher zu hinterfragen sind. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt liegt jedoch keine Durchführung einer Prüfung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dahingehend vor, dass die Preisgestaltung bzw. einzelne Preispositionen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unter Berücksichtigung des in den Kalkulationsunterlagen dargestellten Aufwandes auf eine betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit geprüft worden wären. Eine vertiefte Angebotsprüfung würde aber gerade darin bestehen, im Sinne einer Plausibilitätsprüfung zu prüfen, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann bzw. ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit gegeben ist. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist daher in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass keine vertiefte Angebotsprüfung im oben dargestellten Sinne (bzw. entsprechend § 125 BVergG) erfolgte. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung ist daher wegen Unterlassens der gebotenen vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber für nichtig zu erklären. Die Wesentlichkeit ist gegeben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Auftraggeber bei rechtskonformer Vorgangsweise zu einem anderen Ergebnis bei der Zuschlagsentscheidung gelangt wäre.

 

III.6. Zur Antragslegitimation der Zweitantragstellerin und zum Unterlassen einer Bekanntgabe nach § 105 Abs. 3 BVergG:

 

III.6.1. Im vorliegenden Fall bringt der Auftraggeber vor, dass es der Zweitantragstellerin an der Antragslegitimation fehle, da ihr Angebot nur an vierter Stelle sei und sie daher keine echte Chance auf Zuschlagserteilung habe bzw. ihr sohin kein Schaden drohe. Einen Nachprüfungsantrag ist in der Regel nicht stattzugeben, wenn sich ergibt, dass der Antragsteller bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte (vgl. dazu etwa VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027;  04.09.2002, 2000/04/0181).

 

III.6.2. Gegenständlich handelt es sich um ein Verhandlungsverfahren. Bei einem Verhandlungsverfahren können grundsätzlich auch mehrere Verhandlungsrunden stattfinden, wobei den Bietern die Möglichkeit zur Nachbesserung von Angeboten zugestanden werden kann (J. Schramm/M. Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 105 Rz 16).

 

III.6.3. Im vorliegenden Fall erfolgte mit E-Mail vom 02.07.2014 durch den Auftraggeber die Festlegung, dass „mit jedem Bieter mindestens 1 Aufklärungsgespräch bzw. Verhandlungsrunde statt[findet]“. Wie die mitbeteiligte Partei betreffend das E-Mail vom 02.07.2014 mit Recht vorbringt, ist das darin verwendete Wort „mindestens“ nicht dahingehend zu verstehen, dass jedenfalls mehr als eine Verhandlungsrunde stattfinden müsste. Allerdings ergibt sich aus der Verwendung der Wortfolge „mindestens 1 Aufklärungsgespräch bzw. Verhandlungsrunde“, dass auch mehr als eine Verhandlungsrunde möglich wäre bzw. stattfinden könnte. Dies stellt auch keinen Widerspruch zu den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage dar, wonach mit „jedem Bieter eine Verhandlungsrunde“ stattfindet bzw. „Anschließend [...] die eigentliche Verhandlungsrunde statt[findet]“, zumal sich daraus ergibt, dass jedenfalls (mindestens) eine Verhandlungsrunde mit jedem Bieter erfolgt, jedoch folgt aus diesen Bestimmungen nicht, dass jedenfalls „nur“ eine einzige Verhandlungsrunde mit jedem Bieter stattfinden würde. Im Übrigen enthält die Ausschreibungsunterlage der 2. Stufe Teil 1 auch eine Bestimmung, wonach sich der Auftraggeber „das Recht vor[behält], die Ausschreibungsunterlagen jederzeit zu präzisieren bzw. zu ergänzen“. Für ein Verständnis, wonach ausgehend von den Festlegungen des Auftraggebers auch mehr als eine Verhandlungsrunde stattfinden könnten, sprechen auch das Vorbringen des Auftraggebers in der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag („Damit hat sich der Auftraggeber [...] allfällige weitere Verhandlungsrunden vorbehalten.“) sowie die telefonischen Angaben von M gegenüber der Zweitantragstellerin, wonach es eine oder mehrere Verhandlungsrunden gebe.

 

III.6.4. Nach § 105 Abs. 3 BVergG hat der Auftraggeber, sofern nicht entsprechende Festlegungen bereits in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt sind, dem bzw. den am Verhandlungsverfahren teilnehmenden Bieter bzw. Bietern den Abschluss der Verhandlungen vorab bekannt zu geben. Beabsichtigt der Auftraggeber nur eine Verhandlungsrunde durchzuführen, so hat er vor dieser einzigen Verhandlungsrunde offen zu legen, dass sie die einzige ist (J. Schramm/M. Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabe-gesetz 2006, § 105 Rz 32).

 

Der Umstand, dass im gegenständlichen Fall ausgehend von den Festlegungen des Auftraggebers eine oder aber auch mehr als eine Verhandlungsrunde möglich sind (siehe oben), spricht prima vista dafür, dass der Abschluss des Verhandlungsverfahrens aus einer Festlegung (in den Ausschreibungsunterlagen) noch nicht (im Sinne des § 105 Abs. 3 erster Satz BVergG) zu entnehmen ist. Betrachtet man nur die unter Punkt III.6.3. dieses Erkenntnisses zitierten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen 2. Stufe Teil 1, so spricht deren Wortlaut („eine Verhandlungsrunde“) zwar dafür, dass vom Auftraggeber grundsätzlich nur „eine“ Verhandlungsrunde beabsichtigt wäre (vgl. auch BVA 04.04.2008,  N/0027-BVA/14/2008-39), jedoch ist im E-Mail vom 02.07.2014 von „mindestens 1 Aufklärungsgespräch bzw. Verhandlungsrunde“ die Rede. Unter Berücksichtigung dieses E-Mails ist für die Bieter nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich aber durch die Festlegungen des Auftraggebers noch nicht ausreichend im Sinne des § 105 Abs. 3 BVergG offen gelegt, dass vom Auftraggeber beabsichtigt gewesen wäre, grundsätzlich nur eine Verhandlungsrunde durchzuführen.

 

Ist aber der Abschluss des Verhandlungsverfahrens aus einer Festlegung (in den Ausschreibungsunterlagen) nicht zu entnehmen, so bedarf es grundsätzlich noch einer gesonderten Bekanntgabe des Abschlusses der Verhandlungen (vgl. dazu J. Schramm/M. Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, § 105 Rz 32 ff; Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 Rz 754). Eine solche Bekanntgabe ist ausgehend von den vorliegenden Unterlagen des Vergabeaktes bzw. dem festgestellten Sachverhalt im gegenständlichen Fall gegenüber den Antragstellerinnen nicht erfolgt. Insbesondere lässt sich aus der im Zuge des Termins vom 14.07.0214 den Bietern zugestandene Möglichkeit zur Abgabe einer Angebotsänderung bis 17.07.2014 nicht entnehmen, dass es sich dabei um die letztmalige Aufforderung zur Abgabe eines Angebots handeln würde. Dass die Zweitantragstellerin auch tatsächlich davon ausging, dass eine weitere Verhandlungsrunde stattfinden könnte, zeigt die Aussage von J, wonach er davon ausging, dass nach dem „17.07.2014, wenn die Preise geöffnet wurden, eine neuerliche Verhandlungsrunde stattfindet, um die Vergleichbarkeit der Leistungen untereinander zu gewährleisten“.

 

Bei fehlender Bekanntgabe nach § 105 Abs. 3 BVergG sind nachfolgende Entscheidungen rechtswidrig (Fink/Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3 Rz 754), sodass auch aus diesem Grund die angefochtene Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behaftet ist. Die Wesentlichkeit ist gegeben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bei rechtskonformer Vorgangsweise ein anderes Ergebnis ergeben hätte, zumal im Falle einer Bekanntgabe nach § 105 Abs. 3 BVergG Bieter möglicherweise noch weitere Fragen an den Auftraggeber im Rahmen des Termins am 14.07.2014 gestellt bzw. möglicherweise im Wissen um das Vorliegen der letztmaligen Möglichkeit zu einer Angebotsabgabe (bis 17.07.2014) ein Angebot mit anderem Inhalt abgegeben hätten. Durch die behauptete rechtswidrige Zuschlagsentscheidung droht daher der Zweitantragstellerin auch insofern ein Schaden zu entstehen, zumal nicht ausgeschlossen ist, dass ihr nach allfälligen weiteren Verhandlungen bzw. zugestandenen Angebotsnachbesserungen (nach den Festlegungen des Auftraggebers sind auch mehrere Verhandlungsrunden nicht ausgeschlossen) der Zuschlag zu erteilen wäre.

 

III.7. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass schon wegen Unterlassens einer vertieften Angebotsprüfung und (selbst wenn man diese Ansicht nicht teilen würde) wegen eines Verstoßes gegen § 105 Abs. 3 BVergG die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären war. Ob noch weitere von den Antragstellerinnen behauptete wesentliche Rechtswidrigkeiten, vor allem die behauptete mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote, tatsächlich vorliegen, musste daher nicht mehr geprüft werden.

 

III.8. Da die Antragstellerinnen vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegten, war der Auftraggeber gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da die angefochtene Entscheidung bereits ohne Beurteilung einer Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, für nichtig zu erklären war: Zur vertieften Angebotsprüfung liegt eine Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor (vgl. insbesondere die Nachweise in Punkt III.5.) und es weicht die gegenständliche Entscheidung nicht von dieser Recht­sprechung ab. Die tatsächlich erfolgten Angebots-prüfungsschritte waren auf Tatsachenebene festzustellen, sodass diesbezüglich daher Fragen der Beweiswürdigung betroffen sind, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen jedoch nicht berufen ist (vgl. etwa VwGH 24.04.2014, Ra 2014/01/0010; 18.06.2014, Ra 2014/01/0029: Der Verwaltungsgerichtshof wird als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen).

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Wiesinger