LVwG-300127/13/KL/PP

Tatzeit: 21.08.2013, 10:35 Uhr“

Die Einstellung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zwischen dem Beschuldigten und den Herrn H. und L. nicht erkennbar sei. Ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit könne – wenn überhaupt – nur zwischen Herrn R. und den Herren H. und L. konstruiert werden. Zu dieser Beurteilung komme auch die Oö. GKK, die nach h.a. Anfrage vom 11.12.2013 per E-Mail mitgeteilt habe, dass „wirtschaftliche sowie weisungsgebundene Abhängigkeit keine feststellbar war“.

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde durch das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei Team 43, eingebracht und die Aufhebung der Einstellung des Verfahrens und die antragsgemäße Bestrafung beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschuldigte Dienstgeber im Sinn der Bestim­mung des § 35 ASVG der beiden Arbeiter H. und L. sei. Dies stütze sich auf die Angaben des Beschuldigten bei der schriftlichen Einvernahme am Tag der Kontrolle, wonach er Herrn R. bei den Vollwärmeschutzarbeiten helfe und er aufgrund seiner Beziehungen in der Branche das Material und das Gerüst besorgt hätte. Herr H. sei am Tag der Kontrolle bei den Arbeiten eingesprungen, weil er selber einen Vorstellungstermin bei einer Firma gehabt habe. Herr L. habe ihm aus Dankbarkeit geholfen, weil er ihm die Fassadenarbeit gelernt habe. Die Arbeiten an der Fassade seien seit Samstag, 10.08.2013 durchgeführt worden. Der Hauseigentümer J. R. habe diese Angaben bestätigt. Bei einer niederschriftlichen Aussage vom 15.10.2013 habe Herr S. ausgesagt, dass er nicht gewusst hätte, dass H. und L. am 21.08.2013 auf der Baustelle von Herrn R. Fassadenarbeiten durch­führen würden. Dies ergebe einen Widerspruch. Auch die Oö. GKK führe im Schreiben vom 13.12.2013 an, dass es sich um „klassischen Pfusch“ der beiden Personen handle. Beide arbeiten für die Firma G. J. Malerei und gingen während ihres Urlaubs dieser Tätigkeit nach. Dies sei ein wichtiges Indiz dafür, dass der Beschuldigte Dienstgeber der beiden Arbeiter sei. Dass keine Bezahlung der Arbeitszeit erfolgt sei, sei eine Schutzbehauptung. Auch werde hinsichtlich Bezahlung und den Entgeltanspruch auf den Strafantrag sowie die Stellungnahme verwiesen. Auch habe der Beschuldigte bei seiner Einvernahme angegeben, dass er von Herrn R. als Gegenleistung für die Fassaden­arbeiten Unterstützung bei seiner Gartengestaltung bekomme.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Aktenein­sichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.09.2014, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Arbeitnehmer B. L. und A. H. sowie J. R. als Zeugen geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

Am 21.08.2013 um 10:35 Uhr fand durch die Finanzpolizei Team 43 eine Kon­trolle an der Adresse x statt. Eigentümer ist Herr J. R. Es waren Vollwärme-schutzarbeiten durchgeführt worden. Die Arbeiter A. H. und B. L. sind bei Ein-treffen der Finanzpolizei geflüchtet. Sie sind am 21.08.2013 um ca. 08:30 Uhr zur Baustelle gekommen und haben den Kleber angerührt. Weitere Arbeiten haben sie an diesem Tag nicht durchgeführt. Das Material und Werkzeug fanden sie auf der Baustelle in der Garage. Vor dem 21.08.2013 haben sie nicht auf dieser Baustelle gearbeitet. J. R. wusste zwar, dass die Arbeiter am 21.08.2013 zur Baustelle kommen, aber keine genaue Uhrzeit. Er war an diesem Tag in Nachtschicht und schlief daher vormittags. Er wusste daher nicht, ob und wann die Arbeiter zu arbeiten beginnen.

Der Beschuldigte ist im x wohnhaft und somit Nachbar von J. R. Bereits bei seinem Hausbau hat J. R. ihm aus Nachbarschaftsdienst geholfen. Es war auch ausgemacht, dass der Beschuldigte Herrn J. R. hilft beim Hausbau, wenn es soweit ist. Da der Beschuldigte aus der Branche ist, weil er bei der Firma G. Malerei beschäftigt war und sich auch gut auskannte, und Firmen kannte, war der Beschuldigte J. R. behilflich bei den Vollwärmeschutzarbeiten, insbesondere war er ihm behilflich bei der Beschaffung des Materials und des Gerüstes. Das Material wurde von Herrn R. bestellt und auch bezahlt. Schon an den Vortagen, nämlich seit 10.08.2013 wurden die Vollwärmeschutz­arbeiten durchgeführt, nämlich durch Herrn J. R., seinen Sohn und Schwiegersohn und seine Frau sowie auch durch den Nachbarn S., welcher ihm stundenweise geholfen hat und ihm auch die Arbeiten gezeigt hat. Auch am 21.08.2013 sollte der Beschuldigte Herrn R. helfen. Der Beschuldigte war aber seit 17.07.2013 arbeitslos gemeldet und am 21.08.2013 vormittags schnuppern bei der Firma K. Er sollte daher, wenn er Zeit hat, dann helfen. Die Arbeiter H. und L. lernte R. beim Haus S. kennen, wobei H. der Schwager des Beschuldigten ist und L. ein Arbeitskollege des Beschuldigten. Alle arbeiteten zu diesem Zeitpunkt bei der Firma G. Der Arbeits­kollege L. war überdies dem Beschuldigten sehr dankbar, weil ihm dieser geholfen hat, als er nach Österreich kam und Arbeit suchte. Der Beschuldigte hat ein gutes Wort beim Firmenchef für ihn eingelegt. Er hat ihm daher immer wieder aus Dankbarkeit beim Haus geholfen. H. ist der Ehegatte der Schwester des Beschuldigten und hat ebenfalls dem Beschuldigten beim Haus geholfen. Dort lernten sie auch J. R., den Nachbarn, kennen. Einige Zeit vor dem 21.08.2013 wurde dann vor dem Haus S. mit den Arbeitern ausgemacht, dass diese am 21.08.2013 zum Haus R. für Spachtel­arbeiten kommen sollten. Konkret sollte das Netz mit Kleber aufgebracht werden. Hierfür sind mehrere Arbeiter erforderlich. Weil er am Nachmittag des 21.08.2013 keine Zeit hatte, kam H. schon am Morgen dieses Tages. L. kam mit H. zur Baustelle, aber auch nur für den 21.08.2013. Ein Zeitpunkt, wann sie kommen, war nicht vereinbart. Es bestand auch keine Pflicht zu kommen. Die Arbeiter kamen freiwillig und arbeiteten freiwillig. Ein Entgelt wurde nicht vereinbart. Sie konnten kommen und gehen wie sie wollten. Nach der Kontrolle sind sie nicht mehr auf der Baustelle erschienen. Sie haben auch sonst nicht mehr dort gearbeitet. Die Arbeiter waren nicht durch den Beschuldigten zur Sozialversicherung gemeldet.

Über Anfrage der belangten Behörde bei der Oö. GKK teilte diese mit E-Mail vom 13.12.2013 mit: „Bezüglich Strafantrag “FA-GZ. 051/10129/20/4313“ kann ich Ihnen mitteilen, dass wir nach Rücksprache mit unserer Rechtsabteilung (Herr Mag. H.) keinen Beitragszuschlag nach § 113 ASVG vorgeschrieben haben. Nach Ansicht unserer Rechtsabteilung handelt es um „klassischen Pfusch“ der beiden Personen. Beide arbeiten für die Firma G. J. Malerei und gingen während ihres Urlaubs dieser Tätigkeit nach. Wirtschaftliche sowie weisungsgebundene Abhängigkeit war keine feststellbar.“

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die zitierte E-Mail sowie auf die Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Die Aussagen der Zeugen R. und L. decken sich im Wesentlichen mit den Angaben des Beschuldigten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Insbe­sondere kam klar hervor, dass das Material und das Gerüst Herrn R. in Rechnung gestellt wurde und von Herrn R. über Beratung durch den Beschuldigten bestellt wurde. Auch kam klar hervor, dass der Beschuldigte und Herr R. Nachbarn sind und sich gegenseitig beim Hausbau geholfen haben. Einhellig kam auch hervor, dass R. die Arbeiter H. und L. bereits vorher beim Haus S. kennen lernte und verein-barte, dass diese ihm bei seinem Haus helfen würden. Sämtlichen Aussagen ist auch zu entnehmen, dass die Arbeiter freiwillig zur Baustelle gekommen sind, dass weder der Beschuldigte noch R. die genaue Uhrzeit wussten bzw. auch nicht wussten wann diese die Arbeit begannen. Die Arbeiter bestimmten selbst wann sie arbeiteten. Sie bekamen auch keine Anweisungen hinsichtlich der Arbeit. Es war auch allen bekannt, dass H. der Schwager des Beschuldigten ist und L. ein guter Arbeitskollege. Alle führten aus, dass kein Entgelt vereinbar wurde, hingegen gab R. selbst an, dass er auch ohne Vereinbarung die beiden Arbeiter entlohnt hätte. Diese sind aber ohne Arbeiten betreten worden und haben dann nach der Kontrolle nicht mehr dort gearbeitet. Es wurde daher nichts bezahlt. Auch führten alle übereinstimmend aus, dass die übrigen Arbeiten vom Hauseigentümer R. und seiner Familie und unter gelegentlicher Mithilfe des Beschuldigten durchgeführt wurden. Dass sich hingegen die Aussagen nicht vollkommen decken und so z.B. die Aussagen des Zeugen H. teilweise von den anderen Aussagen abwichen, ist auch in der lange verstriche­nen Zeit begründbar. Wenn auch H. aussagte, dass ihm der Beschuldigte sagte, er solle am 21.08.2013 zur Baustelle kommen, so stehen dieser Aussage sämtliche übrigen Aussagen entgegen, die einhellig angaben, dass R. die Arbeiter bzw. H. kontaktierte, dass am 21.08.2013 die Spachtel- bzw. Netzarbeiten vorgenommen werden sollten. Von diesem Sach­verhalt ging im Übrigen auch die Oö. GKK aus.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oö. erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teil-versicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen 7 Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzu-melden.

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von

2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf-bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 24.04.2014,
Zl 2012/08/0081, aus:

„Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsver­sicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienst­nehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer gemäß
§ 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhän­gigkeit (vgl das hg. Erkenntnis vom 21.02.2001, Zl. 96/08/0028).

......

Ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persön­licher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares – davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines freien Dienstvertrages im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG) – nur beschränkt ist (vgl das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12325/A).

Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeits­bezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontroll­befugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persön­liche Abhängigkeit nicht ausschließt.“ (vgl. so auch VwGH vom 20.03.2014,
Zl. 2012/08/0024).

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus: „Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeits­pflicht (vgl. zum Folgenden die hg. Erkenntnisse vom 25.06.2013,
Zl. 2013/08/0093, und vom 15.07.2013, Zl. 2013/08/0124). Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25.04.2007,
VwSlg. 17185/A).“

„Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht“ (VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).

Dabei liegt sämtlicher Judikatur des VwGH zugrunde, dass “persönliche Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit“ vorliegt.

5.3. Im Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen und der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann das Landesverwaltungsgericht Oö. die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der vorgeworfenen Verwaltungsüber­tretung nicht feststellen. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes war insbesondere eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der genannten Arbeiter nicht gegeben. Das gesamte Beweisverfahren hat gezeigt, dass diese freiwillig und ohne Verpflichtung zu einer Arbeitszeit und Arbeitsleistung zur Baustelle gekommen sind. Sie waren keinen Weisungen und Anordnungen unter­worfen. Sie konnten auch jederzeit ihre Arbeit beenden und haben dies auch aufgrund der Kontrolle getan. Ein Entgelt war nicht vereinbart und haben sie nicht erhalten. Auch lag keine persönliche Arbeitspflicht vor. Insbesondere aber war nicht der Beschuldigte Empfänger der Arbeit, sondern der Hauseigentümer R.

Es kann daher der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt hat. Im Grunde dieser Erwägungen war daher der Einstellungsbescheid zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

6. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht nicht angefallen, weil die Beschwerde nicht vom Beschuldigten erhoben wurde.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das Revisionsmodell soll sich nach dem Willen des Verfassungsgesetzgebers an der Revision nach den §§ 511 ff ZPO orientieren. Ausgehend davon ist der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsinstanz tätig, zur Überprüfung der Beweiswürdigung ist er im Allgemeinen nicht berufen. Auch kann einer Rechtsfrage nur dann grundsätzliche Bedeutung zukommen, wenn sie über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzt (VwGH vom 24.4.2014, Ro 2014/01/0014).

Die Entscheidung weicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab. Auch kommt der Entscheidung keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt