LVwG-850208/2/Bm/JW/IH

Linz, 08.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn B S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. H B, M, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.8.2014,
GZ: 0032887/2014, betreffend Untersagung der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 iVm § 340 Abs. 3 GewO 1994

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

zu I.:

1.           Mit Eingabe vom 1.7.2014 wurde vom Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) beim Magistrat Linz das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe“ im Standort L, W, angemeldet.

 

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.8.2014,
GZ: 0032887/2014, wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeanmeldung vom 1.7.2014 nicht vorliegen und wurde gleichzeitig die Ausübung des Gewerbes untersagt.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin ausgeführt, die belangte Behörde gehe vom Vorliegen eines Gewerbeausschließungsgrundes aus, da der Bf eine strafgerichtliche Verurteilung aufweise. Die belangte Behörde hätte vor Erlassung des gegenständlichen Bescheides dem Bf die Gelegenheit einräumen müssen, um Nachsicht vom Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes anzusuchen, diese Möglichkeit sei dem Bf im erstinstanzlichen Verfahren aber nicht gegeben worden.

Der Bf werde parallel zur gegenständlichen Beschwerde um Nachsicht vom Gewerbeausschließungsgrund ansuchen und wird daher das Landesverwaltungsgericht Oö. ersucht, das Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung über den Aussetzungsantrag auszusetzen.

Gleichzeitig werden in der Beschwerde die Anträge gestellt,

das Landesverwaltungsgericht Oö. möge

 

a)   den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde dahingehend abändern, dass die beantragte Gewerbeberechtigung nicht untersagt und ein entsprechender Gewerbeschein ausgestellt wird; in eventu

b)   den Bescheid der belangten Behörde aufheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Beschwerde gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landesverwaltungs-gericht Oö. (LVwG) vorgelegt.

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in die darin einliegenden Urteile des Landesgerichtes Linz vom 1.6.2012, 34Hv 36/12 s, und des Oberlandesgerichtes Linz vom 12.9.2012, 9Bs 187/12 g.

 

Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lies und überdies die Parteien keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, konnte iSd § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Eingabe vom 1.7.2014 wurde vom Bf das Gewerbe „Gastgewerbe in der Betriebsart Cafe“ im Standort L, W angemeldet.

Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 1.6.2012 wurde der Bf wegen der in der Nacht vom 15.11.2011 auf 16.11.2011 begangenen Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB, der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB, der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und der Sachbeschädigung nach § 125 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 9 (neun) Monaten und zu einer Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen á € 8,-- (acht) verurteilt, wobei die Freiheitsstrafe für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde. Dieses Urteil wurde mit 12.9.2012 rechtskräftig.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5.8.2014,
GZ: 0032887/2014, wurde festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeanmeldung nicht vorliegen und wurde die Ausübung des Gewerbes untersagt. Dieser Bescheid wurde dem Bf am 8.8.2014 zugestellt.

Mit Eingabe vom 10.9.2014 wurde vom Bf beim Magistrat Linz um Nachsicht vom Gewerbeausschluss nach § 26 GewO angesucht.

 

Der hier entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt und den Angaben des Bf in der Beschwerde.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13 Abs. 1 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn

 

1.   sie von einem Gericht verurteilt worden sind

a)   wegen betrügerischem Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153 d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153 e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156-159 StGB) oder

b)   wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer 3 Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2.   die Verurteilung nicht getilgt ist.

 

Nach § 340 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht eines in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen 3 Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gem. § 373 c oder eine Gleichhaltung gem. § 373 d oder § 373 e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten
dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß
§ 373 c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373 d oder § 373 e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

 

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat die Behörde, wenn die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, dies – unbeschadet eines Verfahrens nach
§ 366 Abs. 1 Z 1 – mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

 

5.2. Aufgrund der durch das Landesgericht Linz erfolgten Verurteilung des Bf ist unstrittig der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 1 GewO 1994 gegeben und wurde von der belangten Behörde zu Recht die Ausübung des angemeldeten Gewerbes untersagt. Das Vorliegen des Ausschlussgrundes wird vom Bf auch nicht in Abrede gestellt, allerdings eingewendet, die belangte Behörde habe ihm nicht die Möglichkeit gegeben, um Nachsicht vom Vorliegen eines Gewerbausschlussgrundes anzusuchen.

 

Nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gem. § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung dergleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf eine derartige Nachsicht nur auf Antrag erteilt werden (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0142).

Ein solcher Antrag wurde vom Bf erst nach Zustellung des Untersagungsbescheides gestellt.

Soweit der Bf mit dem Vorbringen, die belangte Behörde hätte ihm im erstinstanzlichen Verfahren nicht die Möglichkeit gegeben, um Nachsicht anzusuchen, vermeint, die Behörde sei verpflichtet, gemäß § 13 a AVG eine Belehrung über die Möglichkeit der Antragstellung nach § 26 GewO 1994 zu erteilen, so ist dem entgegenzuhalten, dass die in dieser Bestimmung geregelte Manuduktionspflicht die Behörde nicht zur Belehrung der Parteien in materiell-rechtlicher Hinsicht verpflichtet; die Belehrungspflicht der Behörde ist vielmehr nur auf verfahrensrechtliche Angelegenheiten beschränkt.

 

Der Bf ersucht in der Beschwerde, das Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung über den Nachsichtantrag auszusetzen.

Hierzu ist festzuhalten, dass bei einer Gewerbeanmeldung das Ansuchen um Nachsicht vom Ausschlussgrund nur dann zu berücksichtigen ist, wenn das Nachsichtsansuchen bereits im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung eingebracht worden wäre (siehe hierzu auch VwGH vom 28.9.2011, 2011/04/0148). Vorliegend wurde das Ansuchen betreffend Erteilung der Nachsicht erst nach Zustellung des Untersagungsbescheides gestellt.

Wenn nun schon im erstinstanzlichen Verfahren ein Nachsichtansuchen nur im Fall der zumindest gleichzeitigen Einbringung mit der Gewerbeanmeldung zu berücksichtigen ist, muss das umso mehr für das Beschwerdeverfahren gelten, zumal Verfahrensgegenstand für das Landesverwaltungsgericht Oö. allein die Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Untersagungsbescheides ist. Aus diesem Grund kommt auch eine Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung über den Nachsichtantrag nicht in Betracht.

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier