LVwG-300164/14/Kl/Gru

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung, nunmehr Beschwerde, erhoben und die Aufhebung der Strafe beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass eine fallweise Beschäftigung gem. § 471b ASVG nur dann vorliege, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist. Mit den Arbeitnehmern sei jedoch ein unbefristetes Dienstverhältnis mit jederzeitiger Abrufbarkeit für das kommende Geschäftsjahr vereinbart und auch zeitgemäß die konkreten Anmeldungen vorgenommen worden. Es sei daher keine Meldeverletzung vorzuwerfen. Im ersten Monat seien witterungsbedingt nur wenige Stunden geplant gewesen und in der Folge auch tatsächlich angefallen. Es kann keine Rede von einer fallweisen Beschäftigung mit jeweils für sich abgeschlossenen Dienstverhältnissen sein und stehe dies auch dem Grundprinzip in der Baubranche entgegen. Die Mitarbeiter seien verpflichtet gewesen, zu jedem Einsatztermin zu erscheinen, was für sich schon ein zusammenhängendes Dienstverhältnis voraussetzt. Die Dienstnehmer seien im Rahmen der normalen Lohnverrechnung zum Ende des Monats abgerechnet worden und nicht am Ende des jeweiligen Arbeitseinsatztages. Es liege kein fallweises Dienstverhältnis und kein Überschreiten der täglichen Geringfügigkeitsgrenze vor.

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem OÖ. Landesverwaltungsgericht vorgelegt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.9.2014, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Der Bf war rechtsfreundlich vertreten. Weiters wurden die Arbeiter C.J.A.G., V.B. und F.M. als Zeugen geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der V. G GmbH mit Sitz in W. Die genannten Arbeiter sind bei der Firma als Gerüstebauer beschäftigt. Sie wurden im November 2012 von der Sozialversicherung abgemeldet und erhielten eine Wiedereinstellungszusage. Sie erhielten von November 2012 bis Februar 2013 Arbeitslosengeld. Da das Geschäft witterungsabhängig ist, wurde mit den Arbeitnehmern vereinbart, dass sie mit Februar wieder die Arbeit beginnen können, allerdings nur fallweise und tageweise je nach Arbeitsanfall. Als Entlohnung wurde ein Stundenlohn von 14,-- bis 16,-- € pro geleisteter Stunde vereinbart. Die Vereinbarung war jedenfalls bis März 2013 bzw. bis dann wieder die Witterung eine Vollbeschäftigung erlaubt und die Auftragslage entsprechend ist. Der Bf ist hauptsächlich als Subunternehmer für Generalunternehmer tätig und erhält spontan Arbeitsaufträge. Die drei Arbeitnehmer wurden mit 1.2.2013 als geringfügig Beschäftigte der Sozialversicherung gemeldet. Mit 1.3.2013 wurden sie in Vollbeschäftigung gemeldet. Die Vereinbarung war so, dass immer kurzfristig die Arbeitnehmer angerufen wurden, dass sie gebraucht werden. Ein bestimmter Tag bzw. eine bestimmte Arbeitszeit wurde im Vorhinein nicht vereinbart. Dies hängt von der Baustelle und dem jeweiligen Auftrag ab.

Es liegen Arbeitszeitaufzeichnungen der Arbeitnehmer vor, wonach sie am 5.2.2013 von 8:30 bis 12:00 Uhr, am 12.2.2013 von 8:00 bis 12:00 Uhr, am 15.2.2013 von 8:30 bis 12:00 Uhr, am 20.2.2013 von 8:00 bis 13:00 Uhr, am 27.2.2013 von 8:30 bis 13:00 Uhr und am 28.2.2013 von 8:30 bis 10:00 Uhr gearbeitet haben.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Arbeitsaufzeichnungen, die Meldedatenauskunft der Sozialversicherung und die Angaben der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Die Aussagen der Zeugen waren widerspruchsfrei und bestand kein Zweifel an der Richtigkeit und am Wahrheitsgehalt der Angaben. Sie widersprechen auch nicht den Angaben des Bf.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teil-versicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen 7 Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzu-melden.

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von

2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf-bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Gemäß § 471a ASVG sind fallweise beschäftigte Personen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unständig beschäftigten Arbeiter in der Land- und Forstwirtschaft (Abschnitt 1) anzuwenden sind. Die Versicherung der fallweise beschäftigten Personen wird, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt wird, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach den sonstigen Vorschriften über diese Versicherungen durchgeführt.

Gemäß § 471b ASVG sind unter fallweise beschäftigten Personen Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.

Gemäß § 471c ASVG tritt die Pflichtversicherung nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag im Durchschnitt gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 geltenden Betrag übersteigt.

Gemäß § 471d ASVG kann durch die Satzung des Trägers der Krankenversicherung aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bestimmt werden, dass die Frist für die vollständige Anmeldung nach § 33 Abs. 1a Z 2 und für die Abmeldung fallweise beschäftigter Personen hinsichtlich der innerhalb des Kalendermonates liegenden Beschäftigungstage spätestens mit dem Ersten des nachfolgenden Kalendermonates beginnt.

5.2. Unbestritten ist, dass die genannten und gemeldeten Arbeitnehmer im Zeitraum vom 1. bis 28.2.2013 gem. § 4 Abs. 2 ASVG in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Dienstnehmer beschäftigt waren.

Gemäß § 539a Abs. 1 und 3 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Der Verwaltungsgerichtshof stellt in seinem Erkenntnis vom 7.9.2005, Zl. 2002/08/0215, seine umfangreiche Vorjudikatur dar und führt weiters aus: „In einem die Beitragspflicht betreffenden Erkenntnis vom 16.9.1990, Zl. 88/08/0260, hat der Verwaltungsgerichtshof die eben genannte Rechtsauffassung präzisierend dahin weiter entwickelt, dass bei Beschäftigungsverhältnissen auf Abruf - es handelte sich wiederum um Aushilfsarbeiten - zu prüfen sei, ob die Arbeitsleistung im Sinne einer periodisch wiederkehrenden Leistungspflicht auf Grund einer ausdrücklichen oder doch schlüssigen Vereinbarung im Voraus bestimmt sei. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung sei die im Nachhinein tatsächlich feststellbare, periodisch wiederkehrende Leistung ein Indiz für eine im Vorhinein zumindest schlüssig getroffene Vereinbarung.

Dieser Rechtssatz wurde durch die im Erkenntnis vom 27. März 1990, Zl. 89/08/0204, getroffene Aussage erweitert, dass es nicht gegen die Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses spreche, wenn die getroffene Vereinbarung eine Arbeitsübernahme fallweise für Einzeltage vorsehe, wenn für mindestens eine Woche oder für unbestimmte Zeit an bestimmten (oder doch bestimmbaren) Tagen eine Leistungspflicht und eine korrespondierende Pflicht, diese Leistung entgegenzunehmen, entweder ausdrücklich oder schlüssig vereinbart ist; andererseits bestehe ein durchlaufendes Beschäftigungsverhältnis nicht schon dann, wenn der eine Vertragspartner zwar grundsätzlich verpflichtet ist, bei Abruf Arbeiten zu verrichten, es aber im Belieben des anderen steht, ob überhaupt und wann er die Leistung abruft.“

5.3. Unter Zugrundelegung dieser Rechtslage war von einer fallweisen Beschäftigung der Arbeitnehmer im Februar 2013 auszugehen. Wenn auch im Voraus für zumindest einen Monat (oder auch längeren Zeitraum), nämlich für zumindest den Februar 2013, ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Bf und den Arbeitern eingegangen wurde, so stand dennoch nicht fest, zu welchen Tagen und in welchem Ausmaß an den einzelnen Tagen eine Arbeitsleistung abgerufen wird. Auch wurde lediglich ein Stundenentgelt für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden vereinbart, nicht hingegen ein im Voraus bestimmtes Entgelt. Auch lag es im Ermessen des Bf, ob überhaupt und wann er eine Arbeitsleistung bei den Arbeitnehmern abruft. Eine periodisch wiederkehrende Leistung ist auch im Nachhinein tatsächlich nicht feststellbar. Vielmehr ist auf die schriftlichen Beschwerdeausführungen hinzuweisen, wobei eine jederzeitige Abrufbarkeit vereinbart ist.

Die weiteren Beschwerdebehauptungen, dass die Voraussetzung einer vereinbarten Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche gem. § 471b ASVG nicht erfüllt sei, führen nicht zum Erfolg, weil sowohl nach den Angaben des Bf als auch nach den Angaben sämtlicher Zeugen jeweils von einer tatsächlichen Beschäftigung von nur wenigen Stunden an einem Tag, jedoch nicht länger als einem Tag ausgegangen wird. Dass eine Vereinbarung besteht, dass mehrere Tage hintereinander bzw. länger als eine Woche gearbeitet werden soll, wurde zu keiner Zeit vorgebracht und behauptet.

Wenn sich hingegen der Bf in der mündlichen Verhandlung auf die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 25.4.2014, LVwG-300241/11/BMa/TK, beruft, so ist diese Entscheidung insofern nicht präjudiziell, zumal es sich dabei um eine Angelegenheit nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz handelt und nach der entsprechenden Bestimmung des § 12 Abs. 3 lit.h AlVG es nur auf die Entgelthöhe ankommt, nicht jedoch auf eine allfällige Voraussetzung einer fallweisen Beschäftigung. Diese Rechtsfrage war nach dem AlVG nicht zu klären.

Es hat daher der Beschuldigte eine Falschmeldung durchgeführt und war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretungen erfüllt. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer hat er die Übertretungen gem. § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich zu verantworten.

5.4. Gem. § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die ggst. Verwaltungsübertretungen stellen ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zit. Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschuldigten kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für eine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Der Bf hat zu seinem Verschulden nichts vorgebracht und keine Beweisanträge gestellt. Gerade als Gewerbetreibenden kann ihm aber zugemutet werden, dass er die entsprechenden Verwaltungsvorschriften kennt oder sich zumindest Kenntnis der Vorschriften bei der zuständigen Behörde verschafft. Dies wurde vom Beschuldigten nicht geltend gemacht. Es war daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Dass der Beschuldigte einen Steuerberater beauftragt, entlastet den Beschuldigten nicht. Eine Delegation der Verantwortlichkeit ist hiermit nicht erfolgt.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im Straferkenntnis 1.500,-- € Nettoeinkommen, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt. Auch wurden keine Milderungs- und Erschwerungsgründe berücksichtigt. Die Behörde hat die jeweils vorgesehene Mindeststrafe verhängt.

Der Bf hat weder im Beschwerdeverfahren noch in seiner schriftlichen Beschwerde Strafmilderungsgründe geltend gemacht, noch kamen solche während des Verfahrens hervor. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Auch wurde die Mindeststrafe verhängt. Es konnte daher die jeweilige Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden. Da keine Milderungsgründe vorlagen, war eine a.o. Milderung gem. § 20 VStG nicht anzuwenden. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, sodass auch nicht mit einem Absehen von der Fortsetzung des Strafverfahrens bzw. von der Verhängung einer Geldstrafe vorzugehen war.

6. Gem. § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, d.s. 438,-- €, festzusetzen.

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt