LVwG-850114/6/RK/FE

Linz, 15.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer über die Beschwerde der A-S GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin genannt; kurz: „Bf“), x, x, vertreten durch DI S H, Zivilingenieur für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, x, x, und Frau Mag. E H – F, x, x, vom 29. April 2014 gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Anlagen-, Umwelt- und Wasserrecht, vom 3. April 2014, Zl. AUWR-2006-312/94-Eck, betreffend die dortige Abweisung des Antrages auf Abänderung der Nebenbestimmung 8. im Spruchabschnitt V. dieses Bescheides (elektrizitätsrechtliche Bewilligung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oö. vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I. Mit Bescheiden je des Landeshauptmannes von Oö. vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004-St/Sr/La, und vom 1. Dezember 2004, UR-305599/23-2004-St/Pi, wurde der Bf die abfallwirtschaftsrechtliche Genehmigung (Spruchpunkt I.) sowie die elektrizitätsrechtliche Bewilligung (Spruchpunkt V.) für die Errichtung und den Betrieb einer Biogasanlage auf dem Grundstück Nr. x, KG H, Gemeinde M, erteilt.

 

In einer am 12. Mai 2011 protokollierten Niederschrift anlässlich der Überprüfung des bescheidgemäßen Betriebes der gegenständlichen Anlage durch die Behörde zu UR-2006-312/50-Kb/Sch hat die Bf dort um die Abänderung der Nebenbestimmung 8 im Spruchabschnitt V. "elektrizitätsrechtliche Bewilligung" des Bescheides des Landeshauptmannes von Oö. vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004, angesucht und dazu folgendes zur Untermauerung ihres Ansuchens ausgeführt:

 

"Wärmebilanz: Der Behörde wurde eine Detailaufzeichnung der Wärmemengenzähler Jänner 2010 bis Mai 2011 vorgelegt. Aus diesen Ablesungen lässt sich die Gesamtwärmebilanz und der gesamte Wirkungsgrad der Anlage ableiten, der bei dieser Anlage über 65 Grad liegt. Die Wärmeabgabe der A-S GmbH an die Firma H-H OG zur Verwendung der abgegebenen Wärme zur Trocknung wird quartalsmäßig abgerechnet, wobei der Behörde die entsprechenden Rechnungen aus dem Jahr 2010 und 2011 vorgelegt wurden. In diesen Rechnungen und bei dieser Verrechnung der MWh entsprechend den Zählerablesungen ist bereits ein Wärmeverlust von ca. 5 % berücksichtigt, der jeweils bei den Umstellungsverfahren des zu trocknenden Gutes anfällt und die Betreiber diesen Wärmeverlust mit maximal 5 % bewerten, was sich auch, wie bereits angeführt, aus der Abrechnung schlüssig nachweisen lässt, da ja die H-H OG nicht Fehlbeträge bezahlen würde. Die Behörde wird daher ersucht, diesen Wärmeverlust, der dem Notkühler zuzuordnen ist, mit 5 % zustimmend zur Kenntnis zu nehmen. Als Vertreter der A-S GmbH erachte ich diese angegebenen Werte auch als schlüssig und nachvollziehbar. (S H)"

 

Mit diesem Antrag konfrontiert führte der beigezogene Amtssachverständige für Elektro- und Energietechnik hierzu Folgendes aus:

 

„Bei der gegenständlichen Biogasanlage existieren Messeinrichtungen für die gesamte elektrische Energie, die eingespeiste elektrische Energie, die an die Trocknungsanlage abgegebene Wärmemenge (einschließlich Notkühlung), Fermenterwärme, die für die Beheizung der Stallungen und des Wohnhauses genutzte Wärmemenge und die Gasmenge. Der Gaszähler ist laut Angabe des Vertreters der Konsenswerberin seit ca. 6 Monaten defekt.

Seitens des Projektanten Herrn Dipl.-Ing. S H und der Vertreter der Konsenswerberin wurde angegeben, dass die gesamte Wärmemenge (abzüglich Fermenterwärme und Heizung für Wohnhaus und Stallungen) an die Fa. „H-H OG“ verkauft wird.

Im Jahr 2010 wurden 3578 MWh Trocknungswärme messtechnisch erfasst. Diese Trocknungswärme wurde abzüglich 5 % (also 3399 MWh) mit 25 € je MWh vergütet. Für die abgegebene Wärme wurde somit ein Erlös von 23,75 € erzielt.

Der durchschnittliche, marktübliche Wärmepreis beträgt je nach Jahreszeit ca. 25 bis 50 € pro MWh.

Es ergibt sich im Sinne der Definition der Stromerzeugungsanlage entsprechend Oö EIWOG [Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie mit einer Leistung von mehr als 100 Watt bei einer Spannung von mehr als 42 Volt (Starkstrom) mit allen der Erzeugung dienenden Nebenanlagen (zB Anlagen zur Umformung von elektrischer Energie, Schaltanlagen), soweit sie nicht unter das Oö. Starkstromwegegesetz 1970 fallen] zumindest die Kühleinrichtung für das BHKW, Teil der Biogasanlage ist und entsprechend den rechtskräftigen Bescheidauflagen (basierend ua auf dem Oö EIWOG) auch für die Erfassung des Nutzwärmanteiles zu sorgen ist.

Entsprechend Artikel 3 (Begriffsbestimmungen) der Richtlinie 2004/8/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 „KWK-Richtlinie“, welche inzwischen auch durch das EIWOG in österreichisches Recht umgesetzt wurde, ist Nutzwärme folgendermaßen definiert: …b) „Nutzwärme“ die in einem KWK-Prozess zur Befriedigung eines wirtschaftlich vertretbaren Wärme- oder Kühlbedarfs erzeugte Wärme;

c) „wirtschaftlich vertretbarer Bedarf“ den Bedarf, der die benötigte Wärme- oder Kühlungsleistung nicht überschreitet und der sonst durch andere Energieproduktionsprozesse als KWK zu Marktbedingungen gedeckt würde;…

 

Die Anzahl und Art der Energiezähler ist durch die Vorgabe zur Ermittlung eines nachvollziehbaren Nutzungsgrades als Maß für die Energieeffizienz im Sinne des Oö EIWOG und des Ökostromgesetzes vorgegeben. Nachdem im gegenständlichen Fall nach Angabe des Projektanten und der Vertreter der Konsenswerberin keine Unterscheidung des Biogasanlagenbetreibers möglich ist, ob die Wärme als Nutzwärme eingesetzt wird oder ungenutzt an die Umgebung abgegeben wird (Notkühlung) ist aus technischer Sicht keine Ermittlung des Gesamtnutzungsgrades möglich. Damit ist auch kein Nachweis für einen energieeffizienten Betrieb der Stromerzeugungsanlage im Sinne des Oö EIWOG gegeben.

Es wird ersucht, dem Betreiber der Biogasanlage die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes aufzutragen und entsprechend den rechtskräftigen Bescheidauflagen im Sinne des Oö EIWOG die sofortige Adaptierung der technischen Anlagen für die Wärmeabgabe an die Trocknungsanlage zur eindeutigen Erfassung der Nutzwärme zu veranlassen und umzusetzen.

Der aktuelle Zustand der Biogasanlage ist aus den obigen Gesichtspunkten im Widerspruch zu den Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 12 Abs.1 Ziff.2 und eine positive fachliche Beurteilung für eine gegebenenfalls nun noch erforderliche gesonderte Betriebsbewilligung für die Trocknungsanlage ist nicht zu erwarten.“  

 

Mit Schreiben der Behörde vom 2. April 2013, UR-2006-312-76-Eck, wurde die Bf unter Einräumung einer Frist bis zum 15. Mai 2013 um Klarstellung bezüglich der Abänderung der Nebenbestimmung 8. im Spruchabschnitt V. "elektrizitätsrechtliche Bewilligung des Bescheides des Landeshauptmannes von Oö. vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004" gemäß § 13 AVG 1991 ersucht, da der Antrag vom 12. Mai 2011 laut dortigen Ausführungen nicht habe erkennen lassen, „in welcher Form der Auflagepunkt 8. abgeändert werden soll“.

 

Mit weiterem Schreiben vom 5. Juli 2013, UR-2006-312/82- Eck, hat die Behörde nach fruchtlosem Verstreichen der oben gewährten Frist der BF nochmals gemäß § 13 AVG 1991 einen Verbesserungsauftrag zukommen lassen und um Vorlage von zweckdienlichen Projektsunterlagen gemäß den Ausführungen des Amtssachverständigen, welche anlässlich der Niederschrift vom 12. Mai 2011 verfasst wurden, bis spätestens 31. August 2013 ersucht.

Für den Fall der neuerlichen Säumnis der fristgerechten Vorlage wurde sodann die Zurückweisung des diesbezüglichen Ansuchens gemäß § 13 Abs. 3 AVG 1991 in Aussicht gestellt.

 

Hierauf brachte die Bf mit Schreiben vom 17. September 2013 an die Behörde eine erste schriftliche Rückantwort auf deren Bemühungen in der Sache ein. Dieses Schreiben ist übertitelt mit:

 

"A-S GmbH, M, Biogasanlage in der Gemeinde M

- Abänderungsantrag Feststoffeinbringung

- Abänderung Auflagenpunkt V. 8.

- Verbesserungsauftrag gemäß § 13 AVG".

 

Zum nunmehrigen Auflagepunkt V.8. des gegenständlichen Bescheides vom 22.10.2004 wurden (neben Äußerungen zu sonstigen Auflagepunkten des „Gesamtbescheides“) folgende Ausführungen in diesem Schreiben getätigt:

 

"3.1. Wärmemessung:

 

Die Wärmemessung berücksichtigt jene Wärmemenge, die in Richtung Halle (H-H OG) geleitet wird, und es kann nicht unterschieden werden, wie viel Wärme durch den Trockner verbraucht wird und wie viel Wärme durch den Notkühler abgeleitet wird. Diesbezüglich haben wir bereits im Jahr 2012 Mitteilung gemacht.

 

Die A-S GbmH hat mich in Kenntnis gesetzt, dass sie bereits den Antrag im Sinne der Erfüllung und Abänderung des Bescheidpunktes V. 8. im Jahr 2012 gestellt hat. Dieser Sachverhalt, so wie dargelegt, ist zur Kenntnis zu nehmen. Ich erlaube mir nachstehende Aufzeichnungen vorzulegen (Anmerkung: Auf die Wiedergabe der Aufzeichnung wird mangels direkter Relevanz für die Angelegenheit sodann verzichtet).

 

5. Zusammenfassung:

 

Die A-S Gmbh M ist der Auffassung, dass sie somit alle Vorschreibungspunkte in Erfüllung ihres Schreibens vom 5. Juli 2013 erledigt hat."

 

Mit darauffolgendem behördlichem Schreiben vom 9. Jänner 2014, UR-2006-312/90, hat die Behörde sodann der Antragstellerin nochmals aufgetragen, den Antrag vom 12. Mai 2011 bis spätestens 28. Februar 2014 zu ergänzen. Dieses Schreiben ist wiederum übertitelt mit "Verbesserungsauftrag gemäß § 13 AVG" und findet sich dort folgende Äußerung der Behörde:

 

"Da in ihrem Schreiben vom 17.9.2013, GZ. x, nach wie vor keine Formulierung der Auflagenänderung enthalten ist, kann vom zuständigen Sachverständigendienst auch keine Beurteilung vorgenommen werden“.

 

Wir ersuchen Sie daher um eine konkrete Formulierung der Auflagenänderung bezüglich des Auflagenpunktes V. 8. des Bescheides vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004-St/LA, bis zum 28. Februar 2014".

 

Bis zum Bescheiderstellungsdatum vom 3. April 2014 wurden sodann von der Bf keine weiteren Unterlagen vorgelegt bzw. der gegenständliche Antrag auch nicht zurückgezogen. Die Behörde hat sodann im gegenständlichen Bescheid den Antrag auf Abänderung der Nebenbestimmung 8. im Spruchabschnitt V. des gegenständlichen Bescheides abgewiesen und hierzu in der Begründung überblicksweise Folgendes ausgeführt:

 

Die Bf hätte nicht darlegen können, warum die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Nebenbestimmung 8. im Spruchabschnitt V. "elektrizitätsrechtliche Bewilligung" des Bescheides des Landeshauptmannes von Oö. vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004, nicht mehr vorliegen würden.

 

Gemäß § 62 Abs. 6 AWG 2002 wären nämlich die nach den §§ 43 Abs. 4, 44, 52 Abs. 5 oder 8 oder 54 Abs. 2 vorgeschriebenen Auflagen, Bedingungen oder Befristungen auf Antrag mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen. Dies gelte auch für Aufträge gemäß § 51.

 

Somit hätte die Behörde lediglich die Möglichkeit, nachträglichen Änderungen des Sachverhaltes in Form des Wegfallens jener Tatsachen, welche Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage waren, Rechnung zu tragen.

Es komme dabei nicht zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung einer Auflage etwa mit dem Ziel, dass überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben seien, weshalb wie im Spruch dargestellt, zu entscheiden gewesen wäre.

 

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 29. April 2014, wobei das diesbezügliche Beschwerdevorbringen wie folgt überblicksweise wiedergegeben wird:

 

Schon auf Grund des Vorbringens in der Überprüfungsverhandlung vom
12. Mai 2011 zum fraglichen Auflagepunkt 8. des Spruchpunktes V. (wie oben wiedergegeben) hätte die Behörde den Abänderungsantrag positiv erledigen müssen. Sodann wurde betreffend die Beschwerdegründe auf ein angefügtes Schreiben der Bf verwiesen und stellt sich dieses gesamte Vorbringen überblicksweise wie folgt dar:

 

Die Aufteilung der gewonnenen Wärmemengen werden mittels dreier verschiedener Wärmemengenzähler (Wohnhaus/Stall; Fermenter sowie Trocknungshalle) dokumentiert.

Kommt es zu einem sogenannten „inaktiven Prozess“ -  "Störzeit", so würde in der Anlage jene Wärme, die Richtung Trocknungshalle geht, mit demselben Wärmetauscher notgekühlt, mit dem auch die Trocknungshalle beaufschlagt würde.

Daher könne auch nicht mittels eines zusätzlichen Wärmemengenzählers, wie im Bescheid gefordert, die gewünschte Notkühlwärmemenge abgelesen werden.

Auch würde auf Grund anstehender Erweiterungsprojekte, welche einen großen Investitionsbedarf bedeuten würden und angesichts einer eher unsicheren Lage in der Biogasbranche eben gebeten, die Wärmemengenaufteilung und Messung so, wie in den letzten neun Jahren, zu belassen und die bestehenden und auch in Zukunft ausgestellten Wärmeankaufrechnungen der mit Wärme belieferten Firma als Trocknungswärme zur Kenntnis zu nehmen, da dies ein sicheres Bild abgeben könne.

Auch wären zusätzliche Messeinrichtungen technisch gar nicht möglich, was vom ausführenden Planer der Anlage "E Oö. G GmbH" auch bestätigt würde (eine diesbezügliche Stellungnahme der E wurde übermittelt).

Die Stellungnahme der E Oö. G GmbH, x, x, ist wie folgt gefasst:

 

 

„Sehr geehrte Damen und Herren!

Als ausführender Planer der Biogasanlage A GmbH M möchten wir zu ihren Bedenken bezüglich Wärmenutzungsgrad der Abwärme wir folgt Stellung nehmen. Eine Unterscheidung ob die Abwärme des BHKW´s als Nutzwärme in der Trocknungsanlage genutzt wird oder als Notkühlenergie abgegeben wird ist deutlich gegeben. Über einen Wärmemengenzähler wird die Wärmemenge für die Trocknungsanlage aufgezeichnet. Die von der Biogasanlage zur Trocknungsanlage gelieferte Wärme wird nur im Störfall der Trocknungsanlage ungenutzt an die Umgebung abgegeben. Die Störfälle in der Trocknungsanlage sind über ein Störmeldeprotokoll exakt dokumentiert. Dadurch kann die am Wärmemengenzähler für die Trocknungsanlage aufgezeichnete Wärmemenge in „genutzte Wärme“ und „ungenutzte Wärme“ unterschieden werden. Der Wärmenutzungsgrad der Biogasanlage kann somit aufgrund der Daten der Fermenter-Beheizung und der Wärmenutzung des Wohnhauses Fam. H ermittelt werden. Da es bei dieser Anlage keine Notkühleinheit gibt, ist eine hydraulisch Trennung und somit eine getrennte Aufzeichnung über einen eigenen Wärmemengenzähler technisch nicht möglich.“

 

Es werde sohin von Seiten der Bf das "leidige Thema des Nachweises der Energieeffizienz seitens der A-S GmbH" als schlüssig dargelegt angesehen.

 

Die Bf hätte daher, wie abschließend vorgebracht wurde, nunmehr sehr wohl darlegen können, warum entgegen den Behauptungen der Behörde im bekämpften Bescheid vom 3.4.2014 die Voraussetzung für die Vorschreibung der Nebenbestimmung 8. im Spruchabschnitt V. des gegenständlichen elektrizitätsrechtlichen Errichtungs- und Bewilligungsteiles des Gesamtbescheides des Landeshauptmannes von Oö. vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004, nicht mehr vorliegen würden und hätte die Behörde diesem Vorbringen auch entsprechend stattgeben müssen, weshalb die Anträge auf ersatzlose Aufhebung des Bescheides und Abänderung des Bewilligungsbescheides - wie beantragt - gestellt würden. Auch werde der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellt.

 

II. Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergibt sich auf Grund der Einschau in den vorliegenden Akt der belangten Behörde Umweltrechtsabteilung der Oö. Landesregierung (Zu Zl. UR-2006-312) sowie in drei in der gegenständlichen Angelegenheit ergangene einschlägige Bescheide, und zwar vom 22. Oktober 2004, UR-305599/19-2004-St/La, vom 1. Dezember 2004, UR-305599/23-2004-St/Ti, sowie in jenen nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom 3. April 2014, Zl. AUWR-2006-312/94-Eck, ein klares Bild des einschlägigen Sachverhaltes. Dieser ergibt sich völlig widerspruchsfrei aus dem umfangreich vorliegenden Aktenmaterial in der gesamten Causa.

 

Gemäß § 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht in der verfahrensgegen-ständlichen Sache durch einen Einzelrichter zu entscheiden.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG 1991), des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 (AWG 2002) und des Oö. Elektrizitätswirtschafts - und Organisationsgesetzes (Oö. ElWOG) in der jeweils maßgeblichen Fassung lauten:

 

Gemäß § 13 Abs. 1 AVG 1991 können Anträge, Gesuche, Anzeigen, Beschwerden und sonstige Mitteilungen, soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anders bestimmt ist, schriftlich, mündlich oder telefonisch eingebracht werden. Rechtsmittel und Anbringen, die an eine Frist gebunden sind oder durch die der Lauf einer Frist bestimmt wird, sind schriftlich einzubringen. Erscheint die telefonische Einbringung eines Anbringens der Natur der Sache nach nicht tunlich, so kann die Behörde dem Einschreiter auftragen, es innerhalb einer angemessenen Frist schriftlich oder mündlich einzubringen.

 

Nach § 13 Abs. 3 AVG 1991 ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

 

Gemäß § 38 Abs.1 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002) sind im Genehmigungsverfahren und Anzeigeverfahren für gemäß § 37 genehmigungspflichtige Behandlungsanlagen alle Vorschriften - mit Ausnahme der Bestimmungen über die Parteistellung, die Behördenzuständigkeit und das Verfahren - anzuwenden, die im Bereich des Gas-, Elektrizitätswirtschafts-, Landesstraßen-, Naturschutz- und Raumordnungsrechts für Bewilligungen, Genehmigungen oder Untersagungen des Projekts anzuwenden sind. Hinsichtlich dieser landesrechtlichen Vorschriften hat die Behörde im selben Bescheid in einem eigenen Spruchpunkt zu entscheiden. Die behördlichen Befugnisse und Aufgaben zur Überprüfung der Ausführung einer Behandlungsanlage und bei Übereinstimmung mit dem Genehmigungsbescheid, zur Kontrolle, zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands, zur Gefahrenabwehr, zur nachträglichen Konsensanpassung und zur Vorschreibung und Durchführung von Maßnahmen bei Errichtung, Betrieb, Änderung und Auflassung sind vom Landeshauptmann entsprechend den folgenden Bestimmungen dieses Abschnittes wahrzunehmen. In Angelegenheiten des Landesrechts ist der Landeshauptmann als Mitglied der Landesregierung oberstes Organ der Landesvollziehung.

 

Gemäß § 43 Abs. 4 AWG 2002 hat die Behörde erforderlichenfalls zur Wahrung der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 bis 3 geeignete Auflagen, Bedingungen oder Befristungen vorzuschreiben. Dies gilt auch, wenn im Einzelfall durch die Einhaltung der Bestimmungen zum Stand der Technik einer Verordnung gemäß § 65 Abs. 1 die gemäß § 43 wahrzunehmenden Interessen nicht hinreichend geschützt sind. Sofern die Voraussetzungen nicht erfüllt sind und auch durch die Vorschreibung von Auflagen, Bedingungen oder Befristungen nicht erfüllt werden können, ist der Genehmigungsantrag abzuweisen.

 

Nach § 62 Abs. 6 AWG 2002 sind die nach den §§ 43 Abs. 4, 44, 52 Abs. 5 oder 8 oder 54 Abs. 2 vorgeschriebenen Auflagen, Bedingungen oder Befristungen auf Antrag mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen. Dies gilt auch für Anträge gemäß § 51.

 

Gemäß § 2 Z. 17 OÖ Elektrizitätswirtschafts-und Organisationsgesetz (Oö ElWOG) sind Erzeugungsanlagen Anlagen zur Erzeugung von elektrischer Energie mit einer Leistung von mehr als 100 Watt bei einer Spannung von mehr als 42 Volt (Starkstrom) mit allen der Erzeugung, Übertragung und Verteilung dienenden Nebenanlagen (z.B. Anlagen zur Umformung von elektrischer Energie, Schaltanlagen), soweit sie nicht unter das Oö Starkstromwegegesetz 1970 fallen.

 

Gemäß § 12 Abs. 1 Z.2 Oö ElWOG ist die elektrizitätsrechtliche Bewilligung schriftlich -  erforderlichenfalls unter Bedingungen, Befristungen oder Auflagen- zu erteilen, wenn

Z.2.:  die eingesetzte Primärenergie unter Bedachtnahme auf Z. 1 bestmöglich genutzt und verwertet wird (Energieeffizienz)

 

Einzelne maßgebliche Bestimmungen aus dem Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit lauten:

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

 

Nach § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B‑VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.   der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.   die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

 

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

 

Nach § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetze nicht anders bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. c 83 vom 30.3.2010, Seite 389, entgegenstehen.

 

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

 

Nach § 9 Abs. 1 Z 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1.   die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2.   die Bezeichnung der belangten Behörde,

3.   die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4.   das Begehren und

5.   die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch § 27 iVm § 9 Abs. 1 Z 3 und Z 4 VwGVG normierten Prüfungsumfanges erwogen:

 

Die belangte Behörde stützt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ihre mit Bescheid vom 3. April 2014 ergangene - nunmehr in Beschwerde gezogene - Entscheidung in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen auf § 62 Abs. 6 AWG 2002 und führt hierzu erläuternd aus, dass die Antragstellerin (Bf) nicht hätte  darlegen können, warum die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Nebenbestimmung 8. im Spruchabschnitt V. des elektrizitätsrechtlichen Bewilligungsteiles des gegenständlichen Bescheides vom 22. Oktober 2004 nun nicht mehr vorliegen würden.

Sie hätte nämlich, wie weiter begründend ausgeführt wurde, lediglich die Möglichkeit, nachträglichen Änderungen des Sachverhaltes in Form des Wegfallens jener Tatsachen, welche Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage waren, Rechnung zu tragen. Zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung einer Auflage mit dem Ziel, dass überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben seien, komme es dabei nicht, weshalb eben spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erachtet die belangte Behörde insbesondere im Hinblick auf diese rechtlichen Ausführungen als im Ergebnis im Recht befindlich.

Sie hat, wie oben soeben ausgeführt wurde, im Wesentlichen die Bestimmung des § 62 Abs. 6 AWG 2002 herangezogen und insbesondere im letzten Absatz ihrer Bescheidbegründung ausgeführt, dass lediglich "nachträgliche Änderungen des Sachverhaltes" im gegenständlichen Fall eine Relevanz hätten entwickeln können und komme aber eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Auflagenvorschreibung etwa mit dem Ziel, überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben, nicht in Betracht .

Die belangte Behörde befindet sich damit zweifellos im Einklang mit den Materialien zur einschlägigen Bestimmung des § 62 Abs. 6 AWG 2002. Die erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur gegenständlichen Bestimmung halten zu § 62 Abs. 6 AWG 2002 wortwörtlich fest: "dass die Behörde lediglich die Möglichkeit hat, nachträgliche Änderungen des Sachverhaltes in Form des Wegfallens jener Tatsachen, welche die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflagen gebildet haben, Rechnung zu tragen (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 2.2.2000, 99/04/0212)".

 

Aus dem soeben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2.2.2000 ergibt sich, dass offenbar auf Vorschriften aus dem gewerberechtlichen Regime (§ 79c Gewerbeordnung 1994) repliziert wird, welche dort ebenfalls die im Wesentlichen wortgleiche Bestimmung enthält, wonach "... vorgeschriebene Auflagen auf Antrag mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern sind, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen".

Das gegenständliche Erkenntnis ist somit schon auf Grund der Erläuterungen zum Abfallwirtschaftsgesetz für die Beurteilung des Falles durchaus heranzuziehen und finden sich dort die Ausführungen, dass diese Regelungen (diese sind, wie soeben ausgeführt, eben im Prinzip vergleichbar) nach ihrem eindeutigen Wortlaut keine Durchbrechung der Rechtskraft des die fragliche Auflage vorschreibenden Genehmigungsbescheides darstellen würden. Sie geben der Behörde lediglich die Möglichkeit, nachträglichen Änderungen des Sachverhaltes in Form des Wegfallens jener Tatsachen, die nach dem Inhalt des Genehmigungsbescheides die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflagen gebildet haben, Rechnung zu tragen. Wortwörtlich wird im gegenständlichen Erkenntnis weiter ausgeführt, dass im Rahmen des Verfahrens (nach § 79c Gewerbeordnung 1994) es zu keiner Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung der in Rede stehenden Auflage mit dem Ergebnis kommen könne, dass etwa überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben seien.

Es ist also davon auszugehen, dass Änderungen im Tatsächlichen, also die von § 62 Abs. 6 AWG 2002 geforderten nachträglichen (faktischen) Änderungen des Sachverhaltes durch Wegfall jener Tatsachen, welche die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage gebildet haben, von der Bf eben gerade nicht überzeugend vorgebracht werden konnte. Die Bf führt hiezu selbst in ihrer Beschwerde (Seite 4) aus, dass „gebeten werde, "die Wärmemengenaufteilung und Messung wie in den letzten neun Jahren zu belassen und die Wärmeankaufrechnungen einer fremden Firma als Trocknungswärme zur Kenntnis zu nehmen".

 

Hiermit macht sie nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich aber gerade keine Änderungen im Tatsachenbereich geltend, welche jedoch Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 62 Abs. 6 AWG 2002 im Ergebnis gewesen wären. Der belangten Behörde ist daher, wie oben schon ausgeführt, in diesem wesentlichen Begründungsvorbringen auch von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich beizupflichten.

 

Was schließlich die Argumentation der Bf mit der angeblichen Unmöglichkeit der Auflagenerfüllung betrifft, wozu sie eine Unterlage vorgelegt hat, so ist diesbezüglich schon darauf zu verweisen, dass sich der am 12. Mai 2011 beigezogene Amtssachverständige explizit mit der fraglichen Auflage auseinander gesetzt hat und dabei darauf verwies, dass gemäß den Begriffsdefinitionen des einschlägigen Gesetzes „Oö. ElWOG“ Stromerzeugungsanlagen mit allen der Erzeugung dienenden Nebenanlagen, soweit sie nicht unter das Oö. Starkstromwegegesetz fallen, zumindest die Kühleinrichtung für das Blockheizkraftwerk, Teil der Biogasanlage sind und entsprechend den rechtskräftigen Bescheidauflagen auch für die Erfassung des Nutzwärmeanteils zu sorgen wäre.

Eine weiterführende Definition entsprechend Art. 3 der sogenannten "KWK‑Richtlinie" 2004/8 EG (Kraft-Wärme-Kopplungsrichtlinie) weise definitionsgemäß dort unter „b“ und „c“ jeweils auch den Kühlbedarf neben „Nutzwärme“ als  wesentliche Begriffe aus, welche offensichtlich nicht weggedacht werden können, weshalb die Ausführungen des Amtssachverständigen auch hinsichtlich der Möglichkeit einer derartigen getrennten Kühlungsleistungserhebung, abgesehen von der ohnehin eindeutigen Rechtslage zu 62 Abs. 6 AWG 2002 nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich auf der Hand liegen.

 

Wenn die Bf nun vorbringt, die Auflagenerfüllung wäre ihr wegen faktischer (so doch zumindest technischer) Unmöglichkeit gar nicht möglich, so ist dazu mit der Literatur auszuführen, dass für derartige Fälle (bereits) im Stadium der Anlagengenehmigung nur mit Versagung der Bewilligung vorgegangen werden könnte (so VwGH vom 13.3.1962, 1773/60; 18.2.1970, 1232/69, dies bei Hengstschläger/Leeb, AVG, 2. Ausgabe 2014, RZ. 35 zu § 59 AVG).

 

Eine derartige Unmöglichkeit nimmt aber das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Grund der obigen Ausführungen eben nicht schlechthin an, weshalb kein Grund für ein allfälliges Vorgehen nach § 68 Abs. 4 AVG als gegeben angenommen wird (unabhängig davon, dass dies offensichtlich nicht im Interesse der Einschreiter wäre).

 

Es verbleibt der Bf schließlich die rechtliche Möglichkeit, bei der von ihr angenommenen Nichtmöglichkeit der Erfüllung der Auflage, welche eben mit dem rechtskräftigen Bescheidspruch zwingend verbunden ist, von einem Konsumieren der gesamten bescheidmäßigen Berechtigung sodann Abstand zu nehmen.

 

Auch scheinen weitere Anfragen an den konkret befassten Amtssachverständigen bezüglich Bescheiderfüllungen hinsichtlich des gegenständlichen Auflagepunktes ja jederzeit möglich, weil Anfragen an die Behörde bekanntermaßen schon nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften jederzeit erfolgen können und die Behörde auch diesbezüglich Auskunft erteilen wird und muss.

 

Schließlich ist anzumerken, dass die Behörde trotz dreier Verbesserungsaufträge mit Abweisung des ursprünglichen Antrages auf Abänderung der Nebenbestimmung 8, Spruchteil V. vom 12. Mai 2011 vorgegangen ist. Diesfalls wäre gemäß der unzweifelhaften Bestimmung des § 13 Abs. 3 AVG 1991 wohl deswegen mit Zurückweisung vorzugehen gewesen, da nach der Aktenlage eben sämtlichen Aufforderungen - auch  nach der klaren Ansicht der Behörde -  von der nunmehrigen Bf nicht Folge geleistet wurde.

 

Dieser Mangel bewirkt jedoch, wozu auf die Literatur verwiesen werden darf (Walter Mayr, Grundriss des Verwaltungsverfahrensrechtes, 5. Auflage, RZ. 536; Hengstschläger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage, RZ. 522). keine Schlechterstellung des Antragstellers, womit dieser auch nicht in einem subjektiven Recht etwa verletzt worden sein konnte, weshalb dieser Mangel in diesem Zusammenhang nicht beachtlich erscheint.

 

Abschließend war von einer mündlichen Verhandlung deswegen abzusehen, da, wozu auf die obigen Ausführungen verwiesen wird, der Sachverhalt sich als völlig klar erweist, weshalb eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Es handelt sich bei der maßgeblichen Frage nach der Anwendbarkeit der von der Erstbehörde zitierten Bestimmung des § 62 Abs. 6 AWG 2002 um die zentrale Frage im Verfahren, somit aber um eine reine Rechtsfrage, weshalb schon aus diesem Grunde die Verhandlung entfallen konnte.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. Roland Kapsammer