LVwG-150204/24/RK/CJ

Linz, 10.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Roland Kapsammer, über die Beschwerde der B Bau Gesellschaft mbH., in der Folge: („Beschwerdeführerin“, „BF“, genannt) vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B G, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde 4866 Unterach am Attersee, vom 21.3.2014, Z.: 131/9-28/2010,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Beschwerde teilweise stattgegeben und wie folgt ausgeführt:

1. Die Anträge der BF (eventualiter vorgebracht), das Landesverwaltungsgericht für Oberösterreich wolle der Berufung Folge geben, in der Sache selbst erkennen und

- die Berufung P vom 18.5.2011, 23.3.2012 abweisen bzw. als unzulässig zurückzuweisen

 

in eventu

-      der Beschwerdeführerin antragsgemäß allenfalls unter Auflagen die Baubewilligung für die beantragte Errichtung einer Wohnanlage mit drei Objekten zu jeweils sechs Wohnungen auf dem Grundstück Nr. x, KG x erteilen;

 

in eventu

-      der Beschwerdeführerin die eingeschränkte Baubewilligung allenfalls unter Auflagen für die beantragte Errichtung einer Wohnanlage mit zwei Objekten zu jeweils sechs Wohnungen, nämlich für Haus 1 und Haus 2 auf dem Grundstück Nr. x, KG x , erteilen und hinsichtlich des Hauses 3 zu versagen bzw. an die Behörde erster oder zweiter Instanz zurückzuverweisen;

 

in eventu

-      den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verwaltungsangelegenheit zur Entscheidungsfindung an den Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee als Behörde zweiter Instanz zurückzuverweisen;

-       

-      werden gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG

 

als unbegründet abgewiesen.

 

2. Hinsichtlich des ferner vorgebrachten Begehrens, die Kosten des Sachverständigen Mag. T der Gemeinde Unterach am Attersee aufzuerlegen und der BF keine derartigen Kosten aufzuerlegen, wird der Beschwerde stattgegeben und die Gemeinde Unterach am Attersee diesbezüglich zur amtswegigen Tragung dieser Kosten gemäß § 75 ff AVF 1991 verpflichtet.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Unterach am Attersee vom 2.5.2011, Zl. 131/9-48/2010, wurde der B Bau GmbH., die Baubewilligung für die Errichtung einer Wohnanlage mit drei Objekten zu jeweils 6 Wohnungen auf dem Grundstück Nr. x, KG x , erteilt.

Gegen diesen Bescheid wurden Berufungen der Ehegatten M und G B, und von C und A P (aktuell rechtsfreundlich vertreten) eingebracht.

Der Berufung der Ehegatten B wurde mit Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Unterach vom 22.8.2011, Zl. 131/9-2011/B, keine Folge gegeben und sie mit ihren Ansprüchen ferner auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Der Berufung von A und C P wurde mit vorheriger Berufungsvorentscheidung des Bürgermeisters vom 11.8.2011, Zl. 131/9-2011/FR, teilweise Folge gegeben und dem Bewilligungswerber weitere bzw. abgeänderte Auflagen vorgeschrieben.

Von den Ehegatten B wurde gegen die Abweisung der Berufung mit Schreiben vom 27.8.2011 Vorstellung an die Aufsichtsbehörde erhoben.

Die Aufsichtsbehörde Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales, hat sodann mit Bescheid vom 28.2.2012, IKD(BauR)-159268/2-2012-Ram/Wm, den gegenständlichen Bescheid des Gemeinderates vom 22.8.2011, Zl. 131/9-2011/B, aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee zurückverwiesen.

Im Laufe des weiteren behördlichen Verfahrens wurden weitere behördliche Aussprüche getätigt, so insbesondere ein mit 4.11.2011, Zl. 131/9-48/10, datierter baupolizeilicher Auftrag, mit welchem die Fortführung der Bauarbeiten auf Grund von vom Sachverständigen festgestellten Mängeln untersagt wurde. Mit formlosem Schreiben der Baubehörde vom 8. November 2011 wurde unter Auflagen sodann die Fortführung des Bauvorhabens gestattet.

Auch findet sich eine Aktennotiz vom 19.12.2011 eines Sachverständigen für Grund- und Spezialtiefbau betreffend die gegenständliche gesamte Wohnanlage „Am Sonnenhang“ in Unterach am Attersee, in welcher auf Grund von aufgetretenen Setzungsproblemen im Zusammenhang mit größeren vorgefundenen Erdbewegungen und zu erwartenden weiteren geodätischen Verformungen insbesondere auch im Zusammenhang mit einer ungeklärten Oberflächenwasserabflusssituation von einer begleitenden Bauüberwachung und weiteren baulichen Maßnahmen zur Verhinderung weiterer aufgetretener Schäden gesprochen wird.

Einer Stellungnahme des Amtssachverständigen des Bezirksbauamtes Gmunden vom 16.4.2012 ist sodann zu entnehmen, dass notwendige Böschungssicherungsmaßnahmen noch zu projektieren seien und die Einreichunterlagen dahingehend abzustimmen wären.

Wiederum werden als Argument für deren Notwendigkeit die festgestellten Hangrutschungen und Schäden beim nördlichen Nachbargebäude am Grundstück Nr. x („Grundstück der Familie P“) angegeben.

Mit Schreiben vom 10.5.2012, Zl. BBA-Gm-2012-Pf erstattete der bautechnische Sachverständige, Ing. F P, eine Stellungnahme hinsichtlich der Bewohnbarkeit auf dem Grundstück der Ehegatten P; der diesbezügliche Auftrag an den Amtssachverständigen des Bezirksbauamtes wurde wegen unbestrittenerweise durch die Bauarbeiten verursachter Setzungsschäden erteilt und wurde dort unverzüglicher Handlungsbedarf zur weiteren Aufrechterhaltung der Bewohnbarkeit der Liegenschaft der Ehegatten P erkannt.

In der Angelegenheit sind folglich insgesamt drei Mandatsbescheide gemäß § 57 AVG bezüglich Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 48 OÖ. Bauordnung erlassen worden.

Im ersten Mandatsbescheid vom 20.11.2012, Zl. 131/9-2012/B, führte die Baubehörde in der dortigen Begründung unter anderem aus, dass nach Inangriffnahme der Bauarbeiten zwischenzeitig amtswegig eingeleitete Ermittlungen ergeben hätten, dass es im Zuge der begonnenen Bauarbeiten zu Hangrutschungen gekommen sei, welche die umliegenden Liegenschaften zu schädigen drohen, beim Gebäude der Familie P sei es bereits zu Schädigungen gekommen, wobei es sich jedenfalls um ein Baugebrechen im Sinne des § 38 Oö. Bauordnung handle. Als Frist für die Vollendung der dort angeordneten Sanierungsmaßnahmen wurde dort der 31.3.2013 bestimmt.

Spruchgemäßer Inhalt dieses Mandatsbescheides ist ein sogenanntes Sanierungsprojekt (Einreichprojekt der B  vom 16.10.2012).

Dieser Mandatsbescheid wurde von den Ehegatten P in Vorstellung gezogen.

Sodann folgte ein zweiter Mandatsbescheid (zu Zl. 131/9-2013/B) vom 7.1.2013, in welchem unter anderem eine Sanierung entsprechend der von der Firma B BaugesmbH. beauftragten Firma G (Baumeister Dipl.-Ing. W L) – „gemäß einem vom 12.12. bzw. 16.12.2012 angeschlossenen, mit „Version 3 samt Anlagen“ bezeichnetem Planprojekt, Plan Nr. P, welche einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheidspruches bildet“, vorgeschrieben wurde.

In der Begründung wurde ausgeführt, dass der Mandatsbescheid vom 20.11.2012 („erster Mandatsbescheid“) eine unzulässige Beilage ausgewiesen hätte und somit neu zu fassen gewesen wäre. Nachdem weiterhin Gefahr im Verzug bestünde, wäre der neuerliche Mandatsbescheid auszustellen gewesen.

Weiters wurde begründend ausgeführt, dass auf Grund der Sachverständigenexpertisen, wie oben schon ausgeführt, Gefahr im Verzug bestünde und deshalb die im zweiten Mandatsbescheid für die Vollendung vorgesehene Frist vom 31.3.2013 vorzuschreiben gewesen wäre.

Mit nachfolgend drittem Mandatsbescheid vom 2.7.2013 wurden weitere Sicherungsmaßnahmen nach § 48 Oö. Bauordnung angeordnet. Begründend wurde dabei ausgeführt, dass auf Grund des eingeholten Sachverständigengutachtens vom 1.7.2013 (dies meint die fachtechnische Stellungnahme des Herrn Mag. A T vom 1.7.2013) zur abschließenden Stabilisierung des Hanges sich weitere Maßnahmen als erforderlich gezeigt hätten und bis zur abschließenden Stabilisierung des Hanges von Gefahr im Verzug auszugehen wäre, sodass gemäß § 48 Abs. 6 Oö. Bauordnung (Vorgehen bei Gefahr in Verzug) vorzugehen gewesen wäre. Wiederum wurde auf einen neuen Austauschplan in diesem zuletzt genannten Bescheid verwiesen und eine Frist zur Fertigstellung der Arbeiten bis 31.8.2013 gegeben.

In der gesamten Angelegenheit ist zum wesentlichen Ermittlungsergebnis in der gesamten Angelegenheit weiter festzuhalten:

Im zeitlichen Verlauf der Angelegenheit wurde nach Anhängigmachung des gesamten Bauverfahrens durch Antragstellung des Konsenswerbers vom 22.12.2010 bei der Erstbehörde und der Einreichung von Projektsunterlagen der oben erwähnte erste Mandatsbescheid von der Baubehörde am 20.11.2012 wegen festgestellter Handlungsverpflichtungen( wie oben schon ausgeführt) auf Grund von diversen Setzungsereignissen erlassen und zeitlich unmittelbar folgend (eben am 7.1.2013) ein zweiter Mandatsbescheid erlassen.

Schon auf Grund einer schriftlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen des Bezirksbauamtes Gmunden vom 10. Mai 2012 an die Baubehörde wurde dort festgestellt, dass das Wohnobjekt der Berufungswerber A und C P bereits derartige Schäden genommen hätte, die unverzügliche Sofortmaßnahmen zur weiteren Aufrechterhaltung einer gefahrlosen Bewohnbarkeit erforderlich machen würden und es sich hiebei bereits um ein Baugebrechen im Sinne der näheren Vorschriften der Oö. Bauordnung handle.

Mit Schreiben vom 12.3.2013 (also nach Erlassung der ersten beiden Mandatsbescheide in der Angelegenheit) erfolgte eine Urgenz der Baubehörde beim Konsenswerber hinsichtlich solcher, anlässlich einer Baustellenbesichtigung festgestellter, Missstände, welche insbesondere mit der aktuellen Niederschlagswasserableitungssituation zusammenhängen würden und erfolgte eine Aufforderung zur unmittelbaren Beseitigung dieser Missstände.

Mit Antrag der BF (rechtsfreundlich vertreten) vom 12.3.2013 erfolgte sodann ein Antrag auf Fristverlängerung der mit Mandatsbescheid vom 7.1.2013 (zweiter Mandatsbescheid) aufgetragenen Sanierungsmaßnahmen um sechs Wochen, sohin auf Verlängerung bis zum 19.5.2013. Mit Eingabe vom 27. März 2013 wurde vom Konsenswerber sodann ein Antrag auf „Änderung des Projektes „Hangsanierung“ eingebracht und als der von dieser Projektsänderung betroffene Bereich der „Pfahlbock beim Haus x“ der Berufungswerber „B“ bezeichnet.

Gemäß einem E-Mail der Baubehörde vom 24.5.2013 an die BF wurde diese zur unverzüglichen Durchführung weiterer Abstützungsmaßnahmen aufgefordert, weil auch fotographisch von den Berufungswerbern Familie P weiterhin bestehende Hangrutschungen dokumentiert worden wären.

Einem E-Mail des Vertreters der BF an die Baubehörde vom 17.6.2013 ist sodann zu entnehmen, dass entgegen den Vorschreibungen in den Mandatsbescheiden unterirdische Abstützungsarbeiten in Angriff genommen wurden, welche eine Abweichung vom Konsens darstellten.

Mit Antrag der BF an die Baubehörde auf „Fristeinräumung und Genehmigung“ vom 24. Juni 2013 wurde sodann ein Antrag auf Genehmigung von gegenüber dem konzipierten Projekt abgeänderten Abstützungsmaßnahmen gestellt und als Grund hiefür im Wesentlichen die Nichtzustimmung von Grundstücksnachbarn für diverse Verankerungsmaßnahmen angegeben und um Verlängerung der Fertigstellungsfrist für die gesamten Maßnahmen bis 19.7.2013 mitangesucht.

Einer zwischenzeitig neuerlich eingeholten fachtechnischen Stellungnahme des beigezogenen Sachverständigen Mag. A T vom 1.7.2013 ist zu entnehmen, dass für die angefragte geotechnische Beurteilung der bis dato umgesetzten Hangsicherungsmaßnahmen als Grundlage für eine etwaige Weiterführung der Bauarbeiten diverse Inklinometermessungen und geodätische Messungen über einen Zeitraum von sechs Monaten (sohin bis zum Jänner 2014) abzuwarten wären.

Auf Grund einer neuerlichen Stellungnahme des Herrn Mag. T vom 15.7.2013 wurde dort insbesondere eine Weiterführung von bereits geplanten Maßnahmen zur Bereinigung der Situation vorgeschlagen, so insbesondere die zügige Umsetzung eines parallel laufenden Projektes zur Ableitung der Oberflächenwässer.

Mit Stellungnahme des Herrn Mag. T vom 26.8. 2013 an die Behörde wurde in Übereinstimmung mit Herrn Dipl.-Ing. W L (ein Mitglied der Baubegleitungskommission) der Baubehörde gegenüber mitgeteilt, dass auf Basis der derzeit vorliegenden Daten ein Weiterbau nicht freigegeben werden könne und wiederum auf die dringende Umsetzung eines zweckentsprechenden Oberflächenwasserableitungsprojektes hingewiesen.

Auf Grund einer von den Berufungswerbern C und A P eingebrachten Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde dort mit Beschluss vom 14. Oktober 2013 eine Frist von drei Monaten zur Nachholung des versäumten Bewilligungsbescheides der Baubehörde gewährt, die Frist hat somit unter Einrechnung des Postlaufes am 22.1.2013 für diese geendet.

Gemäß einem Bericht der geotechnischen Baubegleitung vom 25.11.2013, in welcher eine Interpretation von vorhandenen Messergebnissen hinsichtlich der Erdbewegungen vom Oktober und November 2013 gegeben wurde, ergibt sich sowohl unter den dortigen Festhaltungen unter „geologisches Ergebnis“, als auch unter Punkt 2. „Ergebnisse der terrestrischen Kontrollmessung vom 20.11.2013“, dass weiterhin zum Teil als leicht bezeichnete Bewegungen des Erdreiches insbesondere im Bereich des Hauses 2 wahrzunehmen seien, dort wird wiederum ein Zusammenhang mit Wasserabflussmomenten als mögliche Mitverursacher hergestellt.

Einem schriftlichen Antrag der BF an die Baubehörde vom 24.11.2013 ist zu entnehmen, dass dort um die Sondernutzung einer öffentlichen Straße zwecks teilweiser Bebauung angesucht wurde und wurde dieser Antrag mit nachfolgendem Schreiben vom 3.12.2013 unter Vorlage eines gegenüber dem Einreichprojekt diesbezüglich abgeänderten neuen Projektsplanes mit Datum November 2013, GZ. S099-2074, eingereicht.

Anlässlich einer Besprechung bei der Baubehörde vom 19. Dezember 2013 in Anwesenheit des Rechtsbeistandes der Baubehörde sowie sämtlicher involvierter Gemeindevertreter sowie der Vertreter des Konsenswerbers und jener der geotechnischen Baubegleitung wurde dort zur Frage, ob die inzwischen eingebauten Sperrbauwerke auf dem Grundstück B negative Auswirkungen auf die benachbarten Grundstücke bzw. allgemein auf andere Grundstücke haben könnten,  vom Experten ausgeführt „ dass Sperrbauwerke eine gewisse Ablenkung des Taldrucks auf andere Grundstücke“ verursachen würden.

Auch wäre schon hervorgekommen, dass einige der installierten Messpunkte noch Bewegungen am Besprechungstag, insbesondere auch deswegen aufweisen würden, da die Drainagesituation weiterhin nicht gelöst sei.

Weitere Feststellungen waren, dass die anzustrebenden Maßnahmen jedenfalls zu einer bauhaften Stabilität der Gebäude führen müssten. Auch ist hervorgekommen, dass ein gewisser „Talschub“ des betroffenen Geländes nicht weggeleugnet werden könne und dieser Talschub entlang des See-Ache-Tals auch in diversen geologischen Karten dargestellt wäre.

Nachdem dort eine Möglichkeit diskutiert wurde, eine Bauweise für die verbleibenden Häuser zu wählen, die den (offenbar nicht wegzubringenden) Talschub berücksichtigen könnte, indem eine Bauweise vorgeschlagen wurde, bei welcher sich das Gebäude mit derartigen Bewegungen „mitbewegen würde“, wurde sodann die Frage aufgeworfen, ob dies eine Auflage für eine allfällig zu wählende Bauweise sein könnte und festgestellt, „dass dies“ (Anmkg.: „ die Änderungen“) jedenfalls „geringfügig“ sein müssten, "da sonst eine neue Baubewilligung notwendig wäre.

Mit Schriftsatz vom 23.1.2014 haben die Berufungswerber A und C  P unter anderem eine ingenieurgeologische Stellungnahme zur derzeitigen Situation auf dem Grundstück der Firma B und des Hauses P des Herrn Univ. Prof. Dr. G S, erstattet, in welcher die derzeitige Situation dargestellt bzw. auf abgeführte Bewegungsmessungen detailliert eingegangen wird und findet sich dort folgende Zusammenfassung dieser Ergebnisse:

„Nachdem es kurz nach Beginn der Aushubarbeiten im September 2011 zu Rutschungen auf dem Grundstück B und zu weitrechenden Hangbewegungen, die auch das Haus der Familie P erfassten, gekommen war, wurden die Fortsetzungen der Bauausführungen mit Bescheid der Gemeinde Unterach am Attersee vom 4. November 2011 untersagt.

In der Folge wurden Aufschlussbohrungen und Laboruntersuchungen an Bodenproben durchgeführt und ein umfangreiches Messsystem, bei dem mit geodätischen Messungen und mit Inklinometern, welche in Bohrlöchern eingebaut wurden, vertikale und horizontale Bodenbewegungen gemessen. Mit Mandatsbescheiden vom 7.2.2013 und 2.7.2013 ordnete die Gemeinde Unterach die Planung und den Bau von Hangsicherungsmaßnahmen auf dem Grundstück B an.

Diese Hangsicherungsmaßnahmen in Form von Stahlbetonbalken mit Bohrpfählen (sog. Pfahlböcke), Betonstützmauern, vertikalen Drainagen u.ä. wurden im Frühjahr und Sommer 2013 eingebaut. Während an der Westseite des Grundstückes diese Arbeiten samt dem Anschluss der vertikalen Drainagen an horizontale Entwässerungsleitungen fertiggestellt sind, sind im östlichen Teil der nordseitigen Borpfähle die vertikalen Drainagen noch nicht an das geplante Entwässerungssystem angeschlossen. Die Hangsicherungsarbeiten sind also noch nicht fertiggestellt. Die Messungen der Inklinometer hangabwärts der Hangsicherung aus Bohrpfählen mit einem Stahlbetonkopfbalken zeigen, dass bei der letzten Messung am 16.12.2013 immer noch Bewegungen aufgetreten sind. Bei dem Inklinometer 7, der in der nordöstlichen Ecke des Grundstückes B hangabwärts der Bohrpfahlwand liegt, wurden vom 20. November bis zum 16. Dezember 2013 geodätisch noch 10 mm Horizontalbewegung gemessen.

Die Inklinometermessungen zeigen, dass die Basis der Hangbewegung unter den Bohrlochtiefen liegt. Die geodätischen Messungen von vertikalen Bewegungen haben gezeigt, dass der Rohbau des Hauses 2 sich nach anfänglichen Setzungen gehoben hat und dass dann wieder Setzungen aufgetreten sind. Bei der letzten Messung am 16.12.2013 haben noch 2 von 4 Messpunkten Setzungen gezeigt. Hebungen von Gebäuden sind ganz ungewöhnlich. An diesem Haus wurden auch Horizontalverschiebungen gemessen. Die geodätischen Messungen an Punkten, die auf den Stahlbetonbalken der nördlichen Hangsicherung montiert sind, zeigen noch immer Setzungsbewegungen. An den Punkten 1402, 1403, 1404 und 1405 wurden sogar zeitwiese Hebungen gemessen. Auch hier wurden 3 von 5 Punkten bei der letzten Messung am 16.12.2013 noch Setzungen gemessen. Diese Messungen zeigen, dass das Ziel mit dieser Hangsicherung, nämlich eine Stabilisierung zu erreichen, noch nicht erreicht worden ist. Die Bewegungen von Messpunkten am Haus P und den beiden oberhalb und unterhalb gelegenen Inklinometern 4 und 5 dauern ebenfalls noch an. Die im Mandatsbescheid für die Pfahlböcke geforderte Vernagelung des hängenden Bodenpakets mit dem in der Tiefe anstehenden Flysch ist nicht gelungen, wie die geodätischen Messungen und die Inklinometermessungen zeigen. Anstehender Flysch, dh. Fels, der nicht in Bewegung war oder ist, wurde nicht erreicht. Die Forderung des amtssachverständigen Geologen in der Beilage zum Mandatsbescheid vom 2.7.2013, dass mindestens 60 % der durch die Häuser 1 und 3 entstehenden Vertikallasten in den stabil anstehenden Flysch abgetragen werden, ist in der ursprünglich zur Bewilligung eingereichten Planung sicher nicht berücksichtigt. Die in der Geotechnischen Stellungnahme der G T GmbH vom 19.12.2013 gemachte Angabe, dass südlich (hangabwärts) der Pfahlbockkonstruktion an der Nordseite des Grundstückes B ein Stillstand der Rutschung dokumentiert ist, entspricht nicht den Tatsachen. Es treten hier immer noch Bewegungen auf. Aus der Tatsache, dass in dieser Geotechnischen Stellungnahme gefordert wird, dass die Gebäude statisch so zu bemessen sind, dass sie Hangbewegungen (zB. Talzuschub, sowie Hebungen und Senkungen) schadlos aufnehmen können, muss man schließen, dass mit solchen Bewegungen auch in Zukunft zu rechnen ist. Bei der zur Baubewilligung eingereichten Planung aus dem Jahr 2010 hat man mit solchen Untergrundverhältnissen sicher nicht gerechnet.

Die heutigen Untergrundverhältnisse werden durch die aufgetretenen Rutsch-und Kriechvorgänge maßgeblich bestimmt und entsprechen daher nach ÖNORM EN 1997-2 Eurocode 7: Entwurf, Berechnung und Bemessung in der Technik – Teil 2 der ungünstigsten Geotechnischen Kategorie 3, während man bei den ursprünglichen Planungen von einer günstigeren Kategorie ausgegangen ist.“

Mit Schreiben vom 2.2.2014 an die Baubehörde erfolgte eine schriftliche Meldung von S und I K, xstraße x, in U. an die Baubehörde, in welcher von augenscheinlich größer werdenden Rissen an ihrem Anwesen in der xstraße x, in U gesprochen wird.

Dieses Grundstück Nr. x liegt im nord-westlichen Bereich des zu bebauenden Grundstückes, und zwar,  westlich angrenzend an das Grundstück Nr. x KG x, der Berufungswerber P.

Im weiteren Verlauf der Angelegenheit ist ein Ergebnis von Messungen der geotechnischen Baubegleitung (Messungen vom 18. Febraur 2014) zu erwähnen. Dort wird zusammenfassend festgehalten, dass abgesehen von prinzipiellen Beruhigungen „der Angelegenheit“ sich der Hang „unterhalb des Grundstückes P“ nach wie vor bewegt und eine gegenseitige Beeinflussung an einzelnen Messpunkten (am Beispiel der Beeinflussung des Messpunktes Inklinometer 8) festzustellen sei. Auch wird dort abschließend festgehalten, dass die derzeit immer noch nicht gelöste Vertikalentwässerun offensichtlich einzelne Hangbewegungen mitauszulösen wird und werde nochmals auf die Dringlichkeit einer effizienten Hangentwässerung hingewiesen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird zum wesentlichen vorliegenden Sachverhalt noch ausgeführt:

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 6. Februar 2014 wurde den dortigen Säumnisbeschwerdeführern, C und A P nach inzwischen erfolgtem Zuständigkeitsübergang an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich insoferne teilweise stattgegeben, als dass  dem Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee aufgetragen wurde, in der gegenständlichen Bausache den von ihm versäumten Berufungsbescheid unter Zugrundelegung der dort unten näher dargelegten Rechtsanschauung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes binnen acht Wochen zu erlassen und eine Abschrift des Bescheides sowie eine Kopie des Nachweises über die Zustellung des Bescheides an sämtliche Parteien dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorzulegen, widrigenfalls das Verwaltungsgericht über die Beschwerden durch Erkenntnis in der Sache selbst entscheidet. Auszugsweise werden Teile des Erkenntnisses wie folgt wiedergegeben:

„V. Das Verwaltungsgericht hat erwogen:

V.2. In der Sache: im vorliegenden Fall wird von der zuständigen Behörde insbesondere zu beachten sein, vorweg zu klären, ob das gesamte Bauvorhaben seit der ursprünglichen Antragstellung eine wesentliche Änderung erfahren hat und wird gegebenenfalls sämtlichen davon betroffenen Parteien Gelegenheit zu geben sein, im Berufungsverfahren in das Verfahren einzutreten (siehe auch Neuhofer, Oö. Baurecht 2000 zu § 34 Seite 210 und 211 – Anmerkung – geändert). Auch wird zu beachten sein, dass mehrere Parteien im gegenständlichen Verfahren bis dato aufgetreten sind und diesfalls für das sogenannte Mehrparteienverfahren bestimmte baurechtliche Vorschriften Geltung haben, die insbesondere vorsehen, dass bei nicht trennbaren Teilen „die ganze Sache“, also ohne Beschränkungen, zum Gegenstand des Berufungsverfahrens wird und die Berufungsbehörde bei derartigen Mehrparteienverfahren und mehreren Teilanfechtungen über alle diese Rechtsmittel in einem einheitlichen Bescheid gemeinsam abzusprechen und die Sache dort zur Gänze zu erledigen hat. Abschließend wird nochmals festgehalten, dass insbesondere unbedingtes Augenmerk darauf zu legen sein wird, welche konkrete Art und welches Ausmaß das aktuell weiter verfolgte Bewilligungsansuchen sinnvollerweise haben kann und hat eine unbedingte Einbindung der beigezogenen Parteien und Sachverständigen im Ermittlungsverfahren im Hinblick auf das konkrete gegenständliche Projekt zu erfolgen und eine allfällige Bescheiderstellung sich exakt mit den im Ermittlungsverfahren hervorgekommenen technischen und rechtlichen Aspekten auseinanderzusetzen.“

Mit E-Mail vom 19. März 2014 wurde durch einen Vertreter des Bauwerbers eine als „Deckblatt zum Einreichplan für die Zufahrt zum Grundstück x“ bezeichnete planliche Darstellung im DIN A 4- Format übermittelt.

Im E-Mail wird ferner von einer „Verschiebung des ursprünglich geplanten Retentionsbecken unter das Gebäude“ gesprochen, welche nunmehr eine Zufahrt ohne Fremdgrundinanspruchnahme (gemeint ist hiebei offensichtlich eine Inanspruchnahme des Grundstückes x, KG x, Öffentliches Gut) ermöglichen solle. In diesem E-Mail wurde sodann die „Übersendung des gesamten Planes per Post“ zugesagt.

Ein derartiger vollständiger Plan findet sich sodann in den von der Gemeinde übermittelten Unterlagen nicht.

Mit Bescheid vom 21.3.2014 (Zl. 131/9-28/2010) des Gemeinderates der Gemeinde Unterach am Attersee (also noch innerhalb der vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gesetzten Frist) wurde die gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Unterach am Attersee zu Zl. 131/9-48-2010, eingebrachte Berufung der Ehegatten B vom 17.5.2011 abgewiesen und der Berufung der Ehegatten P vom 18.5.2011/23.3.2012 Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die I. Instanz zurückverwiesen.

Unter Spruchpunkt II. wurde die Konsenswerberin B Bau GmbH verpflichtet, die mit Euro 8.547,67 bestimmten Kosten des vom Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee bestellten nichtamtlichen Sachverständigen Mag. A T binnen 14 Tagen zu bezahlen.

In der Begründung wurde dort vorerst zu den angeführten Berufungen ausgeführt, dass hinsichtlich der Berufung „Baumann“ auszuführen wäre, dass es hiebei an der Geltendmachung subjektiver Rechte mangle, was für das gesamte Berufungsvorbringen mit Ausnahme von ferner behaupteten Lärmbelästigungen gelte.  Aber auch für  diese wäre aber die Berufung deswegen ferner abzuweisen gewesen, weil derartige Lärmbelästigungen  von den Berufungswerbern Baumann nicht entsprechend konkret dargelegt worden wären.

Zur Berufung „P“ wurde im Ergebnis ausgeführt, dass prinzipiell hinsichtlich von Teilen des Gesamtprojektes die Genehmigung zu erteilen gewesen wäre und hinsichtlich eines weiteren Teiles auf Grund einer negativen fachlichen Expertise des Sachverständigen Mag. T die Bewilligung zu versagen gewesen wäre.

Nachdem jedoch unmittelbar vor der für die gegenständlichen Entscheidung abzuhaltenden Gemeinderatssitzung nun eine Projektsänderung eingereicht worden wäre, wäre der Sachverhalt nunmehr nach § 66 AVG trotz umfassender bisheriger Ermittlungen im Berufungsverfahren noch als derart mangelhaft zu bezeichnen, dass die Durchführung einer neuerlichen Bauverhandlung unerlässlich und die Projektsänderung unter Wahrung des Parteiengehörs auch von Sachverständigenseite zu begutachten sein werde, weshalb mit Zurückverweisung an die I. Instanz vorzugehen gewesen wäre.

Auch wären die Kosten des Amtssachverständigen Mag. T „von diesem ordnungsgemäß verzeichnet worden und wären daher gemäß § 76 Abs. 1 AVG der Bauwerberin vorzuschreiben“ gewesen.

Im Zusammenhang mit den zuletzt erwähnten Ausführungen zu den Kosten des beigezogenen Sachverständigen Mag. T ist als wesentliche durch den Akt erhärtete Faktenlage folgendes noch darzustellen:

Einem E-Mail vom 12. März 2013 eines Vertreters der Berufungswerber P, und zwar Herrn Dipl. Ing. S H, Zivilingenieur für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft, zufolge, wurde bei einer Besprechung am 6. 3.2013 im Gemeindeamt Unterach unter anderem von einem Vertreter der Behörde, Herrn Dr. W, vorgeschlagen, aufgrund von bei der dortigen Besprechung eher unbefriedigenden Ergebnissen einen „unabhängigen Experten“ beizuziehen.

Auch findet sich dort unter Punkt 4. die Ausführung, dass: „nunmehr sogar die Projektsvertreter und der Amtssachverständige für Geologie (Dr. W) dies vorschlagen“ (also die Bestellung eines unabhängigen Experten).

Einem weiteren E-Mail vom 15. März 2013 des Amtssachverständigen Dr. H W ist sodann zu entnehmen, dass aus seiner Sicht zum damaligen Zeitpunkt sodann „kein Grund für die Bestellung eines „weiteren Gutachters“ bestünde.

Aus einem Schriftverkehr per E-Mail vom 20.4.2013 zwischen Gemeindevertretern und dem Herrn Bürgermeister ergibt sich, dass der Rechtsvertreter der Gemeinde, Dr. H, Herrn Mag. A T offensichtlich als unabhängigen Sachverständigen diesem seiner Mandantschaft zur Beiziehung im Verfahren vorgeschlagen hat.

Der sich so ergebende Umstand wird durch ein E-Mail vom 21. Mai, welches von der Gemeinde an Herrn Mag. T versendet wurde, indirekt bestätigt, in welchem bereits von einer Übersendung von Unterlagen des Rechtsanwaltes der Gemeinde an den Sachverständigen gesprochen wird.

Einer zuvor versendeten E-Mail des Vertreters der Familie P an den Gemeindeverteter vom 25. April 2013, 15:21 Uhr,  ist bereits zu entnehmen, dass der Umstand der Bestellung des Herrn Mag. T auf Anraten des Gemeindevertreters bereits bekannt war. Die endgültige Annahme des Auftrages durch Herrn Mag. T ergibt sich aus einer E-Mail vom 22. Mai 2013 an den Rechtsvertreter der Gemeinde, wo dieser weitere Unterlagen für die „Beurteilung der Hangstabilisierungsmaßnahmen „noch verlangt“. Einer fachtechnischen Stellungnahme des Sachverständigen Mag. A T vom 1.7.2013 ist die Wortfolge zu entnehmen:

„Wir wurden von der Gemeinde Unterach am Attersee aufgefordert, aus geotechnischer Sicht zu prüfen und anzugeben, welche Maßnahmen für die Fertigstellung der projektsgemäßen Hangsicherungsmaßnahmen noch umzusetzen sind.“

Eine Bestätigung des Umstandes geht  aus einer weiterfolgenden fachtechnischen Stellungnahme der G T GmbH. vom 15.7.2013 hervor.

Einer E-Mail vom 2. August 2013 von der Gemeinde an den Amtssachverständigen Dr. Wimmer ist sodann zu entnehmen, dass Mag. T offenbar gesehen wird als „von Dr. Häupl beauftragter unabhängiger Sachverständiger zur Überprüfung der Nachhaltigkeit der – großteils bereits abgeschlossenen – Hangsicherungsmaßnahmen“.

Sodann erfolgte eine fachtechnische Stellungnahme des beauftragten Sachverständigen, welche am 20. September 2013 bei der Gemeinde eingelangt ist. In einem Protokoll zur Gemeinderatssitzung vom 19.12.2013 wird Herr Mag. T sodann als anwesend für die Gemeinde geführt und dort als „amtlicher Sachverständiger“ bezeichnet.

Schließlich ergibt ein Schreiben der Gemeinde Unterach am Attersee als Baubehörde an die B Bau GmbH. vom 7.1.2014 zweifelsfrei die zwischenzeitig erfolgte Beauftragung des „dort wiederum als „unabhängigen Sachverständigen“ bezeichneten“ Herrn Mag. T.

In der weiteren zeitlichen Abfolge der gesamten Angelegenheit wurde von der BF die Bewilligung für die Ableitung von Niederschlagswässern aus den befestigten und noch unbefestigten Flächen sowie für die Ableitung der unverschmutzten Dränwässer aus der Flächendrainage der Hangwässer aus den Vertikaldrainagen auf dem baugegenständlichen Grundstück Nr. x, KG x , in ein unbenanntes Gerinne beantragt sowie jene zur Errichtung und zum Betrieb der hiezu erforderlichen Anlagen mitbeantragt.

Das wasserrechtliche Projekt sah ursprünglich unter anderem die Situierung eines Retentionsbeckens in der Größe von 100 m³ vor. Die Lage des Retentionsbeckens war, wie ursprünglich projektiert, eine solche, bei welcher das gegenständliche Becken teilweise auf dem öffentlichen Gut Nr. x, KG x , zu liegen gekommen wäre.

Unmittelbar vor Erlassung des angefochtenen Berufungsbescheides vom 21.3.2014 hat sodann der Konsenswerber mit E-Mail vom 19.3.2014 samt Übersendung eines als „Deckblattes zum Einreichplan für die Zufahrt zum Grundstück x“ bezeichneten Lageplanes ein abgeändertes Projekt eingereicht;

Dies mit einer nunmehrigen Größe des Reduktionsbeckens von 145 m³ und in Form einer Verrückung dieses Beckens gegenüber dem ursprünglich eingereichten Projekt in nördliche Richtung.

Die dort angekündigten detaillierteren Planunterlagen für die Baubehörde sind sodann offensichtlich nicht mehr übermittelt worden, weil diese im Akt nicht aufliegend sind.

Nach Erlassung des gegenständlichen Berufungsbescheides durch den Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee mit Bescheid vom 21.3.2014, Zl. 131/9-28/2010, wurde sodann die gegenständliche Beschwerde der BF eingebracht und in dieser ausgeführt (die folgenden Festhaltungen erfolgen lediglich in überblicksweiser Form):

Der Gemeinderat wäre deswegen verpflichtet gewesen, eine positive Berufungsentscheidung im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG zu erlassen und wären die Einwendungen der Berufung „P“ auf den Zivilrechtsweg deswegen zu verweisen gewesen, weil die dortigen Einwendungen lediglich die Tragfähigkeit des Bauplatzes betroffen hätten und wären nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes  diese Einwendungen mangels Vorliegens subjektiver Rechte jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen.

Auch wäre der Sachverständige am 19.12.2013 zum Schluss gekommen, dass die Baubewilligung für die Häuser 1 und 2 unter Vorschreibung von Auflagen jedenfalls zu erteilen sei. Allfällige Beeinträchtigungen oder eine allfällige Gefährdung von Nachbargrundstücken, zB anlässlich des Aushubes der Baugrube im Zuge der Bauausführung wären generell nicht Gegenstand subjektiv öffentlicher Nachbarrechte, sodass der Berufung schon auf diesen Gründen keine Folge zu geben wäre.

Auch wäre die unmittelbar vor der Entscheidung der Berufungsbehörde stattgefundene Projektsänderung faktisch in kurzem Wege von der Berufungsbehörde zu behandeln gewesen, da, wie es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspreche, eine Projektsänderung im Interesse des Nachbarn oder bei solchen Änderungen des Gegenstandes, bei welchem eine Berührung subjektiv öffentlicher Rechte der Nachbarn von vornherein ausgeschlossen ist bzw. eine Verbesserung der Nachbarstellung offenkundig eintritt, keiner zusätzlichen Wahrung des Parteiengehörs bedürfe.

Auch führe das wasserrechtliche Projekt (zu GZ. WR10-325-2013) der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, welches unter anderem die Errichtung eines Retentionsbeckens mit einem Volumen von 145 m³ vorsehe, zu einer Verbesserung der Nachbarstellung der Berufungswerber und würde auch die geringfügige Verlegung, wie nun vorgesehen, zu keiner Beeinträchtigung führen. Es sei jedenfalls von einer unwesentlichen Änderung im Sinne des § 34 der Oö. Bauordnung auszugehen. Es würden konkret unterirdische Gebäude oder Gebäudeteile bei der Ermittlung der bebauten Fläche ebenso außer Betracht bleiben wie der Trassenverlauf von Zufahrten.

Nachdem eine nicht unwesentliche Veränderung des ursprünglichen Bauprojektes im Sinn des § 34 Oö. Bauordnung nicht erfolgt wäre, liege auch keine Änderung der Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 vor. Folglich liege auch kein mangelhaft ermittelter Sachverhalt vor.

Zu den der BF  auferlegten Kosten findet sich in der Beschwerde (überblicksweise) das Vorbringen, dass eine Vorausbestimmung oder Begrenzung der für die BF auflaufenden Kosten eines nichtamtlichen Sachverständigen, der eben beigezogen worden wäre (Mag. T) durch die BF ebensowenig stattgefunden hätte, als auch ein entsprechender Antrag auf Bestellung durch die BF selbst erfolgt wäre, weshalb der gegenständliche Kostenbescheid für diese, vor allem in dieser Höhe, völlig überraschend gekommen wäre.

Es sei letztlich auch unter Hinweis auf § 21 Abs. 1 des Oö. Raumordnungsgesetzes nun nicht nachvollziehbar, weshalb der BF nunmehr im Ergebnis Kosten aufgebürdet würden, welche insoferne durch Versäumnisse der Gemeinde selbst entstanden wären, weil diese eben verpflichtet gewesen wäre, bereits vor der Baulandwidmung des gegenständlichen Grundstückes sowie der Bauplatzerklärung, die geologischen Verhältnisse zu erkunden und hiefür einen Sachverständigen beizuziehen, weshalb beantragt werde, jedenfalls die Kosten des Sachverständigen Mag. T der Gemeinde Unterach  bzw. jedenfalls der Beschwerdeführerin selbst keine derartigen Kosten aufzuerlegen.

Vom Rechtsvertreter der Familie C und A P wurde in einer nachfolgenden Stellungnahme vom 11. August 2014 sodann überblickweise ausgeführt, dass etliche Unrichtigkeiten der Beschwerde oder insbesondere im bekämpften Bescheid vorliegen würden.

So sei der Hang auf Grund der bescheidmäßig durchgeführten Hangsicherungsmaßnahmen eben nicht zum Stillstand gekommen. Unrichtig sei, dass die Tragfähigkeit des Bauplatzes durch die im Mandatsbescheid vorgeschriebenen Maßnahmen erfolgreich hergestellt sei.

Schließlich würden die Berufungswerber nicht etwa selbst die auf ihrem Grundstück anfallenden Oberflächenwässer auf das Grundstück der Beschwerdeführerin ableiten und nicht  etwa keine Maßnahmen setzen um die ober- und unterirdischen Hangwässer zu regulieren.

Auch wäre es falsch, dass eine „nicht unwesentliche Veränderung“ des ursprünglichen Bauprojektes nicht erfolgt sei. Dazu werde im Wesentlichen erklärend ausgeführt, dass laut aktuellen Vermessungsergebnissen der Hang noch immer in Bewegung und eben keinesfalls zum Stillstand gekommen wäre. Auch hätte eine von der Geschäftsführung der BF bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck abgegebene Stellungnahme klar gelautet, dass die von der Familie P angesprochenen Hangsicherungsmaßnahmen (Drainagierungen und Hangsicherungsmaßnahmen) noch nicht vollständig fertiggestellt worden seien.

Auch habe die argumentativ vorgebrachte Ableitung der anfallenden Oberflächenwässer der Familie P auf das Grundstück der Beschwerdeführerin tatsächlich den Grund darin, dass eine ursprünglich funktionierende Wasserableitung tatsächlich unterbrochen wäre und eine Pumpe zur provisorischen Ableitung dieser Wässer zum Einschreitungszeitpunkt defekt gewesen wäre, was auch insoferne unbestritten geblieben sei, als der Geschäftsführer der BF selbst erklärt habe, dass er ausdrücklich feststelle, dass die angeführte (unterbrochene) Rohrleitung wieder hergestellt werden würde.

Auch würden schon die (unbestritten gebliebenen) Aufwendungen der Bauwerberin und BF in der Höhe von ca. einer Million Euro für diverse Hangsicherungsmaßnahmen bestehend aus einer Tiefengründung mit duktilen Bohrpfählen nach dem System Baumgartner/Landrichter schon für sich ergeben, dass eine derartige Tiefengründung in diesem Ausmaß jedenfalls eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Bauprojektes darstelle, welche eine neuerliche Bauverhandlung erforderlich mache.

Auch könne sehr wohl von der Verletzung von subjektiv - öffentlichen Rechten der Berufungwerber P entgegen den Behauptungen der BF deswegen gesprochen werden, weil gemäß der Bestimmung des § 31 Abs. 4 OÖ BauO öffentlich rechtliche Einwendungen unter anderem dann zu berücksichtigen wären, wenn sie sich auf solche Bestimmungen des Baurechts oder eines Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans stützen, die nicht nur dem öffentlichen Interesse sondern auch dem Interesse der Nachbarschaft dienten, wozu unter anderem auch die Bestimmungen über die ... Bauweise …, sowie jene Bestimmungen gehören, die gesundheitlichen Belangen oder dem Schutz der Nachbarschaft gegen Immissionen dienten.

Die Berufungswerber P hätten selbst geltend gemacht, dass projektierte Abstützungsmaßnahmen, wie etwa die vorgesehene Korbsteinschlichtung unzureichend seien. Angesichts des Umstandes, dass bauliche Anlagen gemäß § 3 Oö. BauTG in allen ihren Teilen nach dem jeweiligen Stand der Technik so geplant  und errichtet werden müssten, dass sie für die Dauer ihres Bestandes den an bauliche Anlagen zu stellenden Anforderungen hinsichtlich Sicherheitsfestigkeit, Brandschutz, Wärmedämmung und Wärmeschutz wie Schalldämmung und Schallschutz, Gesundheit, Hygiene, Unfallschutz, Bauphysik und Umweltschutz entsprechen müssten und auch die Bauausführung gemäß § 30 Abs. 1 i.Vm. § 3 Oö. BauTG dem Stand der Technik zu entsprechen habe,  sei davon auszugehen, dass dies nach den Plänen der Bauwerberin eben nicht der Fall war und ist auch infolge der Nichtbeachtung dieser Einwendung es zu dem befürchteten Hangrutschen gekommen.

Die Verletzung subjektiv -  öffentlicher Rechte der Berufungswerber P sei somit evident, zugestandenerweise seien die vorgeschriebenen Hangsicherungsmaßnahmen bis dato noch nicht abgeschlossen.

Falsch seien auch die Feststellungen der Berufungsbehörde, dass die Hangrutschung zum Stillstand gekommen wäre, was letzte Messergebnisse vom 16. Juni 2014 belegen würden.

Diversen Sachverständigenaussagen des Herrn Mag. T, wonach die Baubewilligung für die Häuser 1 und 2 unter zusätzlichen Auflagen erteilt werden könnten, seien die Einschreiter auf gleicher fachlicher Ebene (Univ. Prof. Dr. S) in ihrer Stellungnahme vom 23.1.2014 entgegengetreten, mit welchem Vorbringen aber keine Auseinandersetzung seitens der Berufungsbehörde erfolgt sei. Auch hätte die Baubehörde allgemein das zu bewilligende Bauvorhaben nach baurechtlichen Vorschriften im Interesse der Sicherheit und Festigkeit allgemein zu überprüfen (VwGH 2012/05/0177). Im Ergebnis sei das eingeleitete Ermittlungsverfahren, welches von der Baubehörde I. Instanz über Vorstellung der Einschreiter begonnen wurde, noch ebensowenig als abgeschlossen zu betrachten wie die konkreten erörterten Hangsicherungsmaßnahmen, zumal der Hang nach wie vor in Bewegung sei. Jedenfalls zutreffend habe die belangte Behörde (Berufungsbehörde) einen noch nicht abschließend geklärten Sachverhalt im Verfahren zutreffend angenommen, ein Umstand; welcher im Übrigen auch einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in der Sache selbst entgegenstünde.

Schließlich führte die belangte Behörde in ihrer eingeholten Stellungnahme vom 4.8.2014 überblicksweise aus, dass die in der Beschwerde behaupteten Rechtswidrigkeiten nicht vorlägen und wäre dazu folgendes anzugeben: Auf Grund einer ca. nur einer Woche vor der Entscheidung über die anhängige Berufung durch den Gemeinderat erfolgten Projektsänderung durch die BF mit der dort dargestellten Umsituierung des Retentionsbeckens und der Zufahrtsstraße wäre es nicht mehr möglich gewesen, diesbezüglich das Parteiengehör zu wahren, noch weniger wären sachverständige Aussagen über die Auswirkungen auf das Projekt und die Nachbarliegenschaften in dieser kurzen Zeit möglich gewesen.

Auch stelle entgegen den Behauptungen der BF die Befürchtung der Nachbarn, dass durch ein Bauvorhaben deren Liegenschaft in Mitleidenschaft gezogen werden, dies in Folge von befürchteten Hangrutschungen, sehr wohl eine Geltendmachung von subjektiven Rechten dar, welche die Behörde in ihre inhaltlichen Überlegungen miteinzubeziehen hätte und daher auch ein Sachverständigengutachten einzuholen hätte. Zudem hätte die Baubehörde von Amts wegen bekannt gewordene Veränderungen am Untergrund unabhängig von diversem Berufungsvorbringen jedenfalls zu prüfen.

Ferner wäre die Beurteilung der  Frage, ob es sich allenfalls um geringfügige Änderungen, welche eine Beeinträchtigung subjektiver Rechte von vornherein ausschließen würden, gegeben war oder nicht, ob also die diesbezüglichen (nunmehrigen) Behauptungen der BF zutreffen, für die Behörde vor der Bescheiderlassung nicht überprüfungsmöglich  gewesen.

Es wäre gerade kein Vorgehen nach § 66 Abs. 1 AVG deswegen geboten gewesen, da eine Änderung von unzweifelhaft sehr wesentlichen Parametern eines Bauvorhabens keinesfalls als typisch zu bezeichnen sei und daher solche auch nicht im Rahmen von „typischen Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens“ abgehandelt werden könnten.

Es wäre vielmehr die I. Instanz zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Beiziehen der Parteien und der Sachverständigen nunmehr berufen.

Die Sachentscheidung durch die belangte Behörde wäre in dieser Zeit nicht möglich gewesen, hätte auch zu keiner Ersparnis von Zeit und Kosten geführt und wäre somit auch im Hinblick auf die Ausführungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in dessen Erkenntnis inhaltlich somit rechtsrichtig ergangen.

Zu der in Streit gezogenen Vorschreibung der Kosten des Sachverständigen Mag. T durch die Behörde wurde sodann ausgeführt, dass sich die diesbezügliche Kostenentscheidung insoferne mit den gesetzlichen Bestimmungen decken würde, weil im Ergebnis die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen für Geologie auf Grund der komplizierten Beurteilung des Sachverhalts unbedingt notwendig gewesen wäre.

Bei entsprechender Notwendigkeit nach der Verfahrenslage hätte der Antragsteller eben die Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen zu übernehmen, wenn kein Amtssachverständiger zur Verfügung stehe. Genau dieser Fall wäre vorgelegen. Ein derartiger Amtssachverständige wäre nicht zur Verfügung gestanden, nur ein ausgewiesener Spezialist wäre in der Lage hier eine verbindliche Beurteilung abzugeben.

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Baubehörde Gemeinde Unterach am Attersee zu Zl. 131/9-2010B-2014B, in den Akt LVwG-870003-2014 und in den gegenständlichen Akt des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (LVwG-150204-2014) sowie in die diversen Schriftsätze der BF sowie der mitbeteiligten Parteien und jene der belangten Behörde.

Der unter I. dargelegte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den vorliegenden Akten der belangten Behörde sowie des Landesverwaltungsgerichtes. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits nach der Aktenlage hinreichend geklärt war und die Durchführung einer Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte gemäß § 24 VwGVG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Gemäß § 2 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in der verfahrensgegenständlichen Sache durch einen Einzelrichter zu entscheiden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 7 Abs. 4 1. Satz VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, gegen Weisungen gemäß Artikel 130 Abs. 1 Z 4 B-VG oder wegen Rechtswidrigkeit des Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß § 130 Abs. 2 Z 1 B-VG vier Wochen.

 

Der erstinstanzliche Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Unterach am Attersee vom 2.5.2011, Zl. 131/9-48/2010, sowie der nunmehr nach zwischenzeitigem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (nach mehreren vorherigen Rechtszügen) ergangene Berufungsbescheid des Gemeinderates der Gemeinde Unterach am Attersee vom 21.3.2014, Zl. 131/9-28/2010, stammen von der jeweils zuständigen Baubehörde.

 

Gemäß § 66 Abs. 1 AVG hat die Berufungsbehörde notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens durch "eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde" durchführen zu lassen oder selbst vorzunehmen.

 

Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde, wenn der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint,  den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.

 

Nach § 66 Abs. 3 AVG kann die Berufungsbehörde jedoch die mündliche Verhandlung und unmittelbare Beweisaufnahme auch selbst durchführen, wenn hiermit eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden ist.

 

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem in Abs. 2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 AVG sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig wird.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 AVG kann die Behörde ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 AVG kann die Behörde, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

 

III.

Die zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich maßgeblichen Bestimmungen der Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994) lauten:

 

"§ 24

Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

 

(1) Folgende Bauvorhaben bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen:

 

1. der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;

...

 

§ 32

Bauverhandlung

 

(1) Wird der Antrag nicht gemäß § 30 zurückgewiesen oder abgewiesen, hat die Baubehörde über jeden Baubewilligungsantrag nach § 28 eine mit einem Augenschein an Ort und Stelle zu verbindende mündliche Verhandlung (Bauverhandlung) gemäß den §§ 40 ff AVG durchzuführen, der mindestens ein Bausachverständiger beizuziehen ist. Zur Bauverhandlung sind jedenfalls die Parteien (insbesondere der Bauwerber und die Nachbarn einschließlich jener Miteigentümer, die im Sinn des § 31 Abs. 2 als Nachbarn gelten) sowie die zuständige Straßenverwaltung, der Planverfasser und der Bauführer, wenn er bereits bestimmt ist, zu laden. Die Ladung kann auch für bekannte Beteiligte durch Anschlag der Kundmachung in den betroffenen Häusern an einer den Hausbewohnern zugänglichen Stelle (Hausflur) erfolgen, wobei diese Ladung dieselben Rechtswirkungen wie die persönliche Verständigung entfaltet; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in den Häusern zu dulden. Die Kundmachung im Internet unter der Adresse der Baubehörde gilt als geeignete Kundmachungsform im Sinn des § 42 Abs. 1 AVG.

...

 

(4) Bei der Bauverhandlung ist das Bauvorhaben eingehend zu erörtern und auf seine Übereinstimmung mit den maßgebenden Vorschriften zu überprüfen. Die Baubehörde hat den Bauplan, der der Bauverhandlung zugrunde gelegt ist, zu kennzeichnen.

...

 

§ 55

Baubehörde, Zuständigkeit, Auskunftspflicht

 

(1) Baubehörde erster Instanz in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde ist der Bürgermeister, in Städten mit eigenem Statut der Magistrat.

..."

 

§ 95 der Oö. Gemeindeordnung 1990 (Oö. GemO 1990) lautet:

 

"§ 95

Instanzenzug

 

Soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist, entscheidet der Gemeinderat über Berufungen gegen Bescheide anderer Gemeindeorgane in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde. Er übt auch die in den verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorgesehenen überbehördlichen Befugnisse aus." (Anmerkung: In diesem Sinn auch § 55 Abs. 4 Oö. BauO 1994).  

 

Auszugsweise werden nunmehr folgende Bestimmungen des § 33 Oö. BauO 1994 schlussendlich wiedergegeben:

 

"§ 33

Übergangene Partei

 

(1) Parteien, die vor oder bei der Bauverhandlung keine Einwendungen erheben konnten, weil sie zu dieser Verhandlung entgegen § 32 Abs. 1 nicht geladen wurden, gelten als übergangene Parteien.

 

(2) Je nach dem Stand des Baubewilligungsverfahrens sind übergangene Parteien auf ihren Antrag hin in dieses Verfahren wie folgt nachträglich einzubeziehen:

 

1.   bis zur Erlassung des Bescheides der Baubehörde erster Instanz durch Gewährung des Parteiengehörs zum Baubewilligungsantrag und zum Ergebnis des hierüber bereits durchgeführten Ermittlungsverfahrens;

 

2.   nach Erlassung des Baubewilligungsbescheides erster Instanz durch Zustellung einer Bescheidausfertigung.

 

(3) Sowohl im Rahmen des Parteiengehörs (Abs. 2 Z 1) als auch in einer gegen den Baubewilligungsbescheid (Abs. 2 Z 2) allenfalls erhobenen Berufung können übergangene Parteien alles vorbringen, was sie ansonsten bis zur oder bei der Bauverhandlung gegen das Bauvorhaben einzuwenden berechtigt gewesen wären. In keinem Fall haben übergangene Parteien jedoch einen Rechtsanspruch auf Wiederholung der mündlichen Bauverhandlung."

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch §§ 27 und 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG normierten Prüfungsumfanges erwogen:

 

Das oben schon erwähnte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 6. Februar 2014, mit welchem der Berufungsbehörde (Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee) aufgetragen wurde, in der gegenständlichen Bausache den von ihr versäumten Berufungsbescheid unter Zugrundelegung der dort näher dargelegten Rechtsanschauung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich binnen acht Wochen zu erlassen, ist dem Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee am 12.2.2014 zugestellt worden. Demnach war der belangten Behörde eine Frist gewährt, bis zum 9.4.2014 den von ihr versäumten Berufungsbescheid zu erlassen. Somit ist die gegenständliche in Beschwerde gezogene Entscheidung der belangten Behörde ca. drei Wochen vor Ablauf dieser Frist, und zwar am 21.3.2014, erfolgt.

 

Vorweg wird in der Angelegenheit aus rechtlicher Sicht festgehalten, dass gemäß den oben zitierten Rechtsvorschriften nunmehr den Gegenstand dieses Verfahrens das Beschwerdevorbringen bildet, welches inhaltlich die zurückverweisende Entscheidung sowie die Kostenentscheidung der Berufungsbehörde betrifft. Dies bildet somit den Gegenstand des hsg. Erkenntnisses, weiterführende Aussprüche waren dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wegen dessen Beschränktheit auf den Gegenstand des Verfahrens somit prinzipiell verwehrt.

.

 

Zur spruchmäßigen Zurückverweisung der Angelegenheit durch die Berufungsbehörde mit der dort argumentativ vorgebrachten Begründung ("C) Projektsänderung"), wonach auf Grund einer unmittelbar vor der Gemeinderatssitzung (diese fand am 20.3.2014 statt) eingereichten Projektsänderung eine Änderung vorgenommen worden wäre, welche den Sachverhalt gemäß § 66 AVG trotz umfassender Ermittlungen im Berufungsverfahren derart mangelhaft gemacht habe, dass die Durchführung einer neuerlichen Bauverhandlung unerlässlich und die Projektsänderung unter Wahrung des Parteiengehörs auch von Sachverständigenseite zu begutachten sein werde, wird nunmehr ausgeführt:

Die Berufungsbehörde hat die nach deren Ansicht wohl gegebene Bewilligungsfähigkeit von (offenbar von ihr so angenommenen) abtrennbaren Teilen des Gesamtprojektes als wahrscheinlich erachtet.

 

Die Aufhebung eines bekämpften Bescheides und die Zurückverweisung der Angelegenheit an die im Instanzenzug untergeordnete Behörde (wie dies von der Berufungsbehörde vorgenommen wurde) setzt die Mangelhaftigkeit des Sachverhaltes und die Notwendigkeit der neuerlichen mündlichen Verhandlung voraus (so VwGH vom 29.4.1997, Zl. 96/05/0273). Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich hat die Berufungsbehörde dies insofern in gesetzmäßiger Weise vorgenommen, als dass sie in ihrer Bescheidbegründung dezidiert ausgeführt hat, dass trotz der schon umfangreichen Ermittlungen im Berufungsverfahren die Durchführung einer neuerlichen Bauverhandlung unter Wahrung des Parteiengehörs als auch die Beurteilung von Sachverständigenseite zu beobachten sein werde.

Dies hat sie nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zutreffend so festgestellt.

Die Berufungsbehörde hat nach dem gesamten Akt somit letztlich die Frage, welchen Grad von  „Wesentlichkeit“ die jüngst vorgenommenen Projektsänderungen haben, mangels gesichertem Ermittlungsstand offengelassen. Indem sie aber die Vorgangsweise nach § 66 Abs. 2 AVG gewählt hat, geht sie offensichtlich aber davon aus, das hier kein „aliud“ im Rechtssinne, also keine „andere Sache“ vorliegt, weshalb sodann keine neues Verfahren mehr eingeleitet werden muss.

Es  findet sich in der Beschwerde kein konkretes Vorbringen etwa im Hinblick darauf, dass mit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die Berufungsbehörde selbst eine Ersparnis an Zeit und Kosten verbunden gewesen wäre.

Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass, falls die nunmehr zuständig gemachte Erstbehörde eine derartige mündliche Verhandlung vornimmt, diese sodann in einem allfälligen Berufungsverfahren sodann gegebenenfalls entfallen könnte und sich hinsichtlich dieses Umstandes der Mehraufwand durchaus auch wieder kompensieren könnte.

Die Berufungsbehörde war unmittelbar vor der Sitzung des entscheidenden Gremiums (Gemeinderat der Gemeinde Unterach am Attersee) im Hinblick auf deren Bescheiderstellung mit einer Projektsänderung durch die nunmehrige Beschwerdeführerin konfrontiert. Es wurde eben die oben detailliert beschriebene Anderssituierung des Retentionsbeckens und dessen Ausführung in einer wesentlich umfangreicheren Form verbunden mit Änderungen im Verlauf der Zufahrtsstraße vorgebracht.

Es war der Berufungsbehörde aus durchaus nachvollziehbaren Gründen vorerst nicht möglich, etwa eine Entscheidung ohne Sachverständige bzw. ohne Miteinbindung von Parteien in einer vorzugsweise mündlichen Verhandlung eine Aussage entsprechend erhärtet und beweissicher darüber zu erhalten, ob die Projektsänderungen als wesentlich oder unwesentlich zu bewerten sind und welche subjetive -  öffentlichen Rechte welchen Personenkreises abstrakt durch die Änderungen betroffen sein könnten.

Es ist durchaus nachvollziehbar, dass es der Berufungsbehörde nicht mehr möglich war, die Nachbarn zeitgerecht in das mehrfach geänderte Bauvorhaben (dazu wird auf die obigen umfangreichen Ausführungen verwiesen) einzubinden und ihnen ein befriedigendes Fragerecht an die Sachverständigen und Projektswerber, und zwar, in möglichst zeitnaher und unmittelbarer Form, zu gewähren („Überraschungsverbot“).

Dies entspräche aber zum Einen genau den offensichtlichen Intentionen der Oö. Bauordnung, die ja, wie oben ausgeführt, prinzipiell die Durchführung einer Bauverhandlung in § 32 Oö. BauO 1994 vorsieht.

Im vorliegenden Zusammenhang ist aber eine Änderung des Sachverhalts mit Sicherheit eingetreten, mag diese Änderung sodann nach Würdigung sämtlicher Umstände ex post betrachtet als wesentlich oder unwesentlich zu qualifizieren sein.

Im Zusammenhang mit dem potentiellen Hinzutreten neuer Parteien in der Angelegenheit, die bis dato nicht eingebunden worden sind und der zweifelsfrei erforderlichen weiteren Einbindung zusätzlicher Sachverständigen in das weitere Verfahren wird aber die neuerliche Durchführung einer mündlichen Verhandlung wohl absolut zielführend sein.

In diesem Zusammenhang wird ausdrücklich erwähnt, dass auch allfällige Präklusionen von Parteien des Verfahrens hinsichtlich von Änderungen des Bauvorhabens nicht eingetreten wären, was insbesondere für deren Heranziehung im weiteren Verfahren spricht (Neuhofer, OÖ Baurecht, 6. Auflage, Erl. 3 zu RZ. 34, S. 285).

Somit wird es nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich unerlässlich sein, bei dieser Bauverhandlung neben einem bautechnischen und einem geologischen Sachverständigen auch einen wasserbautechnischen Sachverständigen (diesen zumindest als Auskunftsperson) hinsichtlich der offenkundig noch anstehenden wasserrechtlichen Oberflächenwasserableitungsproblematiken einzubinden, da derartige Aspekte nach übereinstimmenden Aussagen der Sachverständigen einer dringenden Bereinigung auch in baurechtlicher Hinsicht bedürfen und nach den übereinstimmenden (baurechtlichen) Aussagen etwa mit dem Bau vor deren Abklärung gar nicht begonnen werden darf.

Zutreffend ist die Berufungsbehörde daher nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die praktisch nicht gegebene behördliche Untersuchungsmöglichkeit bezüglich der jüngst vorgebrachten Projektsänderungen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit es zur Vorschreibung weiterer Auflagen kommen wird, die gegenüber den Auflagen im ersten Bescheid sodann als zusätzliche Auflagen erscheinen und erst die allfällige Bewilligungsfähigkeit ermöglichen werden, sodass jedenfalls die gleichzeitige Anwesenheit von Sachverständigen und Parteien bei einer mündlichen Bauverhandlung unerlässlich sein wird.

Die mannigfaltig vorgenommenen Projektsergänzungen im Laufe des gesamten Verfahrens werden einer abschließenden Beurteilung der Sachverständigen in Form von neuen abschließenden Gutachten zu unterziehen sein. In diesem Zusammenhang wird auf die begleitende Baukontrolle hingewiesen, deren Sinnhaftigkeit sonst gar nicht gegeben wäre. Derartige Möglichkeiten und Gegebenheiten lassen aber gerade ein Vorgehen nach § 66 Abs. 2 AVG als gerechtfertigt ansehen (hiezu VwGH vom 22.9.1992, Zl. 91/06/0235).

Auch wird es dort ein wesentliches verfahrensrechtliches Moment bilden, der Argumentation der Berufungswerber P folgend, sich mit den auch jüngst beigebrachten, teilweise divergierenden Sachverständigengutachten zur Problematik der „Statik“ in der Bescheidbegründung dezidiert auseinanderzusetzen.

 

In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf ein vorliegendes Besprechungsprotokoll vom 19.12.2013 verwiesen, in dem DI W L ausgeführt hat, dass die zwischenzeitig zur Situierung gelangten "Sperrbauwerke" auf dem baugegenständlichen Grundstück eine Ablenkung auf andere Grundstücke bewirken würden und diesbezüglich in subjektive Rechte durchaus eingegriffen werden könne. Diesbezügliche nähere Feststellungen der Baubehörde hiezu sind bis dato nicht ersichtlich, aber nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich im Hinblick auf eine subjektive Betroffenheit zweifellos relevant.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hält fest, dass, auch wenn die Ausführungen der BF zu Aspekten von subjektiv – öffentlichen Rechten im Zusammenhang mit baustatischen Momenten prinzipiell zutreffend sind, so doch (abgesehen von der in der Literatur herrschenden Meinung, dass etwa die Rutschgefahr infolge des Aushebens einer Baugrube für ein Nachbarbauwerk keinen subjektiven Nachbarschutzaspekt darstellt) von der Baubehörde im Rahmen der Entscheidung über den Baubewilligungsantrag gemäß § 35 Abs. 2 Oö. BauO 1994 aber in jedem Fall das zu bewilligende Bauvorhaben nach baurechtlichen Vorschriften im Interesse der Sicherheit und der Festigkeit zu prüfen ist (vgl. näheres hiezu bei Hauer, Der Nachbar im Baurecht, 4. Auflage, Seite 223 f und 291 f., VwGH vom 27.8.1996, Zl. 96/05/0096; 30.1.2014, Zl. 2012/05/0177).

Gerade der Feststellung dieser wesentlichen Sachverhaltselemente dient aber wesentlich die Bauverhandlung unter Einbeziehung der Parteien und sonstigen Beteiligten und der erforderlichen Sachverständigen (Neuhofer, OÖ Baurecht, 6. Auflage, S. 293). Eine Mitwirkungspflicht der Parteien ist dabei nicht ausgeschlossen.

Gemäß der unzweifelhaften Bestimmung der ehemaligen Bestimmung des § 2 Z. 36 Oö. Bautechnikgesetz (nunmehr § 2 Z. 22 Oö. Bautechnikgesetz 2013) ist jedoch auch nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich damit eine Rechtslage durch Berücksichtigung der Verwendung des Begriffes "schädliche Umwelteinwirkungen" in der Definition der Bestimmungen des Oö Bautechnikgesetzes gegeben, welche aus rechtlicher Sicht auf subjektiv-öffentliche Nachbarrechte schließen lässt.

In diesem Zusammenhang wird noch einmal auf die Ausführung des Fachmannes verwiesen, wonach die nachträglich zur Ausführung gelangten eingebauten Sperrbauwerke eine Ablenkung auf andere Grundstücke bewirken können.

Es wird auf den äußerst problematischen Hergang der gesamten Angelegenheit noch einmal verwiesen, bei welchem die Berufungsbehörde zweifellos gut beraten ist, eine besonders aufwändige Sachverhaltsermittlung vorzunehmen und gerade unbedingtes und vollständiges Parteiengehör in solchen Fällen zu wahren, wo immer wieder Projektsänderungen vorgenommen wurden, welche abstrakt durchaus die Interessenslage der Parteien des Bauverfahrens berühren können und die Sachverständigengutachten bis dato teilweise durchaus sehr „kritisch“ waren.

So hat nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich die Berufungsbehörde trotz des zweifellos gegebenen Gebotes der Prozessökonomie (ein Umstand, auf welchen die BF prinzipiell zutreffend hingewiesen hat) in rechtsrichtiger Weise von der Möglichkeit des § 66 Abs. 2 AVG Gebrauch gemacht, als sie hinsichtlich der zum Entscheidungszeitpunkt gegebenen Aktenlage (und wohl auch angesichts des sehr problematischen Gesamtverlaufes der Angelegenheit) von ihrer Zurückverweisungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat. Sie hat sich damit potentiell von verfahrensrechtlichen Problematiken, die jüngst aufgetaucht sind, vorerst befreit, ist aber von einer prinzipiell „gleichen Rechtssache“ weiterhin ausgegangen, welche aufgrund der umfangreichen Ermittlungen sodann relativ rasch weitergeführt werden kann.

Es wird sodann an der Erstbehörde liegen, möglichst in einer gemeinsamen Bauverhandlung samt entsprechender Erörterung der rechtzeitig kundgemachten, den aktuellen Iststand und Projektsstand vollständig widergebenden Baupläne und durch rechtzeitige Bekanntmachung („Aushang“) des nunmehr aktuellen Projektes, wie üblich, das Bauverfahren in dieser äußerst kritischen Bausache weiterzuführen.

In diesem Zusammenhang wird explizit auf die Bestimmung es § 43 Abs. 1 AVG verwiesen, welche im konkreten Fall für die Baubehörde detaillierte Feststellungen im Ergebnis darüber ermöglicht, welche Rechtsstellung den Verfahrensbeteiligten im Verfahren konkret zukommt, was wiederum schon aus sachlogischen Gesichtspunkten in der mündlichen Verhandlung selbst erfolgen wird- dies schließt somit die Möglichkeit nicht aus, dass die rechtliche Position einzelner Verfahrensbeteiligter im Laufe des Verfahrens sodann eine Änderung erfährt ( Hiezu Hauer- Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, FN 4 zu § 43 AVG, S. 466).

 

 

Das nunmehr abgeänderte Projekt, welches vor der internen Willensbildung des Gemeinderates durch andersartige Situierung des geplanten, nunmehr auch größer projektierten, Retentionsbeckens eine nicht mehr zeitnah zu verhandelnde Projektsänderung erfuhr,  sowie eine abgeänderte Trassenführung der Zufahrt zum baugegenständlichen Grundstück Nr. x auf Grundstück Nr. x vorsieht, lässt abstrakt die Partei- bzw. Nachbarrechte der Berufungswerber jedenfalls bestehen.

Es wird diesbezüglich auf die zutage getretenen Problematiken im Zusammenhang mit statischen Aspekten noch einmal verwiesen.

Ob die im unmittelbaren Nahbereich des berufungsgegenständlichen Grundstückes x erfolgte andersartige Situierung eines im Übrigen größenmäßig veränderten Retentionsbeckens die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn abstrakt zu beeinträchtigen geeignet ist, konnte, wozu auf die obigen Ausführungen verwiesen wird, von der Berufungsbehörde aus nachvollziehbaren Gründen nicht mehr geklärt werden, ihre diesbezügliche rechtliche Verpflichtung wurde aber bereits dargelegt.

 

 

Schließlich ist bezüglich des Punktes II. des gegenständlichen Bescheidspruches der Berufungsbehörde, womit der BF die Kosten des bestehenden nicht

amtlichen Sachverständigen Mag. A T auferlegt wurden, Folgendes auszuführen:

 

Wenngleich auch nach Lage des Falles letzte Zweifel darüber verbleiben werden, inwiefern die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen Mag. T auf (allenfalls stillschweigend erklärte) Zustimmung der BF gestoßen ist (hiezu wird noch einmal auf die obigen umfangreichen Ausführungen verwiesen), so ist doch festzuhalten, dass die lapidare Begründung im diesbezüglichen Berufungsbescheid, „die Kosten des Amtssachverständigen (!) Mag. T wären von diesem ordnungsgemäß verzeichnet und daher gemäß § 76 Abs. 1 AVG der Bauwerberin vorzuschreiben gewesen“, nicht zu überzeugen vermag.

Ferner ist die weiterführende Begründung im Berufungsbescheid für dessen Heranziehung, es wäre nämlich ein Amtssachverständiger nicht zur Verfügung gestanden, die diversen Rutschproblematiken des Hanges abschließend zu beurteilen, ein Argument, welches durch den Akteninhalt in dieser Form sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht schlüssig ergibt.

Der gesamte Akteninhalt zeigt zu dieser Thematik ein solches Bild, wonach  die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen im Wesentlichen auf Vorschlag des Rechtsvertretes der belangten Behörde erfolgt ist, und nach anfänglichen Zweifeln über dessen Bestellung (E-Mail vom 15.3.2013, 09:47 Uhr eines Amtssachverständigen, in welchem kein Grund für eine weitere Gutachterbestellung gesehen würde) sich von Seiten der Baubehörde in Übereinstimmung (lediglich)mit Vertretern der Berufungswerber( und nicht „ der BF“) man sich faktisch auf die Bestellung des nichtamtlichen Sachverständigen "geeinigt" hat.

Hiezu ist prinzipiell auszuführen, dass die Heranziehung eines nichtamtlichen

Sachverständigen laut dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen des § 52 AVG Ausnahmecharakter hat und ein nichtamtlicher Sachverständiger nur dann beizuziehen ist, wenn etwa Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder die Besonderheit des Falles die Heranziehung eines nicht

amtlichen Sachverständigen gebietet.

Eine wirkliche Begründung im Sinne einer tauglichen Bescheidbegründung hat die Berufungsbehörde nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich in ihrer dortigen Begründung aber nicht gegeben, weil sie bloß darlegte, „es wäre ein Amtssachverständiger nicht zur Verfügung gestanden“.

Sie hat damit das Fehlen eines amtlichen Sachverständigen nicht mit der zu fordernden Konkretheit dargelegt.

Von Beginn der Angelegenheit an waren Amtssachverständige in das Verfahren einbezogen. Es ist aber kein Umstand hervorgekommen, dass die amtssachverständig durchgeführte Begutachtung des Falles etwa nicht hinreichend oder nicht schlüssig erschienen wäre, was nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung für eine derartige Heranziehung zu fordern wäre (siehe VwGH vom 27.9.1983, Zl. 82/11/0130).

Noch einmal wird darauf hingewiesen, dass nach dem überwiegend klaren diesbezüglichen Akteninhalt die Aktivität vom Rechtsvertreter der belangten Behörde gekommen ist.

Es scheint in diesem Fall der Umstand gegeben zu sein, dass sämtliche Mitbeteiligte im Verfahren diese Einbeziehung des nichtamtlichen

Sachverständigen allenthalben faktisch zur Kenntnis genommen haben, was aber nichts über eine allfällige Kostentragungsbereitschaft aussagt.

Es könnten auch gewisse Verfahrensbeschleunigungsmomente, die durchaus auch von der Behörde gekommen sind, einen Grund gebildet haben um hier möglichst rasch eine fachkundige Person zur Hand zu haben.

Würden jedoch diese Verfahrensbeschleunigungsmomente eine Rolle gespielt haben, so wäre die BF jedoch in die Pflicht genommen oder zu nehmen gewesen gewesen, selbst einen Betrag zu bestimmen (i.S.v. „ zu nennen“), den diese zu zahlen bereit gewesen wäre und die derart von ihr selbst  „ bestimmten“ Kosten hätten sodann voraussichtlich nicht unter jenen der tatsächlichen Sachverständigenkosten liegen dürfen.

Derartige Kosten hat die BF aber  selbst nicht bestimmt.

Sie hat nach der Aktenlage weder ein derartiges Verfahren nach § 52 Abs. 3 AVG angeregt, noch sind irgendwelche förmliche behördliche Informationen an die BF ersichtlich, mit welchen diese über ihre Kostentragungspflicht informiert worden wäre, noch finden sich irgendwelche konkrete Willenserklärungen der BF im Hinblick auf eine derartige Kostentragung, weshalb eine solche hier auch nicht angenommen wird.

Somit verbleibt für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die durch den gesamten Akteninhalt erhärtete Ansicht, dass mit der nach dem Gesetz zu fordernden Konkretheit die Gründe für ein ausnahmsweises Abgehen von  einer Beiziehung von Amtssachverständigen im gesamten Verfahren auch bis dato nicht vorgelegen sind. Insbesondere ist mangels konkreter behördlicher Feststellungen hierüber auch nicht hervorgekommen, dass etwa Amtssachverstänige, die vorerst schon zur Verfügung gestanden sind, nicht weiter verfügbar waren.

Es sind auch keine Umstände von der Berufungsbehörde konkretisiert worden, die es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles als geboten erscheinen ließen, eben nichtamtliche Sachverständige im Sinn von "andere geeignete Personen als Sachverständige" beizuziehen.

In diesem Zusammenhang wird nochmal darauf hingewiesen, dass nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich  auch bei besonders gelagerten Fällen wiederum vorerst Amtssachverständige beizuziehen wären und das Zurückgreifen auf nichtamtliche Sachverständige eben nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers Ausnahme bleiben muss. Die diesbezüglichen Voraussetzungen sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes Oberösterreich im gegenständlichen Verfahren aber nicht konkret dargetan worden und somit auch nicht aufgezeigt worden, weshalb die Kostenentscheidung entsprechend ergehen musste.

 

Aus all diesen Gründen ist insbesondere zur Vorgangsweise der Berufungsbehörde, der Berufung der Ehegatten P Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen, festzuhalten, dass eindeutig die Notweidigkeit der weiteren Vorschreibung von Auflagen im Laufe des Berufungsverfahrens hervorgekommen ist, welche erst die Bewilligungsfähigkeit des gesamten Projektes ermöglichen werden.

Diesbezüglich ist zweifelsfrei, wozu auf die umfangreichen obigen Ausführungen verwiesen werden kann,  dass die gleichzeitige Anwesenheit von Sachverständigen und von sämtlichen hinzuzuziehenden Parteien und Beteiligten des Verfahrens erforderlich sein wird, was auch dem eindeutigen Willen des Baurechtsgesetzgebers entspricht, worauf bereits eingegangen wurde.

Es mag vorerst dahingestellt bleiben, ob im weiteren Verfahren die vorgenommenen Projektsänderungen als wesentlich oder unwesentlich  erkannt werden, oder gar so umfassend sind, dass einen „andere Sache“ vorliegen sollte.

Jedenfalls erscheint die neuerliche Durchführung einer mündlichen Verhandlung infolge des gegenüber dem Einreichungszeitpunkt  mehrfach abgeänderten geänderten Projektes notwendig bzw. im Mindesten zielführend, weshalb der Berufungsbehörde nicht  

Nur durch eine mündliche Verhandlung samt der Gewährung von umfangreichen Fragerechten aller Verfahrensbeteiligten und an alle diese wird,  wozu oben bereits umfangreich Stellung genommen, wird den gesetzlichen  Intentionen nach  einem ordnungsgemäßen Verfahren auch im gegenständlichen Falle in entsprechend tauglicher Weise nachgekommen werden können, was vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon in dessen Erkenntnis vom 6.2.2014 so festgehalten wurde.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Roland Kapsammer