LVwG-300298/11/BMa/BZ/BD

I.2. In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Finanzamts Grieskirchen Wels und aufgrund des Ermittlungsergebnisses als erwiesen anzusehen sei. Dem Bf sei fahrlässige Begehung der Übertretung nach dem AuslBG vorzuwerfen. Der Bf habe auch kein Kontrollsystem zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung dargelegt.

Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde – mangels Angaben - von einem monatlichen Durchschnittsnettoeinkommen in Höhe von 2.000 Euro, Firmenbesitz und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Die Höhe der Strafe sei erforderlich gewesen, zumal es sich bereits um einen Wiederholungsfall gehandelt habe (rechtskräftige Bestrafung, BH Gmunden, SV96-66-2013).

Strafmilderungs- oder -erschwerungsgründe seien nicht zu Tage getreten.

I.2. Gegen dieses am 21. März 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 7. April 2014. Mit dieser wurde abschließend die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde unter Anschluss des Verfahrensaktes dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 10. April 2014 vor.

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durch Einzelrichterin.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt und am 23. Juni 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu der Verhandlung sind der Bf und sein rechtsfreundlicher Vertreter und zwei Vertreter der Organpartei gekommen. Zeugenschaftlich wurde A.A. unter Beiziehung einer Dolmetscherin einvernommen.

II. Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

Der Bf ist Eigentümer des ehemals renovierungsbedürftigen Lokals in G., x. Im Zuge einer Kontrolle durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels am 04.11.2013 um ca. 12.35 Uhr in G., x, im Lokal „L.C.“ wurde Herr A.A. beim Anbringen einer Holzvertäfelung angetroffen. A. ist bulgarischer Staatsangehöriger und nicht im Besitz von arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen zur Ausführung der Arbeit.

Der Bf hat A. beauftragt, die Steinarbeiten, Fliesenarbeiten und die Holzvertäfelungen im Innenbereich durchzuführen.  

A. hat im Zeitraum zwischen 25. Oktober 2013 bis zum Kontrolltag,
4. November 2013, Innenausbauarbeiten durchgeführt. Er hat dabei nicht nur Steinarbeiten verrichtet, sondern auch andere Arbeiten. Bei der Kontrolle ist A. mit Holzvertäfelungsarbeiten beschäftigt gewesen.

Im oberen Teil des Raumes hat A. Steinarbeiten verrichtet und im unteren Teil Laminatbretter angebracht.

Es wurde vereinbart, dass für die gesamten Arbeiten 5.000 Euro bezahlt werden. Vereinbart war, dass A. Fliesen legt, seitlich Steine anbringt und die Holzarbeiten an den seitlichen Wänden für die vereinbarten 5.000 Euro durchführt. Inkludiert waren auch Steinarbeiten im Außenbereich, etwa im Bereich des Eingangs des Lokals. Eine Rechnung hat A. nicht gelegt.

Ein konkreter Zeitraum wurde nicht vorgegeben. Auch ein Pönale wurde nicht vereinbart.

Die Fliesen und das Holz wurden vom Bf in einem Baumarkt gekauft und die Steine sind aus Griechenland mit Hilfe des A. besorgt worden. Das verwendete Werkzeug steht im Eigentum von A.

Hinsichtlich eines allfälligen Schadens durch die Arbeiten des A. sowie auch für den Fall der mangelhaften Herstellung des Werkes wurde nichts vereinbart. Auch bezüglich Krankheit oder Urlaub wurde keine Vereinbarung getroffen.

Jedoch war vereinbart, dass A. die Arbeiten selbst verrichtet.

Konkrete Vorgaben, welche Arbeiten an welchem Tag zu erledigen sind, sowie einen Endzeitpunkt für die Arbeiten hat es nicht gegeben.

Gelegentlich wurde A. durch den Bf verköstigt. Genächtigt hat A. in seiner Wohnung in P., ca. 2 km von der Baustelle entfernt. Gelegentlich wurde A. vom Bf zur Baustelle gefahren.

Eine ins Deutsche übersetzte „Bestätigung der Betriebsaufnahme einer physischen Person Gewerbetreibender“ der Republik Griechenland, datiert mit 12.02.2008 betreffend A., wurde vom Bf gemeinsam mit einem Zeugnis über die Lohngruppe im Beruf Steinmetz der Volksrepublik Bulgarien, datiert mit 16.09.2009, vorgelegt.

Die Firma des A. besitzt in Griechenland keine Räumlichkeiten oder Betriebsmittel mehr. Der vormalige Sitz der Firma in G. war gleichzeitig die Wohnadresse von A. Diese Wohnung wurde jedoch vor 6 Monaten (zwischen 10. und 20. Oktober 2013) aufgegeben und somit besteht auch kein Firmensitz mehr.

Es liegen bereits rechtskräftige Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG und dem ASVG des Bf wegen einer früheren Beschäftigung des A. vor.

Der Bf hat versucht, über die Firma B. Trockenausbau eine Arbeitsbewilligung für A. zu erhalten. Dieser Antrag wurde jedoch vom zuständigen AMS mit Bescheid abgelehnt.

A.A. wurde weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt. Auch besitzt er keine gültige Arbeitserlaubnis, keinen Befreiungsschein, keine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, keinen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ und keinen Niederlassungsnachweis.

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere dem Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.12.2013 samt Niederschrift vom 04.11.2013 sowie dem der Aktenlage nicht widersprechenden Vorbringen in der mündlichen Verhandlung ergibt.

II.3. Rechtsgrundlagen:  

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)   überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs. 7 leg.cit. ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

II.4. Das OÖ Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

II.4.1. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines „echten Werkvertrages“ oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH 04.09.2006, 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinne hat das Höchstgericht in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten „Ziels“ auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

Weiters konstatierte das Höchstgericht in seiner Entscheidung vom 20. Februar 2014, dass „[a]ls typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung oder eine Stellung als Arbeitnehmer […] etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergeld, Ersatz von Telefonkosten etc.) genannt [werden].

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend auf dem Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist“ (vgl. VwGH 20.02.2014, 2013/09/0046 mwN).

II.4.2. Gegenständlich spricht für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit schon, dass der Ausländer nur für den Bf tätig war, allenfalls auch einzelne andere Tätigkeiten ausgeübt hat, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern, wie es bei einer selbstständigen Tätigkeit der Fall wäre, tätig war (so auch VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

Zudem konnte im gegenständlichen Fall kein konkret umschriebenes Werk festgestellt werden, da nach den Angaben des Bf der „Innenausbau“ vereinbart war, der Zeuge A. jedoch auch Steinarbeiten im Außenbereich durchgeführt hat. Weiters wurde das benötigte Material auch vom Bf zur Verfügung gestellt. Ein Endzeitpunkt für die Fertigstellung der Arbeiten wurde ebenso nicht vereinbart. Ferner wurde kein Pönale vereinbart und keine Rechnung gelegt. Vereinbarungen für den Fall der Nichtherstellung oder der mangelhaften Herstellung des Werkes wurden auch nicht getroffen.

Eine Beurteilung allfälliger (für den Werkvertrag typischer) Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes erscheint demnach nicht möglich.

Darüber hinaus war A. verpflichtet, die Arbeiten selbst zu verrichten. Somit war auch die persönliche Arbeitspflicht gegeben.

Auch wenn A. das Werkzeug selbst mitbrachte, er sich die Arbeitszeit im Wesentlichen selbst einteilen konnte und eine Pauschalabgeltung vereinbart war, überwiegen in Zusammenschau mit der unter II.4.1. zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung in Summe die Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses.

Den Vorbringen, dass es sich um einen Werkvertrag handeln würde, kann nach der Beurteilung der Gesamtumstände nicht gefolgt werden.

Da A.A. weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und er auch keine gültige Arbeitserlaubnis, keinen Befreiungsschein, keine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“, keinen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ und keinen Niederlassungsnachweis besitzt, ist die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung  erfüllt.

II.4.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

II.4.4. Der Bf bringt in der mündlichen Verhandlung vor, dass er davon ausgegangen sei, dass A. selbstständig arbeiten würde, da er in G. eine eigene Firma hätte. Darum hätte er sich auch nirgendwo erkundigt, ob diese Annahme richtig sei.

Dieses Vorbringen des Bf zu seiner Entlastung geht vor allem deshalb ins Leere, weil der Bf bereits einmal rechtskräftig von der belangten Behörde wegen Übertretung der Bestimmungen des AuslBG, auch im Zusammenhang mit der Beschäftigung des A.A., bestraft wurde. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. Dem Bf ist somit zumindest fahrlässiges Verhalten vorwerfbar. 

Der belangten Behörde folgend ist auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

II.4.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

II.4.6. Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bf als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein müssten und dass diese entsprechend zu beachten seien. Ein effizientes Kontrollsystem zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung hätte vom Bf nicht dargelegt werden können. Milderungsgründe seien keine vorhanden gewesen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber in Folge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Weiters sei die Höhe der Strafe erforderlich gewesen, weil es sich bereits um einen Wiederholungsfall gehandelt hätte und der Bf bereits durch die BH Gmunden am 17.10.2013, SV96-66-2013, rechtskräftig wegen Übertretung der Bestimmungen des AuslBG bestraft worden sei.

II.4.7. Den von der belangten Behörde zugrunde gelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde vom Bf nicht entgegengetreten, sodass das Oö. Landesverwaltungsgericht keine von diesen abweichenden Feststellungen getroffen hat.

Im Bereich des VStG gilt aber das sog. „Doppelverwertungsverbot“, welches besagt, dass Merkmale, die die Strafhöhe bestimmen bzw. Tatbestandsmerkmale sind, nicht noch zusätzlich als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden dürfen (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], § 19 VStG, 1334). Bei der Strafbemessung darf ein Tatbestandsmerkmal weder als erschwerender noch als mildernder Umstand gewertet werden (vgl. u.a. VwGH 19.11.1997, 97/09/0169 mwN).

Dies bedeutet, dass die gegenständlich vorliegende Vorstrafe den (erhöhten) Strafsatz bestimmt und dieser „Wiederholungsfall“ daher nicht als straferschwerend gewertet werden darf.

Erschwerungs- oder Milderungsgründe sind auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nicht hervorgekommen, sodass eine Herabsetzung auf die Mindeststrafe gerechtfertigt erscheint.

III. Im Ergebnis war das Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Strafhöhe auf 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) herabgesetzt wurde.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 200 Euro festzusetzen.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann