LVwG-700034/3/MB/JB

Linz, 07.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde der R.A., geboren am x, StA Nigeria, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. S.S., x gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 8. Jänner 2014, GZ: S-37.606/13-2, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes,

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG iVm. § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als eine Ermahnung gem. § 45 Abs. 1 Z 4 VStG unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens erteilt wird.

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom
8. Jänner 2014, GZ.: S-37.606/13-2, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500,-- Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen verhängt.

 

Die belangte Behörde sprach darüber wie folgt ab:

„Wie vom fremdenpolizeilichen Referat der Landespolizeidirektion OÖ am 12.09.2013 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 01.09.2013 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf. da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind. Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 120 Abs. 1a FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG

 

Der Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des EGFA, FB 4, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 12.09.2013 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen.

 

Es steht daher fest, dass Sie die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Mit Aufforderung vom 29.11.2013 wurden Sie zur Rechtfertigung binnen einer Frist von 2 Wochen aufgefordert. Gleichzeitig wurden Sie aufgefordert, die Ihrer Verteidigung dienlichen Beweismitteln bekanntzugeben. Die Aufforderung zur Rechtfertigung enthielt gemäß § 42 Abs. 1 VStG die Androhung, dass das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt wird, falls Sie dieser keine Folge leisten.

 

Laut Rückschein ist die Aufforderung postalisch hinterlegt worden, worauf sie am 05.12.2013 erstmals zur Abholung bereitgehalten worden ist. Sie gilt daher mit diesem Tag gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz, BGBl Nr. 200/1982, als zugestellt.

 

Gemäß § 120 Abs. 1a FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von € 500,— bis zu € 2.500,-, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafen von € 2.500,- bis zu € 7.500,-- oder mit Freiheitsstrafen bis zu 4 Wochen zu bestrafen.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 Zi. 2 - 4 u. 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

- wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,

- wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind,

- solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,

- wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz innehaben.

 

Unzweifelhaft steht fest, dass Sie Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sind, da Sie nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen. Sie sind nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt. Sie sind auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und kommt Ihnen ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen nicht zu. Weiters wurde für Sie keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt. Da somit keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG bei Ihnen erfüllt ist, halten Sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

 

Es wurde Ihr Asylverfahren per 03.11.2008 rechtskräftig negativ entschieden und ist die Ausweisung des BAA, Ast. West seit 03.11.2008 rechtskräftig.

 

Vom Strafamt der LPD OÖ erfolgte mit GZ S-25.460/13-2 bereits eine rechtskräftige Abstrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet seit 03.11.2008.

 

Für die erkennende Behörde steht daher fest, dass Sie sich tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufgehalten haben und somit gegen die angeführten Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoßen haben, weshalb nun spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen hat, besteht ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung (VwGH vom 19.02.1997, Zahl 96/21/0516, u.a.). In diesem Sinne wurde bei der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, berücksichtigt.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheint der Behörde notwendig, Sie in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

 

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kam Ihnen nicht zugute.

 

Bei der Strafbemessung wurde davon ausgegangen, dass Sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, nicht sorgepflichtig sind und kein Einkommen beziehen.

 

Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende rechtzeitige Beschwerde der Bf.

 

Die Bf führt darin im Wesentlichen aus, dass bereits Anfang Oktober beim Magistrat der Stadt Linz der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus gestellt worden sei. Dieses Verfahren sei auch tatsächlich noch anhängig und hoffe die Bf auf eine positive Erledigung, zudem sie alles erdenkliche gemacht habe, um den Aufenthalt so bald wie möglich zu legalisieren. Sie sei zudem nicht in der Lage eine weitere Verwaltungsstrafe zu bezahlen. Zudem treffe die Bf kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung.

 

Die Bf stellt daher die Anträge, das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich möge eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen, das Straferkenntnis dahingehend abändern, als die Strafe herabgesetzt werden möge bzw. das Strafverfahren eingestellt werde bzw. das Straferkenntnis gänzlich aufheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Erstinstanz zurückverweisen.

 

3. Mit Schreiben vom 28. Februar 2014 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

 

4. Mit Schreiben vom 5. September 2014 übermittelt die Bf durch ihre rechtsfreundliche Vertretung verschiedenste Urkunden (Unterstützungserklärung SOS Mitmensch, Integrationsbestätigung Black Community OÖ, aktueller ZMR-Auszug, Teilnahmebestätigung A1/1, Arbeitsbestätigung, Diplom A2).

 

 

II.

 

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter den Punkten I dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten und unstrittigen Sachverhalt aus.

 

 

III.

 

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Bf zur Zahl GZ: S-25.460/13-2 bereits rechtskräftig gem. § 120 Abs. 1a FPG eine Bestrafung erfahren hat. Insofern ist der Strafrahmen von 2.500 Euro bis 7.500 Euro anwendbar.

 

2.1. Zudem ist unbestritten, dass die Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte. Dem, von der Bf ins Treffen geführten Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus wurde mit 19. März 2014 entsprochen. Die Bf ist nunmehr in Besitz einer dementsprechenden Erstbewilligung, welche Gültigkeit bis zum 18. März 2015 aufweist.

 

Das Tatbild des § 120 Abs. 1a FPG ist sohin als erfüllt anzusehen.

 

2.2. Im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Rahmen des § 6 VStG zudem das Privat- und Familienleben der Beschuldigten zu überprüfen. Hierbei hat – mit dem zeitlichen Bezugspunkt der Tat der Bf – eine an Art 8 EMRK zu messende Abwägung stattzufinden, welche im Ergebnis die Tragfähigkeit einer tatsächlichen oder bloß hypothetischen „Ausweisungsentscheidung“ im Tatzeitraum bewertet (s dazu instruktiv VwGH vom 29. Februar 2012, Zl. 2010/21/0049).

 

Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass das von der Bf ins Treffen geführte Privatleben vor den Prüfkriterien des Art 8 EMRK nicht ausreicht, um das Tatbild zu verneinen – ein Familienleben im Tatzeitraum führt die Bf nicht aus. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 61 FPG ist zudem geltend zu machende Aufenthaltsdauer zu gering (s dazu VwGH vom 10. Dezember 2008, Zl. 2008/22/0843). Auch ist ein nicht unbedeutender Teil dieser Zeit ohne eine entsprechende rechtliche Legitimierung zu erkennen. Die von der Bf vorgelegten Urkunden und Dokumente beziehen sich insofern auch nur teilweise auf den zu prüfenden Tatzeitraum und kann daher kein Widerspruch zur späteren Erteilung des Titels gem. § 41a Abs. 9 NAG erkannt werden.

 

Insgesamt ist im Tatzeitraum (1. September 2013 – 12. September 2013) für die Bf zwar vom Bestehen eines Privatlebens auszugehen (Sprache A2, SOS-Menschenrechte, Black-Commutiy-Oö). Dieses Privatleben ist jedoch weder in der Qualität (erst nach dem Tatzeitraum: intensive Sprachausbildung, Arbeitsvertrat, Unterkunft mit eigenem Bestandsvertrag) noch in seiner Quantität (2008-2014) derart ausgestaltet, dass ein Strafausschließungsgrund iSd
§ 6 VStG anzunehmen gewesen wäre.

 

2.4. Auch aus der Inlandsantragsstellungsmöglichkeit vermag zudem kein Rechtfertigungsgrund erblickt werden..

 

3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

3.3. Die Bf legt nun keine derartigen Anhaltspunkte initiativ dar, vielmehr bestätigt die Bf in ihrer Beschwerde selbst, dass ihr der Umstand der Illegalität ihres Aufenthaltes bewusst war (s S 3 Beschwerde) und sie in diesem Zusammenhang alle möglichen Schritte gesetzt habe, um ihren Aufenthalt so bald wie möglich zu legalisieren.

 

3.5. Im Ergebnis bedeutet dies aber, dass sich die Bf hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite nicht exkulpieren kann, weshalb ihr die Tat auch subjektiv vorgeworfen werden kann.

 

4. § 45 Abs. 1 Z 4 VStG normiert aber, dass dem Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung zu erteilen ist, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

 

4.1. Grundsätzlich ist zu erkennen, dass ein hohes öffentliches Interesse an der Einhaltung der fremdenpolizeilichen Normen durch Fremde besteht. Dies dient dem Schutz und Erhalt eines funktionierenden und geordneten Fremdenwesens in Österreich. Insofern bedarf es besonderer Umstände um einen Verstoß – wie er von der Bf zweifelsohne begangen wurde – im Lichte des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG erblicken zu können.

 

4.2. Im gegenständlichen Fall ist zunächst zu erkennen, dass die Bf im Anschluss an das Straferkenntnis durch die belangte Behörde einen Titel erhalten hat. Insofern sind die Auswirkungen der Tat der Bf als zeitlich begrenzt und für das gegenständliche Verfahren als eher gering anzusehen, da das fremdenrechtliche System im Rahmen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes selbst die integrativen Umstände der Bf als derart hoch angesehen hat, um ihr einen Aufenthaltstitel gem. § 41a Abs. 9 NAG zu erteilen. Dies führt wiederum dazu, dass der Unwert der Tat im Tatzeitpunkt (das Ende des Dauerdeliktes ist ca
6 Monate hinter der Titelerteilung gelegen) wesentlich hinter das typische Unrecht einer Tat gem. § 120 Abs. 1a FPG zurücktritt.

 

4.3. Weiters ist zu erkennen, dass die Bf in ihrer Handlungsweise im Tatzeitraum davon gelenkt war, dass sie durch ihre weitere Vorgehensweise eine Legalisierung ihres Aufenthaltes erreichen könne. Sie verkannte hier aber die konkreten Auswirkungen ihrer Handlungen auf die Tat. Sie wollte insofern aber keine Umgehungshandlungen setzen, sondern im Tatzeitraum eine in ihrer Person gelegene positive Beurteilung gem. Art 8 EMRK im Lichte der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes (s zum geringen Verschulden VwGH
19. September 2001, Zl. 99/09/0264) herbeiführen. Daher ist das Verschulden der Bf in der konkreten Situation auch als gering zu beurteilen.

 

4.4. Obschon die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gegeben sind, ist dennoch vor dem Hintergrund der Verantwortung der Bf in der Beschwerde eine Ermahnung auszusprechen, da darin die negative spezialpräventive Indikation zu erkennen ist, dass die Bf vermeint, die bloße Inlandsantragsstellung erlaube es ihr grundsätzlich eine diesbezügliche Entscheidung auch abzuwarten. Dies ist nicht zutreffend und war daher die Bf auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens unter Ausspruch einer Ermahnung hinzuweisen.

 

5. In diesem Sinn war der Bf auch kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG aufzuerlegen (vgl. § 52 VwGVG).

 

 

IV.

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter