LVwG-410050/14/Zo/SH

Linz, 30.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde des Herrn H.B., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. P. und Dr. S., x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 7. August 2013, GZ. Pol96-76-2012, wegen einer Über­tretung nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Der Beschwerde wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis auf­gehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.       Der Beschwerdeführer hat für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu bezahlen.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist keine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

1.            Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat dem Beschwerdeführer im angefochtenen Straferkenntnis wörtlich Folgendes vorgeworfen:

 

„Sie haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma B. Handels KG zu verantworten, dass diese Firma im Lokal „x“ in L., x, verbotene Ausspielungen vom Inland aus veranstaltet hat. Die verbotenen Ausspielungen wurden im Zeitraum vom 01.08.2012 bis zur Beschlagnahme am 18.09.2012, mit einem Glücksspiel­gerät mit der Bezeichnung „Fun-Wechsler“, einem elektronischen Glücksrad ohne Seriennummer, FA-Kontrollnummer 7, durchgeführt.

 

Die Firma B. Handels KG hat aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit dem Lokalbetreiber das Gerät gegen Bezahlung einer Platzmiete am 01.08.2012 in dem Lokal aufgestellt und in weiterer Folge sämtliche Wartungs- Reinigungs- und Servicearbeiten durchgeführt sowie regelmäßig die Gerätekasse entleert, um die im Gerät verbliebenen Spieler-Einsätze einzunehmen. Die Glücks­spiele wurden auf Gewinn und Verlust der Firma B. Handels KG veranstaltet, für die Sie als unbeschränkt haftender Gesellschafter strafrechtlich verantwortlich sind.“

 

Dem Beschwerdeführer wurde dadurch eine Verletzung des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild des Glücksspielgesetzes vorgeworfen und eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 100 Euro verpflichtet.

 

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung (diese gilt nunmehr als Beschwerde) machte der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, dass er das gegenständliche Gerät nicht aufgestellt habe und es auch ihm nicht gehöre. Er habe mit diesem Gerät nichts zu tun. Er vermute, dass es sich bei den anders­lautenden Angaben des Lokalbetreibers um eine Verwechslung handle.

 

Der Spruch des Straferkenntnisses entspreche nicht den Konkretisierungs­anforderungen des § 44a Z 1 VStG und setze ihn der Gefahr einer Doppelbe­strafung aus. Das Gerät werde lediglich mit der Finanzamt-Kontrollnummer be­zeichnet. Dies ermögliche jedoch keine unverwechselbare Identifikation des Gerätes.

 

Im weiteren Verfahren brachte der Beschwerdeführer vor, dass im Spruch des Straferkenntnisses weder der mögliche Einsatz noch der mögliche Gewinn der Höhe nach angeführt sei, was jedoch für die Beurteilung, ob eine gerichtliche Strafbarkeit oder nur eine Verwaltungsübertretung vorliege, wesentlich sei. Es handle sich daher bei diesen Angaben um ein wesentliches Sprucherfordernis, weshalb der Spruch auch aus diesem Grund nicht dem § 44a VStG entspreche. In der mündlichen Verhandlung am 23. Oktober 2014 machte der Vertreter des Beschwerdeführers weiters geltend, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. Oktober 2012 dem Beschwerdeführer vorgeworfen worden sei, dass er sich „als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt habe, dass ihm näher angeführten Lokal mit einem näher bezeichneten Glücksspielgerät ver- botene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz durchgeführt wurden“. Es fehle jedoch eine konkrete Angabe, wodurch er sich konkret als Unternehmer an diesen Ausspielungen beteiligt habe. Diese Angaben seien jedoch erforderlich, weshalb die Aufforderung zur Rechtfertigung vom
11. Oktober 2012 keine taugliche Verfolgungshandlung darstelle.

 

3. Die Verwaltungsbehörde hat den Akt dem UVS Oberösterreich mit Schreiben vom 27.8.2013 ohne Berufungsentscheidung vorgelegt. Es ergab sich daher die Zuständigkeit des UVS Oberösterreich (seit 1.1.2014 des Landes-verwaltungsgerichtes Oberösterreich), wobei dieses durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2014 sowie am 23. Oktober 2014. An diesen haben ein Vertreter des Beschwerdeführers sowie der belangten Behörde und ein Vertreter der Amtspartei teilgenommen. Der Beschwerdeführer selbst ist nicht erschienen und es wurde der Zeuge Alois Baumann zum Sachverhalt befragt.

 

4.1. Der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt stellt sich wie folgt dar:

 

Das Finanzamt Grieskirchen Wels erstattete aufgrund einer Kontrolle Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, weil der Beschwerdeführer am
18. September 2012 um 15.45 Uhr im Lokal „x“ in L., x, mit einem Glücksspielgerät mit der Finanzamt­-Kontrollnummer 7 und der Gerätebezeichnung „Fun-Wechsler“ zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltet habe.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land leitete das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom
11. Oktober 2012, Zl. Pol96-76-2012, ein und formulierte dabei den Tatvorwurf, wie folgt:

 

„Sie haben es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen befugte Organ der Firma B. KG zu verantworten, sich als Unternehmer im Sinne des
§ 2 Abs. 2 daran beteiligt zu haben, dass im Lokal „x“ in L., x, mit folgendem Glücksspielgerät vom Inland aus ver­botene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 2 Glücksspielgesetz durchgeführt wurden.

 

1. Glücksspielgerät mit der Finanzamts-Kontrollnummer 7 und der Geräte­ bezeichnung „Fun-Wechsler“

Tatort: Lokal „x“, L., x

Tatzeit: 18. September 2012, 15.45 Uhr

Verletzte Rechtsvorschrift: § 52 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 4
Glücksspielgesetz

 

Weitere Verfolgungshandlungen befinden sich nicht im Akt, das Straferkenntnis mit dem im Punkt 1 angeführten Tatvorwurf wurde am 14. August 2013 abgesendet.

 

5. Darüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

5.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz in der zur Tatzeit geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

 

§ 31 Abs. 1 und 2 VStG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I
Nr. 20/2009 lauten, wie folgt:

 

Abs. 1: Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

 

Abs. 2: Die Verjährungsfrist beträgt sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeit­punkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

 

5.2. Im gegenständlichen Fall stellt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. Oktober 2012 die einzige rechtzeitige Verfolgungshandlung dar. Das Straf­erkenntnis ist zwar innerhalb eines Jahres ab Abschluss der Verwaltungsüber­tretung erlassen worden, die mit BGBl. I Nr. 33/2013 eingeführte Verlängerung der Verjährungsfrist auf ein Jahr ist jedoch auf den gegenständlichen Fall noch nicht anwendbar. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wird dem Beschwerde­führer vorgeworfen, dass er sich als Unternehmer daran beteiligt habe, dass ver­botene Ausspielungen durchgeführt werden. Dem Tatvorwurf fehlen jedoch nähere Angaben dahingehend, worin diese Beteiligung an der Durchführung von verbotenen Ausspielungen liegen könnte. Für eine Beteiligung an der Durch­führung verbotener Ausspielungen kommen verschiedenste Handlungen in Be­tracht, zum Beispiel ist eine bloße wirtschaftliche Beteiligung denkbar, es ist aber auch möglich, dass bestimmte Geräteteile oder allenfalls auch Software für die Durchführung des Glücksspiels zur Verfügung gestellt wird. Aus der Ent­scheidung des VwGH vom 6. März 2014, Zl. 2012/17/0444, kann beispielsweise abgeleitet werden, dass das zur Verfügung stellen der Software zum Betrieb von Glücksspielgeräten eine Beteiligung in diesem Sinne darstellt, es sind aber jeden­falls auch andere Formen der Beteiligung denkbar.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird der Bestimmung des § 44a Z 1 VStG dann entsprochen, wenn im Spruch des Straf­erkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvor­wurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vergleiche VwGH vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053 – seither ständige Rechtsprechung). Im konkreten Fall wurde dem Beschuldigten nie vorgeworfen, welches Verhalten seine Behörde als „Beteiligung als Unternehmer an der Durch­führung verbotener Ausspielungen“ betrachtet, weshalb es dem Beschwerde­führer auch nicht möglich war, sich diesbezüglich zu verteidigen.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unterbricht eine Verfolgungshandlung nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente bezieht (VwGH vom
26. Juni 2000, Zl. 96/17/0362-0364). Das bedeutet, dass die Verfolgungs-handlung bereits sämtliche Tatbestandselemente umfassen muss, welche im weiteren Verfahren einem allfälligen Schuldspruch zugrunde gelegt werden sollen. Für eine Bestrafung des Beschwerdeführers wegen einer Beteiligung als Unternehmer gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 letzte Alternative GSpG fehlt in der Ver­folgungshandlung jedoch die Beschreibung jenes Verhaltens, welches die Behörde als derartige „Beteiligung“ werten wollte. Bezüglich dieser Übertretung ist daher Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

Die Verwaltungsbehörde hat den Beschwerdeführer ohnedies nicht wegen der „Beteiligung als Unternehmer“ bestraft, sondern diesem im angefochtenen Straf­erkenntnis vorgeworfen, dass er eine verbotene Ausspielung veranstaltet hat. Das Veranstalten einer verbotenen Ausspielung stellt eine Verwaltungsüber­tretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild GSpG dar, wobei für den Begriff des „Veranstaltens“ keine gesetzliche Definition besteht. Nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Mai 2014, Ro2014/17/0031, ist unter „Ver-anstalten“ das Bereithalten spezifischer Einrichtungen und Gegenstände, die für die Durchführung von Glücksspielen tatsächlich verwendet werden, durch den Unternehmer zu verstehen. Dem Beschwerdeführer wurde innerhalb der Ver­jährungsfrist keine „Veranstaltung“ einer verbotenen Ausspielung vorgehalten und der Aufforderung zur Rechtfertigung ist auch kein Sachverhalt zu entnehmen, welcher für den Beschwerdeführer eindeutig erkennen ließe, dass ihm damit die „Veranstaltung“ einer verbotenen Ausspielung vorgeworfen wird. Auch bezüglich dieses Tatvorwurfes ist daher bereits Verfolgungsverjährung ein­getreten, weshalb der Beschwerde im Ergebnis stattzugeben war.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist im § 52 VwGVG begründet.

 

Zu III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 44a VStG ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Gottfried Zöbl