LVwG-300275/7/Ki/MH

Linz, 28.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Alfred Kisch über die Beschwerde des Herrn I.D.B., geb. x, x, vertreten durch Herrn RA Mag. Dr. E.R., x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10. Februar 2014, GZ SV96-149-2012/Gr, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG iVm § 20 VStG auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt wird.

 

 

II.       Nach § 64 VStG ermäßigt sich der Kostenbeitrag des Beschwerdeführers zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 100 Euro. Gemäß § 52 Abs 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. Februar 2014, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Folgenden: Bf) zugestellt am 14. Februar 2014, wurde über den Bf wegen einer Übertretung des § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslbG) eine Geldstrafe iHv 1.750,- Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 63 Stunden verhängt; ferner wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens in der Höhe von 175,- Euro zu leisten.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Außenvertretungsbefugter der R.T. GmbH mit Sitz in A., x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest von 4.2.2013 bis 17.5.2013 den rumänischen Staatsangehörigen Herrn C.P., geb. x, als Paketzusteller jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ‚Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt‘ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘ oder einen Niederlassungsnachweis besaß.[…]“

 

2. Dagegen richtet sich die durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig eingebrachte Beschwerde des Beschuldigten vom 14. März 2014. Darin wird beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und das angefochtene Straferkenntnis wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. Begründend führt der Bf aus, dass es sich bei der Tätigkeit des Herrn P. nicht um eine Beschäftigung iSd AuslBG, sondern um eine selbstständige Tätigkeit gehandelt habe, die aufgrund von Werkverträgen durchgeführt wurde. Ein Dauerschuldverhältnis habe nicht vorgelegen, Herr P. sei in seiner Entscheidung, Transporte für das Unternehmen des Bf durchzuführen, völlig frei gewesen und sei nicht exklusiv an das Unternehmen des Bf gebunden gewesen, ein Konkurrenzverbot habe nicht bestanden. Die Transportaufträge seien täglich vergeben worden, der Vertragspartner sei völlig frei gewesen, sich täglich neu zu entscheiden, ob er Transporte für das Unternehmen durchführe oder nicht. Dieser alleine habe das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit getragen, es habe keine Weisungen oder Anordnungen gegeben, wie die Transportleistungen zu erbringen sind, die Durchführung der Transportfahrten sei nicht kontrolliert worden, es habe keine Berichtspflicht bestanden und der Vertragspartner konnte sich die Arbeit zeitlich und im Hinblick auf die Reihenfolge der Zustellung frei einteilen. Der Vertragspartner habe die komplette Organisation und Infrastruktur selbst beistellen müssen. Den eigens angemieteten Transport-Lkw habe er nicht privat verwendet, es habe keinen Kostenersatz für die Verwendung gegeben. Der Vertragspartner habe für die erbrachten Leistungen Honorarnoten an das Unternehmen des Beschuldigten gelegt. Er habe über eine Gewerbeberechtigung für die Erbringung von Transportleistungen verfügt, sei bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft gemeldet gewesen und habe dort Beiträge einbezahlt. Weiters habe sich der Vertragspartner durch Dritte vertreten lassen und Hilfspersonal beschäftigen können. Das Ausmaß der Tätigkeit beim Unternehmen des Bf habe auch das Tätigwerden für andere Auftraggeber nicht verunmöglicht. Die Zustelltour und die Zustellpreise seien einvernehmlich festgelegt worden. Jedenfalls treffe den Bf kein Verschulden an einem allfälligen Verstoß: Er habe aufgrund der Tatsache, dass der Vertragspartner über eine Gewerbeberechtigung verfügt habe und dieser die unternehmerische Organisation zur Verfügung gestellt habe, ohne Zweifel davon ausgehen können, dass keine dem AuslBG unterworfene Beschäftigung vorliege.

 

3. Mit Schreiben vom 26. März 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde des Bf samt Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor. Von der Möglichkeit der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung wurde abgesehen.

 

4. Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

II.            1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der Behörde (einschließlich der Schriftsätze des Bf) und durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. September 2014.

 

2. Folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt steht fest:

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der R.T. GmBH mit Sitz in A., x. Dieses Unternehmen ist im Bereich des Gütertransports tätig. Das Unternehmen führt Paketzustell- und Paketabholdienste für die Firma x durch.

 

Unbestritten ist, dass der Zeuge P. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Transporte für das Unternehmen des Bf durchgeführt hat.

 

Zum vertraglichen Verhältnis zwischen dem Zeugen P. und der R.T. GmbH:

Der Zeuge P. war zum Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit beim Unternehmen des Bf arbeitssuchend, er hat den Bf vor seiner Tätigkeit nicht gekannt, der Kontakt wurde über einen Bekannten hergestellt. Ein schriftlicher Vertrag über die Erbringung der Transportleistungen wurde zwischen der R.T. GmbH und dem Zeugen P. nicht abgeschlossen. Es liegt lediglich ein Schreiben über die ab 1.4.2013 für Herrn P. gültigen Zustell- und Abholvergütungen für die Tour 303 vom 27.3.2013 vor. Das monatliche Entgelt wurde vom Bf aufgrund von Rechnungen des Zeugen am 15. des Monats überwiesen. Explizite Regelungen für den Fall der Verhinderung gab es nicht (Verhandlungsprotokoll Seite 4 und 5, Niederschrift vom 2.7.2013).

 

Zum Mietvertrag über den Transport-Lkw:

Am Beginn seiner Tätigkeit ist der Zeuge kurzfristig mit einem Kfz der R.T. GmbH gefahren, wofür er ein Entgelt entrichtet hat. Das Unternehmen des Bf verfügte allerdings nicht über ausreichend Zustell-Kfz, sodass der Zeuge vom Bf an Herrn B. verwiesen wurde, der ebenfalls für x bzw das Unternehmen des Bf tätig ist. Von diesem mietete er, beginnend mit 12.3.2013, für unbestimmte Zeit den Mercedes Sprinter mit dem Kennzeichen x. Der Mietpreis betrug 800,- Euro netto monatlich, wobei Reparaturen und Wartungsarbeiten, Service, Haftpflichtprämie, Kfz-Steuer, Kasko-Versicherung (Selbstbehalt des Zeugen 500,- Euro) sowie 2.800 Kilometer monatlich inkludiert waren (weitere Kilometer wurden zu je 0,20 Euro netto verrechnet). Das Fahrzeug wurde ausschließlich für Aufträge von B.B. bzw für Aufträge der R.T. GmbH vermietet, weil B. auch für die R.T. GmbH tätig war (siehe Verhandlungsprotokoll Seiten 4 und 5, Mietvertrag und Niederschrift vom 2.7.2013).

 

Zur konkreten Tätigkeit des Zeugen P.:

Der Zeuge war für die Zustelltour 303 (W.) verantwortlich. Zunächst wurde er ab 4.2.2013 von seinem „Vorgänger“, Herrn V., auf der von ihm zu absolvierenden Route eingeschult. Ab 3.3.2013 hat er die Tour selbstständig absolviert (Verhandlungsprotokoll Seite 4 und Niederschrift vom 2.7.2013). Der Zeuge hat die von ihm auszuliefernden Pakete täglich bei der Firma x abgeholt. Die Tour hat in W.-W. begonnen. Nach dem Scannen der Pakete wurden die Lieferadressen in den Scanner eingespeist und eine Liste ausgedruckt. Informationen über den Ort und die Zeit abzuholender Pakete erhielt der Zeuge über den Scanner. Das Scannen der Pakete begann um ca 6.00 Uhr morgens, ab 10.00 Uhr hat der Zeuge die Auslieferung im M.-M. in W. begonnen. Um ca 16.00 Uhr war er mit den Zustellungen in Wels fertig, um 17.30 Uhr war er wieder zurück in L. Der Zeuge hat die Tour jeweils Montag bis Freitag absolviert. Zu einer krankheitsbedingten Abwesenheit ist es während der Tätigkeit nicht gekommen. Der für die Zustellungen verwendete Scanner wurde von x zur Verfügung gestellt. Während seiner Tätigkeit für die R.T. GmbH war der Zeuge P. nicht für andere Unternehmen tätig, seine Tätigkeit nahm die gesamte Arbeitsleistung in Anspruch. Am Transport-Lkw war weder die Firma des Bf noch jene des Zeugen ersichtlich, sondern ausschließlich die Marke x. Der Zeuge P. trug bei seiner Tätigkeit Kleidung, die erkennen ließ, dass er im Rahmen der Marke x tätig war. Weiters führte der Zeuge P. bei seiner Tätigkeit einen Ausweis mit, den er zur Identifikation im x-Firmengelände und bei Kunden vorzeigen musste (siehe dazu Verhandlungsprotokoll Seiten 4, 5).

 

Zum Gewerbeschein des Zeugen P.:

Den Gewerbeschein hat der Zeuge P. auf Anregung durch den Bf eigens für die Tätigkeit beim Unternehmen des Bf beantragt. Die Gewerbeberechtigung mit dem Wortlaut „Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, wenn die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3 500 kg nicht übersteigt“ ist mit 4.2.2013 entstanden, bekommen hat er den Gewerbeschein jedoch erst am 3.3.2013. Unmittelbar danach hat er die Tätigkeit alleine aufgenommen. Der Zeuge war bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft angemeldet (Verhandlungsprotokoll Seite 4, Gewerberegisterauszug sowie Niederschrift vom 2.7.2013 und Versicherungsdatenauszug).

 

Mittlerweile ist der Zeuge P. nicht mehr für die R.T. GmbH tätig. Er hat eine andere Tätigkeit gefunden und ist dort unselbstständig tätig (siehe dazu Verhandlungsprotokoll Seite 5).

 

III.           Beweiswürdigung:

1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Bf ergeben sich aus Auszügen aus dem Firmenbuch und den Aussagen des Bf. Die Feststellungen zum Gewerbeschein des Zeugen P. ergeben sich aus dem Auszug aus dem Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21.2.2013.

 

2. Über die Verrechnungen der Transportleistungen gibt es unterschiedliche Angaben, insbesondere, durch wen die Rechnungen ausgestellt wurden. In Anlehnung an die Aussagen des Zeugen V. in der mündlichen Verhandlung, wonach dieser die Rechnungen erstellt habe, ist jedoch davon auszugehen, dass die Rechnungslegung durch den Zeugen P. erfolgte. Die Feststellungen zur Ausgestaltung der vertraglichen Verhältnisse zwischen dem Zeugen P. und der R.T. GmbH ergeben sich aus den glaubhaften und schlüssigen Aussagen des Zeugen P. und des Bf in der mündlichen Verhandlung. Die Angaben des Bf im Beschwerdeschriftsatz, wonach die Transportaufträge von der R.T. GmbH täglich vergeben worden seien und der Vertragspartner völlig frei gewesen sei, sich täglich neu zu entscheiden, ob er Transporte für das Unternehmen durchführe oder nicht, widersprechen jeglicher Lebenserfahrung. Wie aus den schlüssigen Aussagen des Zeugen P. in der mündlichen Verhandlung hervorgeht, ist dieser im verfahrensgegenständlichen Zeitraum täglich von Montag – Freitag um ca 6.00 Uhr zur Arbeit erschienen und hat sogleich begonnen, die zuzustellenden Pakete zu scannen. Dafür, dass er vor Aufnahme seiner täglichen Tätigkeit stets zum Bf gegangen sei, ihn gefragt habe, ob Zustellaufträge, die er absolvieren könne, vorhanden seien und sodann eine tagesbezogene Vereinbarung geschlossen wurde, gibt es keinerlei Anhaltspunkte und widerspricht dies auch jeder realistischen Lebenserfahrung. Vielmehr ist aufgrund der konkreten Sachlage – der Zeuge P. ist im verfahrensgegenständlichen Zeitraum täglich unaufgefordert um ca 6.00 Uhr zum Sortieren der Pakete und zur anschließenden Zustellung erschienen, hat diese Tätigkeit täglich ohne vorherige Absprache mit dem Bf begonnen und durchgeführt, hat jeden Tag die gleiche Route 303 absolviert – davon auszugehen, dass die Erbringung der Transportleistungen auf unbestimmte Zeit vereinbart wurde und die Beendigung der Leistungserbringung einer Erklärung durch die Parteien bedurfte. Es ist somit von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen.

 

3. Die Feststellungen zur vom Zeugen P. zu absolvierenden Tour 303 ergeben sich aus den glaubwürdigen und widerspruchsfreien – vom Bf unwidersprochen gebliebenen – Aussagen des Zeugen P. in der mündlichen Verhandlung.

 

IV.          Rechtslage:

1. Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

2. Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

3. Gemäß § 32a AuslBG sind die Bestimmungen des AuslBG auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar (vgl auch VwGH 19.03.2014, Ro 2014/09/0007).

 

V.           Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hierüber erwogen:

 

1. Zunächst ist festzuhalten, dass gegen den Beschwerdeführer aufgrund desselben zugrundeliegenden Lebenssachverhaltes ein weiteres Verfahren zu GZ LVwG-300274-2014 (nach dem ASVG) beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich anhängig ist:

 

Aufgrund des engen thematischen Zusammenhanges gilt die Rechtsprechung zu beiden Rechtsgebieten (AuslBG und ASVG) – insbesondere die Frage nach der rechtlichen Beurteilung des abgeschlossenen Vertrages – für beide Rechtsgebiete gleichermaßen. Auch die höchstgerichtliche Rechtsprechung kann jeweils wechselweise zur Anwendung gebracht werden.

 

2.  Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, in dem das unterschiedliche Gewicht einzelner Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

3. Auszugehen ist von § 2 Abs 2 lit b AuslBG und der zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

 

Zwar handelt es sich bei den dem Zeugen P. nach dem täglichen Scannen der Pakete übergebenen Zustelllisten nicht um „Betriebsmittel“, sondern bloß um Aufzeichnungen, mit denen die Leistungspflicht des Ausländers konkretisiert wurde. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass die dem Zeugen P. übertragene Tätigkeit der Zustellung und Abholung von Paketen etc als eine einfache, im unmittelbaren Arbeitsablauf zu besorgende Tätigkeit zu qualifizieren war, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird. Solche Tätigkeiten, wie etwa das Einlegen von Werbematerial oder Aufkleben von Stickern (VwGH 27.10.1999, 98/09/0033 mwN), die Tätigkeit als Werbemittelverteiler (VwGH 29.11.2000, 98/09/0153), die Tätigkeit als Schneeräumer mit einem firmeneigenen Schneeräumgerät nach einem vorgegebenen Plan (VwGH 02.09.1993, 92/09/0322 VwGH 04.09.2003, 2001/09/0060), die Tätigkeit als Verpacker (VwGH 17.11.2004, 2001/09/0236), die Tätigkeit als Fleischzerleger und Entknocher (VwGH 02.10.2003, 2001/09/0067) oder auch die Tätigkeit als Verkäufer von Getränken als „Pächter“ eines Kiosks (VwGH 16.12.1997, 96/09/0328), wurden als arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten gewertet, die derart durch die Vorgaben des Auftraggebers vorbestimmt sind, dass sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren waren und auch in wirtschaftlicher Hinsicht für den Ausländer keine reale Möglichkeit bestand, von dem ihm vorbehaltenen Recht, Hilfspersonal einzusetzen, auch tatsächlich Gebrauch zu machen.

 

Für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit spricht, dass der Ausländer seine Tätigkeit nur für ein bestimmtes Unternehmen, nämlich für die vom Bf vertretene R.T. GmbH ausgeübt hat, nicht aber für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern, wie es bei einer selbstständigen Tätigkeit der Fall wäre (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187). Aufgrund der Dauer und Häufigkeit der Absolvierung der Tour 303 (Montag bis Freitag jeweils von ca 6.00 bis 17.30 Uhr) wäre eine weitere Tätigkeit des Ausländers nicht möglich gewesen.

 

Dem vom Zeugen selbst beizustellenden Zustell-Lkw, den er über Hinweis des Bf von Herrn B., der ebenfalls für den Bf tätig war, angemietet hat, kommt kein bedeutendes Gewicht zu. Der Zustell-Lkw war nur für Aufträge der Firma B. bzw der R.T. GmbH vermietet. Auch wurde die Erforderlichkeit der Verwendung eines eigenen Fahrzeuges bei der Verwendung von Ausländern für die Zustellung von Zeitungen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht jedenfalls als ein entscheidendes Merkmal dafür gewertet, dass das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG zu verneinen sei. Vielmehr hat der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinen Erkenntnissen vom 22.02.2006, 2002/09/0187, vom 16.12.2008, 2008/09/0105, und vom 26.06.2012, 2012/09/0047, in Fällen, in denen der Ausländer notwendig ein eigenes Kraftfahrzeug zu benützen hatte, durchaus die Tätigkeit der Ausländer als Beschäftigung im Sinne des AuslBG qualifiziert. Eine sonstige unternehmerische Infrastruktur war nicht erforderlich.

 

Selbst wenn der Auftragnehmer in der konkreten Gestaltung der ihm zugeteilten Route 303 grundsätzlich frei war, vermag dies in Ansehung des bisher Gesagten zu keiner anderen Beurteilung im Sinne des Standpunktes des Bf zu führen, weil aufgrund der zeitlichen Vorgaben eine zweckentsprechende Reihenfolge bei der Auslieferung auch ohne diesbezüglich explizite Anweisung des Auftraggebers angezeigt war. Die Aufgabe des Ausländers bestand darin, ganz bestimmte Pakete an ganz bestimmte Adressaten zuzustellen bzw von dort abzuholen und zwar innerhalb eines genau definierten Zeitraumes. Bei dieser Art der Tätigkeit und der Bestimmung von deren Ablauf ist die Entscheidungsfreiheit des Ausländers daher als sehr beschränkt anzusehen.

 

Wurde der Ausländer lediglich mit Tätigkeiten beauftragt, für die ein im Vergleich zu einer Vollzeitbeschäftigung relativ geringer bzw klar abgegrenzter Zeitaufwand nötig ist, sodass in Zusammenschau mit der ihm eingeräumten Möglichkeit, sich bei seiner Tätigkeit vertreten zu lassen und dem Umstand, dass er nicht nur an den übrigen Werktagen, sondern sogar zeitgleich in Erfüllung seiner Aufträge für diese Firma auch für andere Aufraggeber tätig zu werden berechtigt war, so befand er sich nicht in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit (VwGH 28.02.2012, 2009/09/0128; VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065; VwGH 05.09.2013, 2011/09/0070).

 

Gegenständlich hat der Zeuge jedoch gerade solche Zustelltätigkeiten verrichtet, die in ihrem zeitlichen Aufwand einer Vollzeitbeschäftigung gleichkamen. Die zusätzliche Übernahme anderer Aufträge war ihm aufgrund der zeitlichen Auslastung faktisch verwehrt. Die Route, welche vom Zeugen zu befahren war, war grundsätzlich vorgegeben, für den Zeugen bestand keine Möglichkeit von dieser wesentlich abzuweichen, ohne die zeitgerechte Zustellung aller Sendungen zu gefährden, weil die vorgegebene Strecke in zeitlicher Hinsicht bei einem groben Abweichen von der geplanten Tour nicht zu bewältigen gewesen. Sowohl in zeitlicher als auch in örtlicher Hinsicht war der Zeuge somit im Wesentlichen an die Vorgaben gebunden. Tatsächlich war der Zeuge auch in der Zeit, als er für die Beschwerdeführer arbeitete, für keine weiteren Auftraggeber tätig.

 

Die zeitlichen Vorgaben für die Zustellungen und Abholungen ließen sich nur bei Einhaltung auch der örtlichen Vorgaben erfüllen. Außerdem nahm die Tätigkeit des Zeugen von Montag bis Freitag jeweils von 6.00 bis 17.30 Uhr in Anspruch und war somit sehr zeitintensiv. Dass der Zeuge die restliche Zeit für weitere Aufträge zur Verfügung hatte, ist – wie der konkrete Fall zeigt – theoretischer Natur, zumal nach einer ganztätigen Arbeitszeit keine Kapazitäten für weitere Aufträge vorhanden wären. Der Zeuge hat nachvollziehbar ausgesagt, dass die Tätigkeit einer Vollzeitbeschäftigung entsprach und eine weitere Tätigkeit nicht möglich gewesen wäre.

 

Andere Aufträge als jene des Bf hat der Zeuge in dieser Zeit somit nicht ausgeführt.

 

4. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher und/oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (§ 2 Abs 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (VwGH 23.05.2002, 2000/09/0190; VwGH 24.01.2014, 2013/09/0174).

 

Wenngleich der mündliche Vertrag zwischen der R.T. GmbH und dem Zeugen P. als Werkvertrag ausgestaltet war, führte der Zeuge seine Tätigkeit gesamthaft betrachtet in unselbständiger Weise aus. Die zeitlichen und örtlichen Vorgaben ließen ihm – abgesehen von der Wahl der Reihenfolge der Zustellung – keinerlei Möglichkeit für eine eigenständige Einteilung.

 

Im Übrigen lag, wie bereits oben erläutert, ein Dauerschuldverhältnis vor, wonach der Zeuge P. bis zu einer gegenteiligen Erklärung der Vertragsparteien auf unbestimmte Zeit Zustelldienste auf der Route 303 und zu einer vorgegebenen Bezahlung durchzuführen hatte.

 

5. Auch der Umstand, dass der Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines gewesen ist, hindert grundsätzlich die Qualifikation seiner Verwendung als Beschäftigter nicht, weil der Ausländer in organisatorischer und wirtschaftlicher Hinsicht in den Ablauf des Unternehmens des Bf eingegliedert und von diesem abhängig war. Der Verwaltungsgerichtshof hat Tätigkeiten wie die Zustellung von Zeitungen und Werbemitteln, auch wenn dies mit dem eigenen Pkw erfolgte, als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 lit b AuslBG qualifiziert (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065). Angesichts einer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit des Ausländers vom Bf im vorliegenden Fall, in dem Pakete mit einem dafür eigens angemieteten Lkw zugestellt und abgeholt werden, kann daher auch der angefochtene Bescheid nicht als rechtswidrig erachtet werden (VwGH 03.10.2013, 2012/09/0150).

 

Wenngleich es offensichtlich für den Bf durchaus ausschlaggebend gewesen sein mag, dass der Zeuge über einen Gewerbeschein verfügte, wurde die gegenständliche Tätigkeit nicht zu einer selbständigen. Angesichts der Vorgaben des Bf hatte der Zeuge auch kaum Spielraum, seine Tätigkeit (in räumlicher oder zeitlicher Hinsicht) zu gestalten. Vielmehr musste er an fünf Tagen in der Woche für das Unternehmen des Bf zur Verfügung stehen.

 

6. Bei der Beurteilung, ob eine Tätigkeit in den Anwendungsbereich des AuslBG fällt, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob sich der Ausländer zur Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft angemeldet oder Kontakt zum Finanzamt aufgenommen hat (VwGH 12.11.2013, 2012/09/0076).

 

Auch für den Zeugen führt die bloße Anmeldung bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft nicht zur Selbständigkeit.

 

7. Bei Zustelltätigkeiten wie im vorliegenden Fall liegt es in der Natur der Sache, dass die Tätigkeit nicht in einem konkreten, räumlich umgrenzten Betrieb ausgeübt wird (VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065).

 

8. In einer wertenden Gesamtschau sind für den Zeugen die überwiegenden Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit vorhanden. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist daher von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Zeugen auszugehen.

 

9. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Dem Bf ist es nicht gelungen, im Verfahren glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

10. Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlagen für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb einer gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessenabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessenaktes erforderlich ist. § 19 Abs 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Bf bezieht monatlich ein Einkommen von ca 2.000 Euro netto und ist für vier Kinder sorgepflichtig. Über nennenswertes Vermögen verfügt er nicht.

 

Gegen den Bf liegen bereits zwei Bestrafungen gemäß § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG vom 15.2.2011 zu GZ SV96-53-2008 und vom 27.3.2011 zu GZ SV96-94-2009 vor, sodass ein Wiederholungsfall iSd § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG vorliegt und daher ein Strafrahmen von 2.000 Euro bis 20.000 Euro Geldstrafe anzuwenden ist.

 

Straferschwerungsgründe sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

 

Mildernd ist die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen: Der vorgeworfene Tatzeitzeitraum liegt mittlerweile beinahe eineinhalb Jahre zurück. Der Grund für die lange Dauer ist nicht vom Bf oder seinem Verteidiger zu vertreten. Die Vorgaben des Art 6 EMRK verlangen eine spürbare und maßgebliche Minderung der Strafe (vgl Fischer/Fischerlehner, Die [künftige] Realisierung des Rechts auf angemessene Verfahrensdauer in Verwaltungsverfahren, ZfV 2012, 211).

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es der Rsp des VwGH zufolge nicht auf die Zahl der Milderungsgründe und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkreten Sachverhaltes an (zB VwSlg 13.088 A/1989).

 

Wie bereits festgestellt wurde, liegen keine Erschwerungsgründe vor. Die lange Verfahrensdauer wurde zwar bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren als mildernd berücksichtigt, jedoch wiegt der Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer aufgrund der zufolge Art 6 EMRK bestehenden Kompensationspflicht besonders schwer, sodass die mildernde Berücksichtigung im verwaltungsbehördlichen Verfahren nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts noch nicht ausreichend war. Daher besteht hier weiterer Milderungsbedarf. Vor diesem Hintergrund erscheint es gerechtfertigt, von § 20 VStG Gebrauch zu machen. Die Anwendung von § 45 Abs 1 Z 4 VStG scheidet jedoch aus, weil das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb.

 

Nachdem § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG für den hier vorliegenden Fall der Wiederholung grundsätzlich eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht, ergibt sich unter Heranziehung des § 20 VStG im gegenständlichen Fall ein Strafrahmen von 1.000 bis 20.000 Euro. Angesichts der Pflicht zur Kompensation der langen Verfahrensdauer wirkt dieser Milderungsgrund besonders schwer. Im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Bf ist daher die Verhängung der Mindeststrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitstrafe von 36 Stunden, angemessen.

 

VI.          Kosten

 

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

VII.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu oben zitierte Judikatur des VwGH), noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Alfred Kisch