LVwG-300243/12/GS/PP

Linz, 17.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.a Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn S V, geb. x, x, vertreten durch Rechts­­anwalt Mag. T B, x, gegen das Straf­erkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 23.01.2014, GZ: SV96-58/5-2013, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allge­meinen Sozial­ver­sicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffent­lichen mündlichen Verhandlung am 05.06.2014,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als

a)  die Wortfolge „K I, geb. x“ des Spruches entfällt;

b)  das angegebene Datum der Kontrolle „am 15.09.2013“ zu entfallen hat;

c)   die Wortfolge „Diese Tat wird Ihnen als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet“ durch die Wortfolge „Diese Tat wird Ihnen als Dienstgeber ange­lastet“ ersetzt wird;

d)  die verhängte Geldstrafe um 730 Euro reduziert wird.

 

II.      Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf
365 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher
4.015 Euro.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4
B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 23.01.2014, GZ: SV96-58/5-2013, hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:

 

 

„Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG, zumindest am 02.09.2013 die Dienstnehmer

 

C V, geb. x

 

K l, geb. x

 

L V, geb. x

 

M D-R, geb. x

 

P V, geb. x

 

P G, geb. x

 

als Arbeiter in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in x beschäftigt, ohne sie bei der Sozialversicherung anzumelden.

 

 

 

Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Ar­beitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Die Höhe des Entgelts lag über der Geringfü­gigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG.

 

Obwohl diese Dienstnehmer daher nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG aus­genommen und in der Kranken- Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Auf­nahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Die unerlaubte Beschäftigung wurde durch Strafantrag der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr angezeigt. Im Zuge einer Kontrolle am 15.09.2013 durch die PI Garsten x wurden oben angeführte Personen bei Arbeiten an der Außen­fassade angetroffen und kontrolliert. Sie waren nicht zur Sozialversicherung angemeldet.

 

 

 

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 ASVG verstoßen.

 

 

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.

 

 

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) iVm § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF

 

 

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe ver­hängt:

 

 

 

Geldstrafe von je        falls diese uneinbringlich ist,      Gemäß

 

Ersatzfreiheitsstrafe von je

 

 

 

730,- Euro         36 Stunden         §§ 111 Abs. 2 ASVG

 

 

 

 

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 438 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

 

 

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.818 Euro.“

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T B, vom 20.02.2014. Darin wird begründend im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei I K um den Schwager des Beschwerdeführers (Bf) handle, welcher am Wochenende zuvor seine Schwester, die Gattin des Bf, besucht hätte und angeboten habe, seinem Schwager, falls dieser noch jemanden benötige, behilflich zu sein. Er habe daher ohne jedes Beschäfti­gungs­verhältnis, vertragliche Grundlage insbesondere auch irgendeine wirtschaft­liche oder sonstige Abhängigkeit seinem Schwager kurzfristig ausgeholfen. Im Übrigen handle es sich bei den auf der Baustelle festgestellten Personen um keine Dienstnehmer des Rechtsmittelwerbers. Der Bf habe als Mitglied der Glaubensrichtung P (P) das Kirchenoberhaupt V O in x um Hilfe ersucht. Derartige Hilfsersuchen oder Hilfsleis­tungen wären im Rahmen dieser Glaubens­gemeinschaft nichts Ungewöhn­liches, zumal auch der Bf bereits mehrfach selbst Arbeitshilfsleistungen für Mitglieder der Glaubensgemeinschaft getätigt habe, als auch Sachspenden an die Glaubensgemeinschaft zur Verteilung an Mitglieder der Gemeinschaft gesendet habe. Die Personen wären über den Kontakt des V O nach Österreich zur Hilfeleistung gesendet worden, wofür auch, da dies seitens der Personen freiwillig geschehen sei, keinerlei Entgelt vereinbart worden wäre. In diesem Zusammenhang stelle auch die Zurverfügungstellung einer Unterkunft, von der im Übrigen auch vom Unterkunftgeber letztlich nichts verlangt worden wäre, bzw. die Verköstigung keine Entlohnung oder Gegenleistung, sondern eine Selbstverständlichkeit im Rahmen der erfolgten Hilfeleistung dar. Eine Entlohnung, geschweige denn eine vereinbarte Entlohnung, sei dabei keines­falls anzunehmen, da auch in Rumänien selbst bei Zugrundelegung des dortigen Lohnniveaus Arbeiten, wenn sie unentgeltlich durchgeführt werden würden, nicht mit Kost und Logis entlohnt werden würden. Auch liege aufgrund der Freiwilligkeit und der mangelnden vertraglichen oder sonstigen Bindung und der mangelnden Entgeltlichkeit kein der Sozialversiche­rungs­pflicht unterliegendes Dienstver­hältnis vor, wie auch keinerlei persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben wäre. Die gegenständlichen Personen wären auch mit eigenem Werkzeug tätig geworden und es wäre nicht einmal der Transport (weder von Rumänien noch zur Baustelle des Bf) bezahlt worden. Auch ein arbeit­nehmerähnliches Vertragsverhältnis könne nicht unter­stellt werden. In diesem Zusammenhang sei auch in Bezug auf den gegen­ständlichen Vorfall die Behauptung einer (scheinbar durchgehend behaup­teten) Tätigkeit seit Juli 2013 nicht nachvollziehbar und auch aus dem Akt nicht erklärlich, wie die Behörde auf den zugrundegelegten Zeitraum komme.

Eine Einvernahme der Personen sei nicht erfolgt. Die diesbezügliche Behaup­tung eines „zugesagten Sachbezuges“ entspreche daher in keiner Form dem Akteninhalt. Insoweit in den angefochtenen Bescheiden jeweils auf die Bestim­mungen des § 1152 ABGB Bezug genommen werde, sei dies unrichtig, da das Angebot der Hilfeleistung in der gegenständlichen Form bereits einen Verzicht auf einen Entgeltanspruch von Vornherein in sich trage. Die Behörde verstehe hier zielgerichtet, aber fälschlicherweise offensichtlich den Hilferuf des Pastor O so, dass dieser zur Hilfeleistung zu einem in Österreich angemessenen, jedoch noch unbestimmten Entgelt, aufgerufen habe, was weder logisch nachvollziehbar noch aus dem Akt ersichtlich sei.

Es werden deshalb die Anträge gestellt, das Oö. Landesver­waltungsgericht  möge nach Durchführung der beantragten Beweismittel im Rahmen einer mündlichen Verhandlung die ange­fochtenen Straferkenntnisse vom
23.01.2014, GZ: SV96-58/5-2013 und SV96-56/5-2013, ersatzlos aufheben und die Strafverfahren einstellen. Es werde beantragt, neben dem Bf auch die nachstehend angeführten Personen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einzuvernehmen: V C, V L, D-R M, V P, G P, I K und V O, wozu die Beiziehung eines Dolmetschers in rumänischer Sprache beantragt werde.

Hinsichtlich der Übertretung nach dem ASVG wird vorgebracht, dass kein der Versicherungs­pflicht gemäß ASVG unterliegendes Dienstverhältnis vorliege. Weder wäre der Bf Dienstgeber noch wären die auf der Baustelle ange­troffenen Personen Dienstnehmer und es habe auch keine Entlohnung bzw. keine Entgelt­vereinbarung aufgrund der Freiwilligkeit der Leistungen bestan­den, sodass auch mangels Vorliegen eines entsprechenden Rechts­verhältnisses keine diesbezügliche Meldepflicht bestanden habe. Es erscheine auch die Strafbemessung selbst dahingehend unrichtig, dass grundsätzlich die Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 und 2 ASVG nicht auf eine Mehrfachbe­strafung - entgegen etwa den Regelungen im Ausländerbeschäftigungsgesetz - abgestellt sei. Im Sinne der Rechtsprechung des angerufenen Unabhängigen Verwaltungssenates (VwSen-252107 vom 14.07.2009 oder VwSen-252402/34 vom 03.09.2010) erscheine daher nur der Ausspruch einer Gesamtstrafe in Bezug auf eine allfällige Verletzung der Bestimmungen des ASVG gerecht­fertigt. Im gegenständlichen Fall sei, wenn man eine pflichtwidrige Nicht­mel­dung der Personen als Dienstnehmer annehme, von einer Einheit dahingehend auszugehen, als diese zu einem bestimmten Kontrollzeitpunkt bzw. während desselben Tatzeitraumes völlig gleichartige Tätigkeiten für den Dienstgeber verrichtet hätten. Es liege daher bei der gegenständlichen Strafbestimmung ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung vor, da im Sinne von
Art. 4 des 7. ZPMRK die hier einzeln ausgesprochenen Strafen auf einen einzigen Sachverhalt zurückzuführen wären, der sich in den „wesent­lichen Elementen“ nicht voneinander unterscheide.

Hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach AuslBG wird vorgebracht, dass aufgrund des dargelegten Sachverhaltes keine einer Beschäftigungsbewilligung unterliegende Tätigkeit bestehe, da die auf der Baustelle angetroffenen Per­sonen weder Arbeitnehmer des Bf wären, noch in einem arbeitnehmer­ähn­lichen Verhältnis zu ihm stünden.

Soweit die Behörde selbst im angefochtenen Bescheid von einem durch­gehenden Beschäftigungsverhältnis seit Juli 2013 bis zum Vorfallstag ausgehe, würde daher die Bestrafung in der vorliegenden Form, da die Behörde selbst einen einheitlichen Tatzeitraum behaupte, zu unrecht erfolgt sein, da bereits entsprechende Straferkenntnisse des Magistrates der Stadt Steyr je vom 28.11.2013, GZ: SV-26/13 und Ge-959/13, dann zu diesen Beschäftigungs­verhältnissen ergangen seien, sodass eine neuerliche Bestrafung für die selbe Tat unzulässig sei. Diesbezüglich könne für eine einzige Tathandlung auch nur eine einzige Behörde zuständig sein, sodass diesbezüglich keine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land bestehe, wenn sie von einem einheit­lichen Zeitraum bzw. einer einheitlichen Tat selbst ausgehe und bereits für die genannten Verfahren eine Zuständigkeit des Magistrates der Stadt Steyr vorliege.   

Zur Strafbemessung sei noch anzuführen, dass der Bf sorgepflichtig für vier minderjährige Kinder sei. Aus Sicht des Bf, welcher selbst als Unternehmer bislang noch nie gegen die Bestimmungen des ASVG oder des AuslBG verstoßen habe, wäre nicht erkennbar, warum er ohne Vorliegen von Arbeit­nehmern oder Dienstverhältnissen dies hätte melden bzw. bewilligen lassen müssen.

 

I.3. Mit Schreiben vom 25.02.2014 (eingegangen beim Oö. Landesver­wal­tungsgericht am 28.02.2014) legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) zur Entscheidung vor.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter.

Aufgrund der Geschäftsverteilung des LVwG für das Geschäftsjahr 2014 idF des Beschlusses des Geschäftsverteilungs- und Leistungssicherungs­aus­schusses vom 06.08.2014 ist Mag.a Gabriele Saxinger die zuständige Richterin. Gemäß der Spezialbestimmung zu Anlage 1 der Geschäftsverteilung wurden die Akten LVwG-300242 und LVwG-300243 mit Wirksamkeit vom 08.08.2014 von Dr. Astrid Lukas (Karenzierung) an Mag.a Gabriele Saxinger zugeteilt.

 

I.4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 05.06.2014. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter, sowie ein Vertreter des Finanzamtes (Team Finanzpolizei) und ein Gruppeninspektor des Bezirkskommandos Steyr-Land, der als Zeuge einvernommen wurde, teil. Zur Befragung des Bf im Rahmen des Verhandlungstermins vom 05.06.2014 wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

Festgehalten wird, dass beim LVwG betreffend den Bf drei weitere Beschwerdeverfahren hinsichtlich Verwaltungsübertretungen im Zusammen­hang mit der Errichtung seines Einfamilienhauses anhängig sind (bzw. waren):

LVwG-300242 (AuslBG)

LVwG-300257 (ASVG)

LVwG-300258 (AuslBG).

Die Sachverhalte wurden im Rahmen der am 05.06.2014 (betreffend alle vier genannten Geschäfts­zahlen) abgehaltenen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 AVG mit abgehandelt, die Verfahren somit zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Da die nach der genannten Spezialbestimmung nunmehr zuständige Richterin bereits die verfahrensgegenständliche Verhandlung geleitet hat, war diese trotz Wechsel der Zuständigkeit der erkennenden Richterin nicht mehr zu wiederholen.

 

I.5. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

 

Am 02.09.2013 fand auf der Baustelle Kat.Gem. x (Errichtung eines Einfamilienhauses für den Bf V S) eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurden sechs Rumänen bei Bauarbeiten an der Außenfassade des Hauses angetroffen.

Bei diesen betretenen Arbeitern handelte es sich um folgende Personen: Herrn V C, geb. x, Herrn K I, geb. x, Herrn V L, geb. x, Herrn D-R M, geb. x, Herrn V P, geb. x und Herrn G P, geb. x. Herr K I, geb. x, ist der Schwager des Bf.

Für die betretenen Personen lagen weder eine entsprechende arbeitsmarkt­rechtliche Bewilligung, noch eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor.

Die Arbeiter trugen bei der Kontrolle Arbeitskleidung.

Der Bf hat mit Herrn P V im Vorhinein vereinbart, dass er dem Bf mit weiteren Arbeitern, die über entsprechende Kenntnisse im Bautechnischen verfügen, auf seiner Baustelle bei Maurerarbeiten helfen wird.

Der Bf verfügt selbst über keine speziellen bautechnischen Kenntnisse.

Herr P V war dem Bf, ebenso wie die anderen betretenen Arbeiter (ausgenommen dem Schwager), vor Beginn der Arbeiten auf der verfahrens­gegen­ständlichen Baustelle nicht persönlich bekannt. Der Kontakt kam auf Vermittlung des Oberhauptes der Freikirche in Rumänien, Herrn V O aus x zustande. Der Bf ist - ebenso wie die Herren V C, V L und V P - Mitglied dieser Glaubensrichtung. Herr M D-R und Herr G P gehören dieser Glaubensrichtung nicht an.

Mit Ausnahme von Herrn I K wurden alle anderen Arbeiter vom Bf im Privathaus seines Freundes M D in x, untergebracht. Der Schwager des Bf, Herr I K, nächtigte beim Bf.

Über eine Entgeltvereinbarung hat der Bf mit den rumänischen Arbeitern nicht gesprochen. Auch eine Regelung über die Arbeitszeit wurde nicht getroffen. Die Arbeiter arbeiteten im Schnitt acht Stunden pro Tag auf der Baustelle. Wenn eine Arbeit auf der Baustelle einmal aufgrund faktischer Gegebenheiten nicht möglich war (z.B. Austrocknungsprozess oder Witterungsverhältnisse), kam es auch vor, dass die Arbeiter an diesem Tag nicht oder kürzer auf der Baustelle anwesend waren. Arbeitsaufzeichnungen wurden nicht geführt.

Der Bf hat laufend den Baufortschritt kontrolliert, ob alles nach Plan und seinen Vorstellungen ausgeführt wird. Das gesamte Arbeitsmaterial wurde vom Bf besorgt, die Werkzeuge (mit Ausnahme von vom Bf zur Verfügung gestellten Kübeln) wurden von den Arbeitern selbst beigebracht. Das Haf­tungs- und Gewährleistungsrisiko lag beim Bf.

Bei der Abreise der fünf genannten Rumänen (ausgenommen I K) Mitte Juli 2013 aus Österreich hat der Bf mit den Arbeitern die Vereinbarung getrof­fen, dass sie ihm auf der Baustelle wieder helfen können, wenn sie über ein freies Zeitkontingent verfügen.

Das war der Grund, warum die Rumänen (Ausnahme I K) am 01.09.2013 wieder nach Österreich eingereist sind, um dem Bf zumindest am 02.09.2013 bei Bauarbeiten auf seiner Baustelle behilflich zu sein.

 

 

II. Beweiswürdigung:

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt, auf dessen Verlesung bei der Verhandlung verzichtet wurde, den Aussagen des Bf und des als Zeugen einvernommenen Vertreters des Bezirkskommandos Steyr-Land, PI Garsten, bei der mündlichen Verhandlung am 05.06.2014.

Unbestritten ist die Tatsache, dass die sechs rumänischen Arbeiter bei Maurer­arbeiten betreten wurden, ohne dass für sie entsprechende arbeitsmarkt­rechtliche Bewilligungen und Anmeldungen zur Sozialversicherung vorgelegen sind.

 

Eingewendet wird vom Bf, dass es sich um eine freiwillige Hilfeleistung im Rahmen der Zugehörigkeit zu einer Glaubensgemeinschaft gehandelt habe, die ohne vereinbarte Entgeltleistung erfolgt sei, weshalb es an einer vertraglichen oder sonstigen Bindung mangle und auch keinerlei persönliche und wirtschaft­liche Abhängigkeit vorgelegen wäre. Hinsichtlich Herrn I K wird auf­grund seiner Stellung als Schwager familienhafte Mitarbeit eingewendet.

Die Relevanz dieser Einwände ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzuhandeln.

 

Aufgrund der Aussage des Bf in der mündlichen Verhandlung steht un­strittig fest, dass der Bf die rumänischen Arbeiter - mit Ausnahme des Schwagers K - erst durch die Aufnahme der Bauarbeiten auf seiner Baustelle persönlich kennengelernt hat.

 

Aufgrund der niederschriftlichen Angabe des Herrn P, dass die Betretenen ungefähr acht Stunden (pro Tag) gearbeitet haben, geht die erkennende Richterin von dieser durchschnittlichen (ganztätigen) Arbeits­leistung der Betretenen aus. Der Bf bestätigte selbst überdies, dass diese niederschriftlichen Angaben stimmen könnten. Irrelevant ist dabei, dass sie aufgrund von faktischen Verhältnissen an manchen Tagen nicht oder kürzer anwesend waren, weil dies aufgrund von Austrocknungsprozessen oder Witterungsverhältnissen nicht möglich war.

 

Zur Kontrollunterworfenheit der Arbeiter ist auf die Aussage des Bf in der Verhandlung vom 05.06.2014 zu verweisen: „Ja, es stimmt, dass ich teilweise auch Fotos vom Baufortschritt gemacht habe, dass ich immer im Bilde bin, wie weit der Baufortschritt ist. Ich habe geschaut, ob alles nach Plan und nach meinen Vorstellungen ausgeführt wird.“

Aufgrund seiner Verantwortung in der Verhandlung vom 05.06.2014 ist nicht von einer ausdrücklich vereinbarten Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen auszugehen: Der Bf gab nämlich an, dass über das Entgelt nie geredet worden ist. Vielmehr gab er zu Protokoll: „Da die Arbeiter freiwillig aus Rumänien hergereist sind, wussten sie, dass sie die Tätigkeit ohne Entgelt durchführen.“

 

Dass der Bf das Gewährleistungsrisiko trägt, beruht auf seiner eigenen Aus­sage.

 

 

III. Rechtslage und rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, bei Uneinbring­lich­keit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden straf­baren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwal­tungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herab­setzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (SRÄG 2007), BGBl. I Nr. 31/2007, haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflicht­versicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeits­antritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäf­tigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu
verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienst­verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstver­hältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werk­vertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen.

 

Ausgehend von den geltend gemachten Rechtswidrigkeiten und Beschwerde­gründen ist der festgestellte Sachverhalt rechtlich wie folgt zu beurteilen:

 

Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend hängt die Beurteilung, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen per­sönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A), davon ab, ob nach dem Gesamt­bild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungs­freiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22.02.2012,
Zl. 2009/08/0075).

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom
27.04.2011, Zl. 2010/08/0091).

 

 

Gegenständlich ist daher der Einwand des Bf dahingehend zu untersuchen, ob die oben dargestellten atypischen Umstände einer ohne nähere Untersuchung vorzunehmenden Qualifikation der Vertragsverhältnisse als Dienstverhältnisse entgegenstehen.

 

 

 

Der Verwaltungsgerichthof hat in der Frage unentgeltlicher Gefälligkeitsdienste mehrfach ausgeführt, dass für die Abgrenzung zwischen einem Gefällig­keitsdienst und einer Beschäftigung eine Würdigung aller Umstände des Einzel­falles vorzunehmen ist, wobei die Partei eine entsprechende Mitwir­kungspflicht trifft, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen oder Motiven um solche handelt, die zumeist der Sphäre der Partei zuzuordnen sind. Im Falle der Mitarbeit der Lebensgefährtin eines Cousins des persönlich haftenden Gesellschafters einer Gesellschaft etwa hat der Verwaltungs­gerichtshof ausgesprochen, dass im Regelfall ohne das Vorliegen außerge­wöhnlicher Umstände nicht zu erwarten sei, dass sie im Rahmen eines Gewerbebetriebes Gefälligkeitsdienste für den daraus gewinnziehenden Unter­nehmer leiste (vgl. 2012/08/0165).

 

 

 

Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich weiters, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde, da im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung erst zu vermuten, wenn diese erwiesenermaßen vereinbart worden ist und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhält.

Unbestritten ist, dass die sechs rumänischen Arbeiter im Zuge der Kontrolle bei Bauarbeiten (Fassadenarbeiten) auf der Baustelle des Bf (Errichtung eines Einfamilien­hauses) angetroffen wurden. Sie wurden somit bei der Erbringung von Dienstleistungen unmittelbar betreten. Der Bf hat im Vorfeld mit dem rumänischen Arbeiter P V telefonisch vereinbart, dass er ihm Leute aus Rumänien schicken wird, die sich im Bautechnischen auskennen, da er selbst keine speziellen bautechnischen Kenntnisse hatte.

Unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) ist daher von einer persönlichen Arbeits­pflicht der Rumänen auszugehen.

 

Aufgrund der Beurteilung im Sinne des genannten § 539a ASVG ist auch von einer zeitlichen Bindung der Arbeiter auszugehen. Da sie die einzigen mit speziellem bautechnischen Wissen auf der Baustelle Tätigen waren, die die verfahrensgegenständlichen Arbeiten durchführten, ist von einer zeitlichen Gebundenheit auszugehen, da die Bauarbeiten andernfalls nicht entsprechend fertig gemacht werden hätten können.

Auch seine Kontrollbefugnisse nahm der Bf ständig wahr, indem er schaute, ob alles nach Plan und seinen Vorstellungen ausgeführt wurde.

In Anbetracht des Erfordernisses des bloßen Überwiegens der Merkmale per­sönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten ist der Umstand nicht entscheidend, dass die Arbeiter größtenteils mit eigenem Werkzeug tätig wurden.

 

Hinsichtlich dem betretenen Rumänen I K wendet der Bf aufgrund seiner Stellung als Schwager familienhafte Mitarbeit ein. Dieser Einwand besteht zu Recht: 

 

Als Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden.

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäf­tigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft den „vermeintlichen Dienstgeber“ eine entsprechende Mitwirkungspflicht, da die für die Abgrenzung maßgeblichen Umstände und Motive zumeist aus der Privatsphäre stammen und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen.

Der Bf führte in der Verhandlung aus, dass es sich bei Herrn K um seinen Schwager handle, der ihn auf der Durchreise von einem Verwandtenbesuch in Spanien in Österreich besucht habe, bevor er an dem der Kontrolle folgenden Wochenende nach Rumänien heimgefahren ist. Zu seinem Schwager pflegt der Bf wöchentlich Kontakt über Internet. Weiters hat Herr K bei seinem Österreichaufenthalt - im Gegensatz zu den anderen Arbeitern - beim Bf zu Hause genächtigt.

Aus all diesen vom Bf vorgebrachten Umständen kann eine spezifische Bindung und Nahebeziehung abgeleitet werden, die ein für die Erbringung von Freundschafts- und Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bildet. Die Tätigkeit des Herrn K kann daher als im Rahmen eines Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienstes erbracht angesehen werden. Hinsichtlich Herrn K liegt somit kein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vor, weshalb keine Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung notwendig war.

 

Hinsichtlich der anderen bei der Kontrolle am 02.09.2013 betretenen Rumänen verantwortet sich der Bf dahingehend, dass ein unentgeltlicher Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst im Rahmen einer Glaubensgemeinschaft vorgelegen sei.

 

Diesem Einwand des Vorliegens eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeits­dienstes ist Folgendes entgegenzuhalten:

 

Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und un­ent­geltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund von spezi­fischen Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.

 

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäfti­gung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschaft- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende kon­krete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).

 

Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Bf diese rumänischen Arbeiter vor dem ersten Eintreffen auf seiner Baustelle gar nicht persönlich kannte und im Vorhinein auch gar nicht wusste, welche Arbeiter konkret auf seine Baustelle kommen werden.

Auch dem geltend gemachten Motiv der unentgeltlichen Mithilfe aufgrund der Mitgliedschaft bei einer speziellen Glaubensrichtung kann im gegenständlichen Fall nicht gefolgt werden, da nur vier der betretenen rumänischen Arbeiter dieser Glaubensrichtung angehörten.

Das Vorliegen eines Freund­schafts- und Gefälligkeitsdienstes scheidet daher aufgrund der ständigen Judikatur des VwGH mangels entsprechender Nahe­beziehung (Fehlen einer speziellen Bindung) aus.

 

Zum Einwand der Unentgeltlichkeit:

 

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob aus­drücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemes­sener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss aus­drücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Recht­fertigung standhalten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).

 

Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, liegt eine ausdrückliche und erwie­sener­maßen vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht vor. Da es somit nach der ständigen Rechtsprechung rechtlich irrelevant ist, dass die verfahrensgegen­ständlichen Arbeiten unentgeltlich ausgeführt wurden, war den diesbezüglich gestellten Beweisanträgen auf Einvernahme der genannten Personen keine Folge zu geben. Weiters erfolgte die rechtliche Beurteilung der Weisungsge­bunden­heit anhand der Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung.

Außerdem steht unstrittig fest, dass die Rumänen bei Bauarbeiten auf der Baustelle des Bf betreten wurden.

Im Ergebnis ist daher - mit Ausnahme des Schwagers I K -  von einer Beschäftigung der im Spruch des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses angeführten Personen als Dienst­nehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszu­gehen.

Obwohl der Bf die betretenen Rumänen in der verfahrensgegenständlichen Zeit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte, hat er diese unbestritten vor Arbeitsantritt nicht zumindest mit den Mindestangaben zur Sozialversicherung beim zustän­digen Sozialversicherungsträger angemeldet. Der objektive Sach­verhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbe­folgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbe­stand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsams­delikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

 

Für den Bf besteht die Verpflichtung, sich u.a. mit den gesetzlichen Vor­schriften  betreffend Erstattung von Meldungen an den zuständigen Sozialver­sicherungsträger vertraut zu machen. Vor Arbeitsbeginn der rumänischen Arbeiter auf der Baustelle des Bf wäre es die Pflicht des Bf gewesen, bei der zuständigen Stelle (Gebietskrankenkasse) entsprechende Erkundigungen über gesetzliche inländische Vorschriften einzuholen. Außerdem ist zu betonen, dass auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle des Bf bereits am 03.07.2013 eine Kontrolle durch die Finanzpolizei stattgefunden hat, bei der nahezu dieselben Rumänen ohne Vorliegen entsprechender arbeits­markt­rechtlicher Bewilligungen oder sozialversicherungsrechtlicher Anmeldungen bei Bauarbeiten betreten wurden. Spätestens seit diesem Zeitpunkt wusste der Bf, dass vor Arbeitsantritt entsprechende Anmeldungen zu tätigen bzw. ent­sprechende Genehmigungen einzuholen sind. Dies hat der Bf jedoch nicht getan, weshalb ihm Wissentlichkeit (jedenfalls Fahrlässigkeit) vorzuwerfen ist.

 

Wie die belangte Behörde festgestellt hat, hat der Bf gegen die sozial­versicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen. Er hat dadurch das Ungehorsamsdelikt der Nichtmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung iSd § 5 Abs. 1 Satz 2 VStG begangen und er hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm eine Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und 1a ASVG genügt.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in sub­jektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Ver­waltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Straf­gesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessens­abwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstraf­verfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
§ 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend bemisst sich der Strafrahmen nach § 111 Abs. 2 ASVG, wonach die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Ver­waltungsübertretung zu bestrafen ist, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbe­stimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungs­strafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei   erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herab­setzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Da hinsichtlich des Schwagers I K familienhafte Mitarbeit festgestellt wurde und somit keine Dienstnehmereigenschaft gegenüber dem Bf besteht, war für ihn keine Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. die Einholung von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen gesetzlich notwendig. Der Strafbetrag war daher um den Betrag von 730 Euro zu reduzieren. Da die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zur nunmehr ausgesprochenen Geldstrafe steht, war die Ersatzfreiheitsstrafe nicht zu reduzieren.

 

Die gesetzliche Verpflichtung zur Anmeldung von Dienstnehmern schon vor Beginn der Arbeitsleistung soll sicherstellen, dass eine das österreichische Sozialversicherungssystem aushöhlende Schwarzarbeit leichter erkennbar wird, und dies damit erschweren. Der zu beurteilenden Übertretung des ASVG war sohin ein erheblicher Unrechtsgehalt beizumessen.

 

In den mündlichen Verhandlungen hat der Bf ein monatliches Nettoeinkommen von 2.200 Euro und die Sorgepflicht für vier minderjährige Kinder angegeben. An Vermögen gibt er Grund und Boden sowie das errichtete Haus an. Weiters gibt er Schulden an.

Straferschwerend ist die Anzahl der arbeitenden und nicht angemeldeten Personen. Erschwerend wirkt sich außerdem der Umstand aus, dass der Bf trotz Wissens um die Notwendigkeit entsprechender Anmeldung vor Arbeits­beginn bzw. Einholung von entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilli­gungen aufgrund einer bereits früher stattgefundenen Kontrolle erneut Arbeiter ohne Anmeldung bzw. Genehmigungen beschäftigte. 

In Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens wurde lediglich die gesetzlich gebotene Mindeststrafe verhängt.

Der erkennenden Richterin erscheint daher die von der belangten Behörde festgesetzte Strafhöhe angemessen und erforderlich, dem Bf die Unrecht­mäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen.

 

Zu den Beschwerdeeinwänden, dass nur der Ausspruch einer Gesamtstrafe in Bezug auf eine allfällige Verletzung der Bestimmungen des ASVG gerecht­fertigt sei, wird auf die diesbezüglich vorliegende Entscheidung des VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2009/08/0201-6, verwiesen. Danach wird bei richtiger Aus­legung der Tatbestand des § 111 ASVG auch bei Unterlassung der gleichzeitig vorzunehmenden Meldung hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers erfüllt, sodass mehrere Verwaltungsübertretungen vorliegen.

 

Zu dem Einwand hinsichtlich eines etwa angenommenen durchgehenden Beschäf­tigungsverhältnisses seit Juli 2013 bis zum Vorfallstag, wird betont, dass als Tatzeitraum spruchgegenständlich im angefochtenen Straferkenntnis nur der 02.09.2013 festgestellt worden ist.

Außerdem kann nicht von einem einheitlichen Dienstverhältnis der betretenen Arbeiter ausgegangen werden, da bei der Abreise der betretenen Arbeiter Mitte Juli 2013 mit dem Bf vereinbart wurde, dass die Arbeiten auf der Baustelle durch die betretenen Arbeiter erst wieder fortgesetzt werden können, wenn und sofern diese über freie Zeit verfügen. Aufgrund dieser Vereinbarung kann nicht von einem durchlaufenden Dienstverhältnis seit
Juli 2013 gesprochen werden.

 

Zum spruchmäßigen Entfall des Kontrolldatums vom 15.09.2013 wird Folgendes festgestellt:

 

Beim Erfordernis einer genauen Tatumschreibung im Sinne des § 44a Z 1 VStG kommt es darauf an, den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und ihn rechtlich davor zu schützen, wegen demselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das jeweilige Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes, Erfordernis sein (VwGH vom 20.4.2006, 2004/15/0030).

 

Es ist im verfahrensgegenständlichen Fall im Sinn der genannten Judikatur des VwGH rechtlich bedeutungslos, das genaue Kontrolldatum anzuführen.

 

Das gesetzliche Tatbild des § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG umfasst somit nicht die Anführung des Tages der finanzbehördlichen Kontrolle. Es handelt sich dabei um kein wesentliches Tatbestandsmerkmal der Verwaltungsübertretung nach
§ 111 ASVG. Maßgebend ist der Zeitpunkt, an dem keine Meldung zur Sozialversicherung vorgelegen ist. Dieser Tatzeitpunkt war der 02.09.2013.  

Somit ist die Nennung des Tages der Kontrolle im Spruch überflüssig. Überflüssige Spruchbestandteile vermögen keine Rechtswidrigkeit des ange­fochtenen Bescheides zu begründen (VwGH vom 29.9.1997, 97/17/0284).

 

Durch die Anführung eines überflüssigen Elementes im Spruch wird der Bf selbst dann, wenn dieses Element unrichtig ist, nicht in seinen Rechten verletzt (VwGH vom 20.7.2005, 2005/02/0027).

 

Der Rechtsprechung des VwGH folgend bezogen sich die Verfolgungs­handlungen auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente. Da das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis innerhalb der Frist für die Verfolgungsverjährung ergangen ist (1 Jahr), schadet es nicht, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.11.2013 als Tatzeitpunkt der 15.09.2013 vermerkt ist.

 

Zur spruchgemäßen Herausnahme des § 9 VStG wird festgestellt, dass dieser Paragraph - subtitulo „Besondere Fälle der Verantwortlichkeit“ - die verwal­tungs­­strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Tatbegehung im Schoße von juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften regelt. Da im verfahrens­gegenständlichen Fall jedoch ein Einzelunternehmen vorliegt, war diese Bestimmung rechtlich nicht anwendbar. Dem Bf ist die Verwaltungs­übertretung als Dienstgeber anzulasten.

 

Da das LVwG gemäß § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden hat, waren die spruchmäßigen Korrekturen vorzunehmen.

 

Da die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, war dem Bf gemäß § 52 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG vorzuschreiben. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, ist auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde (10 % des nunmehr verhängten Strafbetrages) zu reduzieren.

 

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vor­liegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichts­hof einzu­bringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

                                       Mag.a Gabriele Saxinger

Beachte: Revision anhängig