LVwG-550252/4/KH/SB/AK

Linz, 27.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Katja Hörzing über die Beschwerde des Herrn M S-A in S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C S in W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 4. März 2014, GZ: Wa10-1306/22-2013/LAH/KS, betreffend ein Verfahren zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes gemäß Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 4. März 2014, GZ: Wa10-1306/22-2013/LAH/KS, mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch angeführte Frist von
31. Mai 2014 auf 31. Jänner 2015 abgeändert wird.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

 

1.1. Im Kollaudierungsbescheid vom 29. Jänner 1901 (Protokoll vom
14. Jänner 1901), adressiert an K D, welcher auf das Protokoll vom
7. August 1978 über die kommissionelle Verhaimung der Stauwerke der Säge in der S Bezug nahm, wurde festgelegt, dass "die als Maximalhöhe des Wasserspiegels Ihres Oberwasserkanales vereinbarte Grenze von 30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haimpfahle, welcher sich gegenüber dem Eingang zur ehemaligen Pionierkaserne befindet, nicht zu überstauen und zu diesem Behufe Ihre Schütze um 8 cm zwischen den Kettensträngen zu erniedrigen ist". Am 19. Februar 1917 fand eine weitere Verhandlung statt, wobei im dazu ergehenden Protokoll festgelegt wurde: "Das normale Nutzgefälle zwischen Ober- u. Unterwasser beträgt 1.975 m, die größte Wassermenge 1,15 m³ pro Sekunde. An den Wasserverhältnissen wird sowohl hinsichtlich des Zuflusses als auch bezüglich der Stauhöhe nichts geändert. Die zulässige Stauhöhe im Oberwasserkanal ist fixiert und liegt 30 cm unter der Oberfläche des am linken Ufer im Oberwasserkanal befindlichen Wasserhaimes."

 

1.2. Mit Bescheid vom 29. Mai 1918, GZ: 4544, wurde die Bewilligung für eine Turbinenanlage erteilt, wobei unter anderem als Bedingung vorgeschrieben wurde: "1. Die zulässige Stauhöhe, die 30 cm unter dem am linken Ufer des Werkbaches befindlichen Wasserhaims liegt, ist stets einzuhalten." Weiters fand am 15. September 1919 eine behördliche Überprüfung der Haimzeichen bzw. des größten zulässigen Staus im Oberwasser der xsäge statt, wobei in der Verhandlungsschrift ausgeführt wurde, "dass sich an der Höhenlage des Haimstockes der xsäge in V Nr. x nichts geändert hat [...]". Es wurde ein neuer Haimstock mit der Aufschrift J.B.1919 gesetzt "und weiters ein Pfosten an der Uferbeschlacht ebendort eingeräumt, an dem der Wasserstand, welcher dem behördlich erlaubten, höchstzulässigen Stau der xsäge entspricht, durch die Unterkante einer Eisenklammer (aus einem Blechband bestehend) fixiert wurde". Von der Betreiberin der xsäge wurde eingewendet, dass bei diesem Wasserstand der Betrieb ihrer Mühle und Säge gestört werde.

 

1.3. Betreffend die Kraftwerksanlage M wurde eine Verhandlung über einen Antrag auf Erhöhung des Stauzieles durchgeführt, wobei der Verhand­lungsschrift vom 29. Mai 1990, GZ: Zu Wa-298-1990, eine Stellungnahme des Amtssachverständigen beigeschlossen wurde, worin das Oberwasser-Staumaß der xsäge mit 474,186 m ü.A. beziffert wurde.

 

1.4. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden (im Folgenden:
belangte Behörde) vom 15. März 1977, GZ: Wa-822-1976, wurde der Firma K D, xsäge, die wasserrechtliche Bewilligung zum Einbau einer Durch­strömturbine in den Grundablass der bestehenden Stauklappe der im Wasser­buch unter PZ. x eingetragenen Wasserkraftanlage in der A erteilt, wobei u.a. vorgeschrieben wurde:

"3. Nach Klärung der Verhältnisse hinsichtlich der Festlegung des Unter­was­ser­haimes bei der xsäge und des Oberwassers bei der xsäge, ist ein Oberwasserhaim bei der xsäge nach den Bestimmungen der Staumaß­verordnung zu setzen und durch die Flußbauleitung Gmunden einzu­messen. Ein entsprechendes Verhaimungsprotokoll ist der WR-Behörde vorzu­legen."

Unter Spruchpunkt II. wurde das "zwischen J S-A, x, und der Firma K D, 'xsäge', getroffene Überein­kommen, wonach bis zu einer behördlichen Regelung der nach den Wasserbuch­eintragungen bestehenden Differenzen, die Firma K D den Oberwas­serspiegel bei der ggst. Wasserkraftanlage gegenüber der Wasserbucheintragung um 4 cm absenkt, beurkundet".

Aus der dazugehörigen Verhandlungsschrift vom 21. Dezember 1976,
GZ: Wa-822-1976, ging hervor, dass durch den Einbau der Turbine weder der Unter- noch der Oberwasserspiegel verändert werde. Im Befund wurde vom Amtssachverständigen ausgeführt, dass sich Differenzen ergeben, "weil bei Einhaltung des Staumaßes bei der xsäge nach den Eintragungen im Wasserbuch eine Einstauung des Unterwasserhaimes der oberliegenden xsäge eintritt. Diesem Übelstand wurde durch den Abschluss eines Übereinkommens vom 15.5.1951 begegnet, wobei sich der Besitzer der xsäge auf ein Nutzgefälle von 1,70 m festlegte und das Oberwas­serstaumaß der xsäge um 124 mm tiefer gelegt wurde. Da sich durch Hebung des Oberwassers bei der xsäge die Nutzfallhöhe dieser Anlage vergrößert hat, fühlt sich der Besitzer der xsäge an dieses Übereinkommen nicht mehr gebunden und möchte das im Wasserbuch eingetragene Staumaß wiederum ausnützen."

 

1.5. Gegen diesen Bescheid wurde von der Firma H S W mit Schreiben vom
15. April 1977 Berufung erhoben, welcher mit Bescheid des
Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 10. Oktober 1977,
GZ: Wa-2653/1-1977/Pes, keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass auf Grund der Aktenlage festgestellt wurde, dass "durch den Einbau der Durchströmturbine Änderungen in der Stauhöhe nicht hervorgerufen werden bzw. solche Änderungen bei ordnungs­gemäßem Betrieb dieser Turbine nicht auftreten". Durch die erteilte Bewilligung würde in die derzeit bestehenden Stauverhältnisse nicht eingegriffen werden, weshalb hierdurch Rechte der Berufungswerberin nicht verletzt werden. Hinsichtlich des Staumaßes gäbe es im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk Gmunden Differenzen zwischen den Eintragungen hinsichtlich der xsäge und der xsäge und es sei "zweifellos Aufgabe der zuständigen Wasser­rechtsbehörde, unverzüglich jene Veranlassungen zu treffen, die zu einer Klärung der bestehenden Differenzen bei den Staumaßen der erwähnten Wasser­kraftanlagen führen".

 

1.6. Mit Schreiben vom 6. September 1978 verlangte die Firma K D, xsäge, eine weitere Absenkung des Unterwasserstaumaßes der xsäge. Nachdem die Firma K D, Inhaber (mittlerweile) E D, xsäge (im Folgenden: Firma K D xsäge) mit Schreiben der belangten Behörde vom 12. Dezember 1991,
GZ: Wa-1966/01-1991, aufgefordert wurde, zum Antrag vom 6. September 1978 entsprechende Projektunterlagen vorzu­legen, teilte diese mit Schreiben vom
25. Juni 1992 mit, dass sich das Maß der Wassernutzung seit der wasserrechtlichen Bewilligung nicht geändert hätte. "Mit Schreiben der BH Gmunden vom 14. Juli 1980, Wa-695-1980" wären ihm die von der Flussbauleitung Gmunden gemessenen Haim-Höhen zugegangen. Danach ergäbe sich eine Nutzfallhöhe zwischen dem Oberwasser- und Unterwasser-Haim von 2,24 m. Dagegen sei im Wasserbuch bisher eine Nutzfallhöhe von 1,975 m eingetragen. Sein Antrag würde sich daher nicht auf eine Erhöhung der Nutzfall-höhe, sondern auf Richtigstellung im Wasserbuch auf das vermessene Maß
beziehen, weshalb seines Erachtens die Vorlage eines Projektes nicht erforderlich sei.

 

1.7. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
17. September 1992 (sh. GZ: Wa-1966/06-1991, Wa-1967/03-1991) wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 20. November 1992,
GZ: Wa-1966/08-1991, Wa-1967/04-1991, unter Spruchpunkt I. das Überein­kommen zwischen E D, xsäge, x, x, der Firma K. u F. D, x, x, x, und M S-A, x, x, womit unter anderem eine Vorgehensweise vereinbart wurde, die die Neufestsetzung von Staumaßen enthielt, beurkundet. Gegen diesen Bescheid wurde von der Firma K D xsäge Berufung erhoben. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 7. Juni 1993,
GZ: Wa-102106/7-1993/Spi/Wab, wurde der Berufung Folge gegeben und der Bescheid der belangten Behörde zur Gänze behoben. Begrün­­dend wird ausgeführt, dass im gesamten Verfahren die für eine Beurkundung durch die Wasserrechtsbehörde notwendigen Merkmale bzw. Kriterien eines Übereinkommens nicht gefunden werden konnten und die niederschriftliche Wiedergabe von Parteienerklärungen ein beurkundungsfähiges Übereinkommen nicht darzustellen vermag.

 

1.8. Am 18. Oktober 1993 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt, woraufhin nach Einholung eines Gutachtens des Gewässerbezirkes Gmunden am 6. Mai 1994 ein weiterer Bescheid, GZ: Wa10-1068/03-1994,
Wa10-1069/03-1994, von der belangten Behörde erlassen wurde. Mit diesem wurden unter Spruchabschnitt III. die vom Amtssachverständigen im Gutachten vom 8. März 1994 empfohlenen Oberwasser- und Unterwasser-Staumaße für die Kraftwerke xsäge, xsäge und M festgesetzt, "wonach die bisher wasserrechtlich bewilligten Nutzgefälle weitgehend berücksichtigt" wurden und eine "Einschränkung bestehender Rechtsverhältnisse (Nutzgefälle und damit Ausnutzung der Wasserkraft)" nicht gegeben sei (sh. Gutachten, Seite 3). In der dem Bescheid vorausgehenden Verhandlungsschrift vom 18. Oktober 1993,
GZ: Wa-1966/20-1991, Wa-1967/17-1991, wurde vom Verhandlungsleiter angemerkt, dass zum dritten Mal versucht worden sei, ein Übereinkommen zwischen den Beteiligten herbeizuführen, was jedoch nicht gelungen sei.

 

1.9. Gegen diesen Bescheid wurde von der Firma K D xsäge mit Schreiben vom 27. Mai 1994 Berufung erhoben, welcher mit Bescheid des
Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 7. Dezember 1994,
GZ: Wa-102106/15-Mb-Rau, insofern stattgegeben wurde, als Spruchabschnitt III. aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und allfäl­ligen Erlassung eines neuen Bescheides an die belangten Behörde verwiesen wurde. Soweit sich die Berufung gegen den Spruchabschnitt II. des bekämpften
Bescheides bezog, wurde sie abgewiesen. Spruchabschnitt I. des genannten
Bescheides wurde aus dem Anlass der Berufung abgeändert, sodass er lautete: "Der Antrag des Herrn E D, x, auf Richtigstellung der im Wasserbuch unter Postzahl x [richtig: Postzahl x] eingetragenen Nutzfallhöhe seiner Wasserkraftanlage von 1,975 m auf 2,24 m wird zurückgewiesen." Im Übrigen wurde die Berufung gegen diesen Spruchabschnitt abgewiesen.

 

1.10. Am 21. März 1995 wurde neuerlich eine mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der es wiederum nicht gelang, ein Übereinkommen zwischen den Beteiligten zu erzielen. Die Firma K D xsäge beantragte in diesem Rahmen die Erhöhung des Nutzgefälles bzw. die Erhöhung der Stationsfallhöhe von 1,975 m auf 2,24 m. Hinsichtlich des Oberwasser-Staumaßes wurde auf den rechtskräftigen Wasserbuchbestand auf Kote 474,31 m ü.A verwiesen.

 

1.11. Auf Grund einer wasserrechtlichen Überprüfung am 30. März 1999 dahingehend, ob die gegenständliche Wasserkraftanlage xsäge mit den Eintragungen im Wasserbuch (Wasserbuch-Postzahl 79) übereinstimmt bzw. welche Änderungen konsenslos an der Anlage vorgenommen wurden, wurde mit wasserpolizeilichem Auftrag der belangten Behörde vom 29. Juni 1999,
GZ: Wa10-1358/05-1998/HUT, die Firma K D xsäge verpflichtet, bis zum
31. August 1999 entweder um die nachträgliche wasserrechtliche Bewil­ligung für die Erhöhung der Nutzfallhöhe auf 2,12 m und die konsenslos an der Anlage vorgenommenen Änderungen (Einbau einer Rohrturbine, Verlängerung der Stauklappe, Einbau einer Schürze) anzusuchen oder den gesetzmäßigen Zustand (Oberwasser-Staumaß 474,145 m, Unterwasser-Staumaß 472,170 m, Nutzfallhöhe 1,975 m) wiederherzustellen. Die Firma K D xsäge berief, woraufhin mit Bescheid des Landeshaupt­mannes von Oberösterreich vom 4. Februar 2002, GZ: Wa-102106/26-2002-Pan/Ne, der Bescheid des Bezirks­hauptmannes abgeändert wurde, als er nunmehr lautete: "Die Firma K D, vertreten durch Herrn E D, Eigentümer der 'xsäge' in der Gemeinde S wird verpflichtet, bis zum 30.6.2002 entweder

a) unter Vorlage von den Erfordernissen des § 103 Wasserrechtsgesetz 1959 entsprechenden Plänen und Unterlagen um die wasserrechtliche Bewilli­gung für an der Anlage vorgenommene Neuerungen, nämlich den Einbau einer Rohrturbine, die Verlängerung der Stauklappe und den Einbau einer Schütze, anzusuchen oder

b) diese Neuerungen bis 30.6.2002 zu entfernen."

Im Übrigen wurde die Berufung abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass bereits ein Antrag auf Erhöhung der Stationsfallhöhe vorlag und daher keine Notwendigkeit bestand, diesbezüglich einen wasserpolizeilichen Alternativauftrag zu erlassen.

 

1.12. Nach Vorlage von nicht entsprechenden Projektunterlagen wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 8. Mai 2003,
GZ: Wa10-1067/07-2002/B/OT, unter Spruchpunkt a) der Antrag der Firma K D xsäge auf Erhöhung der Stationsfallhöhe vom 21. März 1995 um
26,5 cm, sodass als Oberwasser-Staumaß Kote 474,31 m ü.A. einzuhalten ist, zurückgewiesen. Unter Spruchpunkt b) wurde aufgetragen, "bis zum
31. Juli 2003 entweder

1.)      unter Vorlage von den Erfordernissen des § 103 Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl.Nr. 215, i.d.g.F. entsprechenden Plänen und Unterlagen um die nachtägliche wasserrechtliche Bewilligung für die Erhöhung des Nutzgefälles bzw. die Erhöhung der Stationsfallhöhe von 1,975 m auf 2,24 m anzu­suchen oder

2.)      den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, das heißt, die Nutzfall­höhe auf 1,975 m zu reduzieren und das Oberwasser-Staumaß auf 474,145 m ü.Adria und das Unterwasser-Staumaß mit 472,170 m ü.Adria festzulegen."

 

1.13. Der Landeshauptmann von Oberösterreich wies mit Bescheid vom
25. September 2003, GZ: Wa-102106/27-2003-Pan/Ne, die Berufung vom
20. Mai 2003 der Firma K D xsäge gegen diesen Bescheid ab. Anlässlich der Berufung wurde die in lit. b) des Spruches festgelegte Frist bis
31. Dezember 2003 erstreckt sowie lit. b)/Punkt 2. so abgeändert, dass dieser lautete: "den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, d.h. die Nutzfallhöhe auf 1,975 m zu reduzieren." Begründend wird ausgeführt, "dass mit den
Bewilli­gungs- bzw. Überprüfungsbescheiden für die xsäge aus dem Jahre 1917 und 1918 klar die Fallhöhe der Wasserkraftanlage mit 1,975 m festgelegt wurde. Gleichfalls wurde auch die zulässige Stau im Oberwasserkanal mit 30 cm unter der Oberfläche des am linken, im Oberwasserkanal befindlichen
Wasser­haimes fixiert. Weder diese zulässige Stauhöhe noch das 'Nutzgefälle' wurden in der Folge durch behördliche Verfügungen geändert. Da der Oberwasserhaim der xsäge jedoch im Laufe der Zeit verloren ging und heute nicht mehr eindeutig nachvollziehbar ist, war lit. b) Punkt 2. des Spruches entsprechend abzuändern."

 

1.14. Auf Grund der Beschwerde der Firma K D xsäge hob der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) mit Erkenntnis vom 8. Juli 2004, 2003/07/0141, den angefochtenen Bescheid, soweit er über den Spruchabschnitt b)/2.) des erstinstanzlichen Bescheides abspricht, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Der VwGH verwies dabei auf den Begründungsteil des Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 7. Dezember 1994, GZ: Wa-102106/15-Mb-Rau, und führt dazu aus:

"Dabei genügt es, auf den Teil der Begründung des Bescheides des LH vom
7. Dezember 1994 zu verweisen, der sich mit der Aufhebung des Spruchpunktes III. des Bescheides der BH vom 6. Mai 1994 befasst. Der LH überband in seinem diesbezüglich auf § 66 Abs. 2 AVG gestützten Bescheid der Erstbehörde die [...] Rechtsansichten über das aktuell bestehende Maß der Wasserbenutzung und die mangelnde Relevanz verschiedener nachfolgender Umstände. Demnach sei unverändert von der rechtskräftigen Festlegung der Stationsfallhöhe (Nutz­gefälle) von 1,975 m auszugehen. Daran änderte weder die wasserrechtliche Bewilligung für die M und das dort festgelegte Unterwasserstaumaß für die xsäge etwas noch der Inhalt diverser behördlich beurkundeter Übereinkommen zwischen den Wasserkraftwerksbetreibern.

Die in Spruch und Begründung eines Aufhebungsbescheides nach § 66 Abs. 2 AVG zum Ausdruck kommende, die Behebung und Zurückverweisung tragende Rechtsansicht der Berufungsbehörde ist, so lange die dafür maß­gebende Sach- und Rechtslage keine Veränderung erfährt, sowohl für die Unter­behörde als auch (im Fall eines weiteren Rechtsganges) für die Berufungs­behörde selbst bindend (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 12. Oktober 1993, 93/07/0062, und vom 14. März 1995, 94/07/0105). Diese Bindungswirkung trifft auch den Verwaltungsgerichtshof (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 16. September 1999, 96/07/0215, vom 9. März 2000, 99/07/0118, und vom 12. Dezember 2002, 2001/07/0056).

Eine maßgebliche Änderung der Sach- und Rechtslage seit der Erlassung des Bescheides des LH vom 7. Dezember 1994 ist vorliegendenfalls nicht eingetreten. Schon damals war Gegenstand der Verfahren das Ausmaß der bewilligten Stationsfallhöhe der xsäge, das Oberwasserstaumaß und die Lage des Oberwasserhaims. Die im von der Beschwerdeführerin nicht bekämpften Bescheid des LH vom 7. Dezember 1994 vertretenen Rechtsansichten binden daher nicht nur die Behörden, sondern auch den Verwaltungsgerichtshof. Schon deshalb ist davon auszugehen, dass die mit den Bescheiden aus 1901, 1917 und 1918 bewilligten Maße des Wasserbenutzungsrechtes (Nutzfallhöhe von 1,975 m; Oberwasserstaumaß: '30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haimpfahl, welche sich gegenüber dem Eingang der ehemaligen Pionierkaserne befindet') nach wie vor den aufrechten Rechtsbestand darstellen und die von der Beschwerdeführerin genannten Bescheide aus dem Jahr 1974 bzw. 1977 daran nichts zu verändern vermochten."

 

Hinsichtlich des Abspruches des Landeshauptmannes von Oberösterreich über die Berufung gegen Spruchpunkt b) des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. Mai 2003, GZ: Wa10-1067/07-2002/B/OT, führte der VwGH aus, dass der Spruch dieses Alternativauftrages zu unbestimmt sei und hob diesen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Begründend führte er dazu u.a. aus:

"Das Maß der bewilligten Wasserbenutzung der xsäge definiert sich aber im vorliegenden Fall nicht allein über die genehmigte Nutzfallhöhe, sondern zusätzlich über das höchstzulässige Staumaß im Oberwasser. Zum Zweck der Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes (allenfalls auch im Wege der Zwangs­vollstreckung) wäre daher eine Klarstellung darüber erforderlich gewesen, von welcher Höhenkote weg die 1,975 m einzuhalten seien. Diese Festlegung wäre vor allem auch unter dem Aspekt der Vermeidung möglicher Beeinträchtigungen des Ober- bzw. Unterliegers unabdingbar gewesen.

Als Motiv für den Entfall der im erstinstanzlichen Bescheid angegebenen Höhenkoten - wobei allerdings auch nicht nachvollziehbar ist, wie die BH zu diesen Höhenangaben kam -, nennt die belangte Behörde den Umstand, dass der von ihr beigezogene Amtssachverständige bekundet habe, dass das Staumaß im Oberwasser 'nicht mehr lückenlos nachvollzogen werden könne'.

Diese [...], äußerst knappe Stellungnahme des Amtssachverständigen lässt jegliche Begründung dafür vermissen, auf welchem Weg und auf welchen Grundlagen der Amtssachverständige zu diesem Ergebnis kam, wobei das Wort 'lückenlos' in diesem Zusammenhang nicht verständlich ist. So gibt es doch genug Anhaltspunkte dafür, dass sich die bewilligte Höhenkote des höchst­zulässigen Oberwasserstandes ermitteln lassen könnte. So hat sich - wie oben dargelegt wurde - das Maß der Wasserbenutzung seit 1919 nicht geändert. Es ist daher davon auszugehen, dass auch die Wasserbucheintragungen, soweit sie sich auf die ursprüngliche Konsenserteilung beziehen, nach wie vor Gültigkeit besitzen.

Die Versetzung des Fixpunktes nach dem Wegfall des ursprünglichen Fixpunktes ist aktenkundig. Es existieren Höhenangaben (relativ und in m ü.A.) sowohl des alten (Kaserneneingang), als auch des neu gesetzten Fixpunktes (Furche auf dem Schartensilo des Sägebetriebes) und auch der Oberkante des Nagelkopfes des alten Haimstockes. In der Verhandlungsschrift vom 29. Mai 1990 wurden die Höhenkoten dargestellt, auch mit Verweisen auf eine Vermessung vom 18. Juli 1985. Selbst wenn der Fixpunkt bzw. das Haimzeichen nicht mehr existieren sollten, was bezüglich des Haimzeichens im Oberwasser nicht klar ist, so gibt es dennoch aktenkundige Ergebnisse früherer Vermessungen bzw. Höhenkoten (relativ und in m ü.A.) aller relevanten Wasserbucheintragungen. In der Verhandlung vom 29. Mai 1990 errechnete der Amtssachverständige die Höhen der Staumaße laut Wasserbuch. Zieht man die Höhen der ursprünglichen Wasserbucheintragungen heran, so ist nicht erkennbar, warum das konsentierte Staumaß im Oberwasser nicht mehr 'lückenlos' nachvollziehbar sein solle.

Weiters wurde auf fachlicher Ebene mehrfach festgestellt, dass bei der xsäge die Nutzfallhöhe der Stationsfallhöhe entspricht. Das Staumaß im Unterwasser sollte sich im Weg der Subtraktion ermitteln lassen. Der Bewilligungsbescheid für die M aus 1974 hat dabei - wie bereits dargestellt - außer Betracht zu bleiben.

Es ist daher auf Grund der Angaben im Bescheid und vor dem Hintergrund des Akteninhaltes nicht nachvollziehbar, dass eine nähere Darstellung des herzustellenden 'gesetzmäßigen Zustandes' gar nicht möglich wäre oder dass die Angabe der Nutzfallhöhe allein für die Konkretisierung dieses gesetzmäßigen Zustandes ausreichte."

 

1.15. Im fortgesetzten Verfahren wurde am 18. Juli 2006 eine Besprechung mit Lokalaugenschein durchgeführt, auf Grund derer der Bescheid des Landes­haupt­mannes von Oberösterreich vom 2. Mai 2007, GZ: Wa-102106/61-2007-Pan/Ne, erging. Mit diesem wurde auf Grund der Berufung der Firma K D xsäge vom
20. Mai 2003 Spruchabschnitt b)/2.) des Bescheides der belangten Behörde vom 8. Mai 2003, GZ: Wa10-1067/07-2003/B/OT, abgeändert, dass er zu lauten hat wie folgt: "den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, d.h. die Nutzfallhöhe auf 1,975 zu reduzieren und ein Oberwasserstaumaß von
474,186 m ü.A. beim von Herrn D rekonstruierten Staumaß 49 m fluss­aufwärts der xsäge einzuhalten."

 

1.16. Ergänzend zur Berufung gegen ein Straferkenntnis der belangten Behörde (GZ: Wa96-48/12-2005/RO) wurde von Herrn E D ein Schreiben des Zivilingenieurbüros F übermittelt, welches dem gegenständlichen Akt beigeschlossen wurde und woraus sich ergibt, dass das Oberwasser-Staumaß laut früheren Wasserbucheintragungen 474,33 m ü.A. betrage.

 

1.17. Gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Mai 2007, GZ: Wa-102106/61-2007-Pan/Ne, wurde von der Firma K D xsäge Beschwerde an den VwGH erhoben. Mit Erkenntnis vom
30. Oktober 2008, 2007/07/0086, hob der VwGH den angefochtenen
Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Zur Vermeidung von Wiederholungen verwies er hinsichtlich der Vorgeschichte auf die ausführliche Darstellung des Erkenntnisses vom
8. Juli 2004, 2003/07/0141 (sh. oben Punkt 1.14.) und führt weiters in seinen Erwägungen aus:

"Unverändert ist daher auch im vorliegenden zweiten Rechtsgang davon auszugehen, dass die mit den Bescheiden aus den Jahren 1901, 1917 und 1918 bewilligten Maße des Wasserbenutzungsrechtes (Nutzfallhöhe von 1,975 m; Oberwasser-Staumaß: '30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haimpfahl, welches sich gegenüber dem Eingang der ehemaligen Pionierkaserne befindet') nach wie vor den aufrechten Rechtsbestand darstellen. Mit dem zitierten hg. Erkenntnis vom 8. Juli 2004 wurde weiters festgehalten, dass davon auszugehen sei, dass Wasserbucheintragungen nur dann von Relevanz sind, soweit sie sich auf die ursprüngliche Konsenserteilung beziehen.

Der Klärung der Höhe des Oberwasser-Staumaßes waren daher die Bescheide aus den Jahren 1901, 1917 und 1918 und die darauf bezogenen ursprünglichen Wasserbucheintragungen zu Grunde zu legen. Spätere Entwicklungen z.B. durch Abkommen zwischen den Wasserberechtigten, die offenbar zu einer anderen faktischen Handhabung der Einhaltung von Staumaßen führten, hatten bei der Ermittlung des bestehenden Konsenses außer Betracht zu bleiben.

Der beigezogene wasserbautechnische Amtssachverständige verwies nun in seinem Gutachten vom 24. Mai 2005 auf sein Gutachten aus dem Jahr 1990, wonach das Oberwasser-Staumaß der xsäge mit 474,186 m ü.A. beziffert wurde. Aus dem Gutachten dieses Sachverständigen vom 6. August 1990 geht hervor, dass dieser die Höhenlage des Oberwasser-Staumaßes deshalb mit 474,186 m ü.A. ermittelt hatte, weil er das Übereinkommen vom 15. Mai 1951, dem zufolge in Bezug auf die xsäge eine Tieferlegung des Oberwasser-Staumaßes um 124 mm vorgenommen worden war, berücksichtigt hatte.

Dieses Übereinkommen aus dem Jahr 1951 konnte aber das bescheidmäßig festgelegte Oberwasser-Staumaß nicht verändern. Insoweit sich die gutacht­lichen Ausführungen auf ein diesbezügliches Maß von 474,186 m ü.A. beziehen, zeigen sie nicht den wasserrechtlich bewilligten und immer noch gültigen Rechtsbestand auf.

Rechnete man aber zu dem unter Berücksichtigung des Übereinkommens aus dem Jahr 1951 ermittelten Wert von 474,186 m ü.A. die auf Grund dieses Übereinkommens abgezogenen 124 mm wiederum hinzu, so ergibt sich eine Höhe des Oberwasser-Staumaßes von 474,310 m ü.A. Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen lässt sich daher durch Rückrechnung ein Oberwasser-Staumaß in dieser Höhe ermitteln.

Dass dieser Wert - soweit erkennbar - in Übereinstimmung mit den aus den alten Bescheiden und Wasserbucheintragungen ermittelten Werten steht, zeigt folgende, vor dem Hintergrund der in den vorgelegten Aktenbestandteilen enthal­tenen Zahlen erfolgte Überlegung:

Im vorliegenden Fall sind drei Vermessungspunkte und deren Höhenlage von Interesse. Zum einen der Fixpunkt der xsäge mit der Bezeichnung K.K.P.1879, der zuerst bis zum Kasernenbrand am 1. März 1977 an der Pionierkaserne angebracht war und welcher am 2. März 1977 durch den Gewässerbezirk G neu gesetzt wurde. Als Fixpunkt der xsäge dient nunmehr eine Furche auf dem Schartensilo des Sägebetriebes.

Dieser Fixpunkt von 10,056 m (relativ) entspricht nach den Vermessungen aus den Jahren 1985 und 1994 einer Höhe von 478,406 m ü.A. (absolut). Die höhenmäßige richtige Übertragung von der Kaserne auf das Silo ergibt sich
- nach den nicht in Frage gestellten Angaben DI D. F - aus früheren Vermessungsprotokollen über den Bezug zum Fixpunkt II der xsäge.

Nun nennt DI Dr. F in Bezug auf diesen Fixpunkt in seiner Stellungnahme vom 31. Jänner 2006 zwar die Höhe von 478,42 m ü.A; es fehlt aber - nach dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 16. März 2006 - eine Angabe, von welchen Höhenbezugspunkten eine Einnivellierung erfolgt sei.

Eine abschließende Klärung der genauen Höhenlage des Fixpunktes am Silo (478,406 m ü.A. oder 478,42 m ü.A.) durch die belangte Behörde ist nicht erfolgt; dem Hinweis des Amtssachverständigen auf eine für eine Abklärung dieses Widerspruches notwendige Kontrolle durch die Vermessungsabteilung wurde nicht nachgekommen, sodass derzeit keine Klarheit über die tatsächliche Höhe dieses Fixpunktes besteht.

Als weiterer Punkt ist die Oberkante des linksufrigen Oberwasser-Haimstockes von Bedeutung (K.D.1901). Diese lag - die diesbezüglichen Angaben der Beschwerdeführerin wurden im Verfahren nicht bestritten - nach den Bescheiden aus den Jahren 1901 bis 1918, den früheren Wasserbucheintragungen und den ursprünglichen Planunterlagen 3,79 m unterhalb des Fixpunktes K.K.P. 1879. Dieser Haimstock wurde durch die Beschwerdeführerin rekonstruiert und
- ausgehend von einer Höhe des Fixpunktes K.K.P. 1879 von 478, 42 m ü.A. - auf die Adriakote 474,63 (bezogen auf die Oberkante) gesetzt.

Hätte man der Höhenbemessung des Haimstockes die Höhe des Fixpunktes K.K.P. 1879 von 478,406 m ü.A. zu Grunde gelegt, so hätte sich ein Wert für dessen Oberkante von 474,616 m ü.A. ergeben.

Aus den maßgeblichen wasserrechtlichen Bewilligungen ergibt sich in Bezug auf die dritte Höhe, nämlich die Stauhöhe des Oberwassers der xsäge (Oberwasser-Staumaß), dass dieses '30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haimpfahl, welcher sich gegenüber dem Eingang der ehemaligen Pionier­kaserne befindet,' liegt. Die Oberwasserstauhöhe ergibt sich demnach durch eine Reduktion der Höhe des Oberwasser-Haimstockes um 30 cm.

Führt man - auf Grundlage der im Akt enthaltenen und oben dargestellten Zahlen - diese Berechnungen durch (478,42 minus 3,79 minus 0,3 bzw. 478,406 minus 3,79 minus 0,3), so ergibt sich als Wert für das Oberwasser-Staumaß 474,33 m ü.A. oder 474,316 m ü.A.

Die zweitgenannte Höhenberechnung des Oberwasser-Staumaßes
(474,316 m ü.A.) deckt sich bis auf 6 mm mit der Rückrechnung dieser Höhe aus dem Gutachten des Amtssachverständigen aus dem Jahr 1990 (474,310 m ü.A.). Die vom wasserbautechnischen Amtsachverständigen unter Berücksichtigung des Übereinkommens von 1951 ermittelte Höhe des Oberwasser-Staumaßes hätte bei Außerachtlassung des Übereinkommens zu einer Oberwasser-Staumaßhöhe von 474,310 m ü.A. geführt, und liegt damit nur 6 mm unterhalb der auf Basis des K.K.P.1879 von 478,406 m ü.A. liegenden Oberwasser-Staumaßes von 474,316.

Die Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen die gleiche Berechnung anstellt, geht von einer Höhe des Fixpunktes von 478,42 m ü.A. aus und beruft sich diesbezüglich auf das Gutachten DI D. F aus dem Jahre 2004.

Es braucht im vorliegenden Fall aber nicht geklärt zu werden, ob nun die in den Jahren 1985 und 1994 mit 478,406 m ü.A. festgestellte Höhe des Fixpunktes am Silo zutrifft oder die im Jahr 2004 von DI Dr. F gemessene Höhe von 478,42 m ü.A. In beiden Fällen ergäbe eine davon ausgehende Berechnung des Ober­wasser-Staumaßes eine Höhe, die jedenfalls weit über der im angefochtenen Bescheid genannten Höhe von 474,186 m ü.A. liegt. Die Beschwerdeführerin, der mit dem angefochtenen Bescheid die Einhaltung eines im Vergleich zum wasser­rechtlich bewilligten Oberwasser-Staumaß niedrigeren Maßes aufgetragen wurde, wurde dadurch jedenfalls in ihren Rechten verletzt.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid versucht, die auch dem Verwaltungsgerichtshof durch den rechtskräftigen Bescheid des LH vom 7. Dezember 1994 überbundene Festlegung der Stationsfallhöhe von 1,975 m mit der tatsächlich vorhandenen Nutzfallhöhe und den Fließgefälleverlusten in Übereinstimmung zu bringen. Sie wies in ihrer Begründung implizit (durch die Wiedergabe dieses Teiles eines Überprüfungsberichtes von DI Dr. F vom Juli 2004) darauf hin, dass bei einer Fixierung der Höhenlage des Oberwasser-Staumaßes der xsäge auf 474,310 m ü.A. (oder 474,33 m ü.A.) dieser eine wesentlich höhere Nutzfallhöhe zugestanden würde und dass diese Kote um ca. 6 cm über dem wasserrechtlich festgelegten Unterwasserstaumaß des Ober­liegers (xsäge) zu liegen komme, was widersinnig wäre.

Der wasserrechtliche Konsens für die Beschwerdeführerin besteht zum einen in einer Nutzfallhöhe von 1,975 m und zum anderen in der Festlegung eines höheren Oberwasser-Staumaßes als das dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegene Maß von 474,186 m ü.A. Die genaue Lage setzt eine Klarstellung dahingehend voraus, wo der Fixpunkt tatsächlich liegt.

Die Beschwerdeführerin darf ihr Kraftwerk nicht so betreiben, dass einer dieser beiden Werte nicht eingehalten wird. Ist dies unmöglich, kann sie ihr Wasser­recht nicht ausüben.

Im vorliegenden Fall - diese Möglichkeit eröffnet der Alternativauftrag ja ausdrücklich - besteht zudem die Möglichkeit, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine wasserrechtliche Bewilligung für eine höhere Nutzfallhöhe zu beantragen. Im Rahmen des wasserpolizeilichen Auftragsverfahrens hatte sich die Behörde bei der Beurteilung, ob und inwieweit eine eigenmächtige Neuerung vorliegt, aber allein am wasserrechtlich bewilligten Zustand und nicht an einem
- gegebenenfalls sinnvollen und technisch umsetzbaren - Idealzustand zu orientieren.

Hinzuweisen ist auch darauf, dass der Umstand, dass wegen des niedrigeren Unterwasser-Staumaßes der oberliegenden xsäge in Bezug auf das höher liegende Oberwasser-Staumaß der xsäge bei Zugrundelegung der rechts­kräftigen Bewilligungsbescheide ein technisch gesehen unmöglicher Zustand gegeben ist, den einschreitenden Wasserrechtsbehörden, aber auch den Verfahrensparteien, mittlerweile über Jahrzehnte bekannt ist, ohne dass wirksame Gegenmaßnahmen getroffen worden wären. Soweit Übereinkommen geschlossen worden waren, bei deren Einhaltung die Unstimmigkeiten der wasserrechtlichen Bewilligungen faktisch überdeckt wurden, wäre es allenfalls Sache der Betroffenen, zu überprüfen, inwieweit eine Einhaltung dieser Überein­kommen durchgesetzt werden könnte.

Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des hier gegenständlichen wasserpoli­zeilichen Auftrages war aber (lediglich) der wasserrechtlich bewilligte Zustand zu erheben, um das Ausmaß der von der Beschwerdeführerin gesetzten 'eigen­mächtig vorgenommenen Neuerung' und somit den Rahmen für die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages feststellen zu können. Die belangte Behörde verpflichtete die Beschwerdeführerin aber in Bezug auf die Einhaltung der Oberwasser-Stauhöhe nicht zur Herstellung des gesetzmäßigen, sondern eines davon abweichenden Zustandes." (Hervorhebung nicht im Original)

 

1.18. Vom Landeshauptmann von Oberösterreich wurde daraufhin mit Bescheid vom 22. April 2008, GZ: Wa-2009-102106/75-Pan/Ne, Spruchabschnitt b)/2.) der Bescheid der belangten Behörde vom 8. Mai 2003,
GZ: Wa10-1067/07-2003/B/OT, behoben und die Angelegenheit zur Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die erstinstanzliche Behörde zurück­verwiesen. Laut Aktenvermerk der belangten Behörde vom 29. April 2009 war jedoch von deren Seite nichts zu veranlassen, da bei der Wasserrechtsabteilung die Berichtigung/Korrektur des Wasserbuches beantragt wurde und diese Entscheidung noch ausständig war. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 5. Juni 2009, GZ: Wa-2009-102106/76-Pan/Ne, wurde das auf Grund des Antrages der Firma K D xsäge auf Berichtigung im Wasserbuchevidenzblatt des Staumaßes der xsäge von 474,186 m ü.A. auf die Kote 474,33 m ü.A. anhängige Verfahren bis zur rechtskräftigen Entschei­dung der Behörde (zuständig: belangte Behörde) über die Berufung der Firma K D xsäge vom 20. Mai 2003 gegen Spruchabschnitt b)/2.) des Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 8. Mai 2003,
GZ: Wa10-1067/07-2003/B/OT, ausgesetzt. Die dagegen erhobene Berufung der Firma K D xsäge wies der Bundesminister für Land- und Forst­wirt­schaft, Umwelt und Wasserwirtschaft mit Bescheid vom 24. Mai 2010,
GZ: BMLFUW.4.1.12/0166-I76/2009, als unbegründet ab.

 

1.19. Auf Ersuchen der belangten Behörde wurde durch das Amt der
Oö. Landesregierung, Direktion Straßenbau und Verkehr, Geoinformation und Liegenschaft/Vermessung und Fernerkundung ein technischer Bericht vom
18. Oktober 2013, GZ: GeoL-AB-560000/432-2013-Kr, über die Vermessung der Höhenlage des Fixpunktes am Silo der xsäge erstellt. Dabei wurde die absolute Höhe des Fixpunktes am Silo der xsäge eingemessen, diese beträgt 478,407 m ü.A. Das Oberwasser-Staumaß der xsäge wurde gemäß der im Erkenntnis des VwGH vom 30. Oktober 2008, 2007/07/0086, angegebenen Berechnungs­methode errechnet und ergibt 474,316 m ü.A. Dieses Staumaß ist
jedoch um ca. 7 cm höher als das Unterwasser-Staumaß der xsäge (474,248).

Nach Wahrung des Parteiengehörs führten M, H und M S-A dazu in einer gemeinsamen Stellungnahme vom 18. November 2013 aus, dass das höchste Staumaß im Oberwasser beim Haimpfahl KD 1901 der xsäge von 474,316 m ü.A. als jetziger gesetzmäßiger Zustand nicht anerkannt werde.

1.20. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. März 2014,
GZ.: Wa10-1306/22-2013/LAH/KS, wurde der Firma K D xsäge aufgetragen, "den gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen, das heißt, die Nutzfallhöhe auf 1,975 m zu reduzieren und das Oberwasserstaumaß von 474,316 m ü.A. beim rekonstruierten Staumaß 49 m flussaufwärts der xsäge einzuhalten." Dafür wurde eine Frist bis zum 31. Mai 2014 festgelegt. Mit diesem Bescheid wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 8. Mai 2003,
GZ: Wa10-1067/07-2002/B/OT, abgeändert.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 7. April 2014 des Herrn M S-A, x, x (im Folgenden: Bf). Der Bescheid wird insofern angefochten, als nach Ansicht des Bf das Oberwasser-Staumaß mit 474,316 m ü.A. anstelle richtig mit 474,146 m ü.A. festgesetzt wurde.

Begründend wird ausgeführt, dass im Rahmen der wasserrechtlichen Kollau­dierungs­verhandlung betreffend Änderungen an der Anlage des Herrn M S (xsäge) am 4. Februar 1954 auf eine von der Traunbau­leitung Gmunden (Almbauleitung) am 21. Dezember 1953 durchgeführte und protokollierte Verhaimung der Wasserkraftanlage xsäge hingewiesen wurde. In diesem Verhaimungsprotokoll wurde das Unterwasser-Staumaß der xsäge mit 95,896 m, was 474,246 m ü.A. entspricht, festgelegt. Die Niederschrift der Traunbauleitung Gmunden vom 21. Dezember 1953 sei Inhalt der Verhandlungsschrift vom
4. Februar 1954, GZ: Wa-312/1-1954, und des Bescheides vom 5. Februar 1954, GZ: Wa-312/1-1954. Dagegen seien von den Vertretern der Firma K D xsäge im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 4. Februar 1954 keine Einwendungen erhoben worden, damit sei dieses Recht in dem dem festgelegten Unterwasserstaumaß der xsäge widersprechenden Umfang erloschen.  

 

3.1. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung ergibt sich aus Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm Art. 131 Abs. 1
B-VG iVm § 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG).

 

3.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Bezug habenden Verfahrensakt. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 3 und 4 VwGVG abgesehen werden, da einerseits kein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt wurde, zumal der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten ist, und andererseits der Verfahrensakt erkennen lässt, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

 

3.3. Danach steht - ergänzend zum dargestellten Verfahrensablauf - folgender Sachverhalt fest:

 

Am rechtsufrigen xbach der A, nach der xwehr, befinden sich drei Wasserkraftanlagen. Die oberste Anlage („xsäge“) wird von M S-A (Bf), x, x, betrieben. Das mittlere Kraftwerk („xsäge“) wird von der Firma K D, Inhaber
E D, x, x, betrieben. Die unterste Wasserkraftanlage („M“) wird von der K & F D, x, x, betrieben. H und M S, x, x, sind Nachbarn der Kraftwerksanlagen.

 

Für die jeweiligen Anlagen wurden wasserrechtliche Bewilligungen erteilt, auch für spätere Änderungen an den jeweiligen Anlagen. Die wasserrechtliche Bewilligung der xsäge wurde mit den unter Punkt 1.1. bis 1.2. geschilderten Bescheiden erteilt. Wie im Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 7. Dezember 1994, GZ: Wa-102106/15-Mb-Rau, und in den Erkenntnissen des VwGH festgestellt wurde, hat sich an diesem bewilligten Zustand hinsichtlich der Nutzfallhöhe von 1,975 m und dem Oberwasser-Staumaß, welches mit 30 cm unter der Oberfläche des am linken, im Oberwasserkanal befindlichen Wasser­haimes fixiert wurde, bis dato nichts geändert. In seinem Erkenntnis vom
30. Oktober 2008, GZ: 2007/07/0086, führte der VwGH aus, dass das errechnete Oberwasser-Staumaß 474,316 m ü.A. „in Übereinstimmung mit den aus den alten Bescheiden und Wasserbucheintragungen ermittelten Werten steht“. Eine nachfolgend durchgeführte Vermessung (siehe Punkt 1.19.) durch das Amt der
Oö. Landesregierung, Direktion Straßenbau und Verkehr, Geoinformation und Liegenschaft/Vermessung und Fernerkundung bestätigte das Oberwasser-Staumaß von 474,316 m ü.A.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergab sich zweifels- und widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.

 

4.      Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

§ 138 Abs. 2 WRG 1959 lautet:

„(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb derer entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.“

 

"Bei einem Verfahren nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 handelt es sich ausschließlich um ein Verfahren zwischen der Wasserrechtsbehörde und denjenigen Personen, denen eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung oder eine unterlassene Arbeit zur Last fällt. Dritte Personen haben in einem solchen Verfahren keine Parteistellung." Bumberger/Hinterwirth, WRG² (2013) § 138 E 116 = VwGH 13.10.2011, 2011/07/0203; 24.03.2011, 2007/07/0162; 27.04.2006, 2006/07/0027; stRsp

 

Der hier nunmehr vom Bf bekämpfte wasserpolizeiliche Alternativauftrag der belangten Behörde stützt sich auf § 138 Abs. 2 WRG 1959 und richtet sich an den Betreiber des Kraftwerkes xsäge (Herrn E D) und nicht an den Bf, weshalb dem Bf nach ständiger Rechtsprechung des VwGH im gegen­ständlichen Verfahren keine Parteistellung zukommt.

 

Gemäß § 27 VwGVG hat, soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen. "Besondere Bedeutung kommt den Beschwerdegründen (Abs. 1 Z 3) und dem Beschwerdebegehren (Abs. 1 Z 4) zu, da dadurch infolge § 27 VwGVG der Prüfungsumfang des VwG festgelegt wird." Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungs­gerichte (2013) VwGVG § 9 K 13

 

Ungeachtet der fehlenden Parteistellung ist zur in der Beschwerde geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung durch die belangte Behörde auszuführen, dass das vom Bf geforderte Oberwasser-Staumaß auf Kote
474,146 m ü.A. nicht dem bewilligten Zustand entspricht, wobei hier auf die umfassenden Ausführungen des VwGH in seinen Erkenntnissen vom 8. Juli 2004 und 30. Oktober 2008 verwiesen wird.

 

Wie im Verfahrensablauf und der Sachverhaltsfeststellung bereits ausgeführt, hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 30. Oktober 2008, GZ: 2007/07/0086, festgehalten, dass "unverändert von der in den Bescheiden aus den Jahren 1901, 1917 und 1918 rechtskräftig festgelegten Stationsfallhöhe der xsäge (Nutz­gefälle) von 1,975 m und von der Festlegung des Oberwasser-Staumaßes auf
'30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haimpfahl, welcher sich gegenüber dem Eingang der ehemaligen Pionierkaserne befindet', auszugehen" ist. "Daran hat weder die wasserrechtliche Bewilligung für die M und das dort festgelegte Unterwasser-Staumaß für die xsäge noch der Inhalt diverser behördlich beurkundeter Vereinbarungen zwischen den Wasserkraft­werksbetreibern etwas geändert. Dies gilt insbesondere auch für das von den Wasserberechtigten der xsäge wiederholt ins Treffen geführte Überein­kommen aus dem Jahre 1951, aber auch für das Übereinkommen aus dem Jahr 1977."

 

Ebenso wird im Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2003/07/0141, auf den rechtskräftigen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom
7. Dezember 1994, GZ: Wa-102106/15-Mb-Rau, verwiesen, in dem auch auf den in der Beschwerde vorgelegten Bescheid vom 5. Februar 1954 samt Niederschrift eingegangen wurde. Dieser wurde anlässlich der Verhaimung der xsäge erlassen, wobei das Unterwasser-Staumaß dieser mit 95,896 m (= 427,246 m ü.A.) festgesetzt wurde. Diese Festlegung hat jedoch nur Gültigkeit für die Bewilligung der xsäge und ist nicht geeignet, die Bewilligung für die xsäge abzuändern.

 

Der Bf stützt sein Beschwerdebegehren auf den Erlöschenstatbestand des § 27 Abs. 1 lit. b WRG 1959, wonach Wasserbenutzungsrechte durch Nichteinwendung des Rechtes in einem wasserrechtlichen Verfahren, insoweit eine mit diesem Rechte offensichtlich in Widerspruch stehende Anlage bewilligt und ausgeführt wird, erlöschen, jedoch unbeschadet eines allfälligen Schadenersatzanspruches nach § 26 Abs. 2. Dies tritt mit der Ausführung der Anlage ein. "Unter Ausfüh­rung ist nicht erst die gänzliche Fertigstellung zu verstehen, sondern die Ausfüh­rung so weit, dass das Wasserbenutzungsrecht nicht mehr ausgeübt werden kann." (Bumberger/Hinterwirth, WRG² [2013] § 27 K 2) Bereits im rechtskräftigen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom
7. Dezember 1994, GZ: Wa-102106/15-Mb-Rau, wurde ausgeführt, dass vom Betreiber der xsäge keine Einwendungen in der Verhandlung erhoben wurden (sh. Seite 7), jedoch nicht festgestellt, dass dadurch Änderungen auch hinsichtlich des Oberwasser-Staumaßes der xsäge eingetreten seien. In der erwähnten Niederschrift findet sich auch kein Hinweis darauf, dass das Wasserbenutzungsrecht des Betreibers der xsäge (dahingehend) erloschen wäre und dies beabsichtigt war. Die Nichterhebung von Einwendungen der Vertreter der Firma K D xsäge bei der mündlichen Verhandlung am
4. Februar 1954 kann nicht dahingehend verstanden werden, dass damit eine stillschweigende Änderung der bestehenden Bewilligung für die Kraftwerksanlage xsäge eingetreten sei.

 

Darüber hinaus ist nochmals festzuhalten, dass der VwGH mehrfach festgestellt hat, dass sich am bewilligten Zustand der xsäge nichts geändert hat (VwGH
30. Oktober 2008, 2007/07/0086):

..."Unverändert ist daher auch im vorliegenden zweiten Rechtsgang davon auszugehen, dass die mit den Bescheiden aus den Jahren 1901, 1917 und 1918 bewilligten Maße des Wasserbenutzungsrechtes (Nutzfallhöhe von 1,975 m; Oberwasser-Staumaß: '30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haim­pfahl, welches sich gegenüber dem Eingang der ehemaligen Pionierkaserne befindet') nach wie vor den aufrechten Rechtsbestand darstellen.“

.....“ Der Klärung der Höhe des Oberwasser-Staumaßes waren daher die Bescheide aus den Jahren 1901, 1917 und 1918 und die darauf bezogenen ursprünglichen Wasserbucheintragungen zu Grunde zu legen. Spätere Entwicklungen z.B. durch Abkommen zwischen den Wasserberechtigten, die offenbar zu einer anderen faktischen Handhabung der Einhaltung von Staumaßen führten, hatten bei der Ermittlung des bestehenden Konsenses außer Betracht zu bleiben.“

...“ Im vorliegenden Fall sind drei Vermessungspunkte und deren Höhenlage von Interesse. Zum einen der Fixpunkt der xsäge mit der Bezeichnung K.K.P.1879, der zuerst bis zum Kasernenbrand am 1. März 1977 an der Pionierkaserne angebracht war und welcher am 2. März 1977 durch den Gewässerbezirk G neu gesetzt wurde. Als Fixpunkt der xsäge dient nunmehr eine Furche auf dem Schartensilo des Sägebetriebes.“

...“ Als weiterer Punkt ist die Oberkante des linksufrigen Oberwasser-Haimstockes von Bedeutung (K.D.1901). Diese lag - die diesbezüglichen Anga­ben der Beschwerdeführerin wurden im Verfahren nicht bestritten - nach den Bescheiden aus den Jahren 1901 bis 1918, den früheren Wasserbuch­eintra­gungen und den ursprünglichen Planunterlagen 3,79 m unterhalb des Fixpunktes K.K.P. 1879.“

...“ Aus den maßgeblichen wasserrechtlichen Bewilligungen ergibt sich in Bezug auf die dritte Höhe, nämlich die Stauhöhe des Oberwassers der xsäge (Oberwasser-Staumaß), dass dieses '30 cm unter der Oberfläche des Kopfnagels am Haimpfahl, welcher sich gegenüber dem Eingang der ehemaligen Pionier­kaserne befindet', liegt. Die Oberwasserstauhöhe ergibt sich demnach durch eine Reduktion der Höhe des Oberwasser-Haimstockes um 30 cm.“ (Die am
8. August 2013 durchgeführte Vermessung ergab eine daraus folgende Berechnung des Oberwasser-Stauzieles der xsäge von 474,316 m ü.A.)

 

Zudem wurde das nunmehr geforderte Oberwasser-Staumaß von 474,146 m ü.A. für die xsäge bereits vom VwGH in dessen Erkenntnis vom 30. Oktober 2008, 2007/07/0086, als zu niedrig befunden, wo er zum damals vorgeschriebenen Ausmaß von 474,186 m ü.A. bereits ausführte: "In beiden Fällen ergäbe eine davon ausgehende Berechnung des Oberwasser-Staumaßes eine Höhe, die jedenfalls weit über der im angefochtenen Bescheid genannten Höhe von 474,186 m ü.A. liegt. Die Beschwerdeführerin, der mit dem angefoch­tenen Bescheid die Einhaltung eines im Vergleich zum wasserrechtlich bewilligten Oberwasser-Staumaß niedrigeren Maßes aufgetragen wurde, wurde dadurch jedenfalls in ihren Rechten verletzt."

 

Die Rechtsanschauung des VwGH ist gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bindend.

 

Das nunmehr vorgeschriebene Oberwasser-Staumaß von 474,316 m ü.A. wurde vom VwGH als mit den aus alten Bescheiden und Wasserbucheintragungen ermittelten Werten übereinstimmend befunden und gemäß den Vorgaben des VwGH in seinem Erkenntnis vom 30. Oktober 2008, 2007/07/0086, berechnet, die tatsächliche Lage des Fixpunktes am Silo wurde vom Amtssachverständigen für Vermessungswesen am 8. August 2013 vermessen und das errechnete Oberwasser-Staumaß von 474,316 m ü.A. in seinem technischen Bericht vom 18. Oktober 2013 bestätigt.

 

Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 30. Oktober 2008, 2007/07/0086, ausführte, ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit des wasserpolizeilichen Auftrages allein auf den wasserrechtlich bewilligten Zustand abzustellen und nicht auf einen - "gegebenenfalls sinnvollen und technisch umsetzbaren - Idealzustand", auch wenn nunmehr ein technisch gesehen unmöglicher Zustand gegeben ist. Eine Auflösung dieses Zustandes wird von einer Einigung der Kraftwerksbetreiber untereinander und einem gemeinsamen Vorgehen abhängen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Katja Hörzing