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LVwG-300242/11/GS/BD/PP
Linz, 17.11.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.a Gabriele Saxinger über die Beschwerde des Herrn S V, geb. x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T B, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 23.01.2014, GZ: SV96-56/5-2013, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 05.06.2014,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die Wortfolge „K I, geb. x“ zu entfallen hat und die verhängte Geldstrafe um 2.000 Euro reduziert wird. Weiters wird der Satz „Diese Tat wird Ihnen als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.“ durch den Satz „Diese Tat wird Ihnen als Dienstgeber angelastet.“ ersetzt.
II. Gemäß § 52 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde reduziert sich auf 1.000 Euro und der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 11.000 Euro.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4
B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 23.01.2014, GZ: SV96-56/5-2013, hat die belangte Behörde den Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:
I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T B, vom 20.02.2014. Darin wird begründend im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei I K um den Schwager des Beschwerdeführers (Bf) handle, welcher am Wochenende zuvor seine Schwester, die Gattin des Bf, besucht hätte und angeboten habe, seinem Schwager, falls dieser noch jemanden benötige, behilflich zu sein. Er habe daher ohne jedes Beschäftigungsverhältnis, vertragliche Grundlage insbesondere auch irgendeine wirtschaftliche oder sonstige Abhängigkeit seinem Schwager kurzfristig ausgeholfen. Im Übrigen handle es sich bei den auf der Baustelle festgestellten Personen um keine Dienstnehmer des Rechtsmittelwerbers. Der Bf habe als Mitglied der Glaubensrichtung xkirche (P) das Kirchenoberhaupt V O in S M um Hilfe ersucht. Derartige Hilfsersuchen oder Hilfsleistungen wären im Rahmen dieser Glaubensgemeinschaft nichts Ungewöhnliches, zumal auch der Bf bereits mehrfach selbst Arbeitshilfsleistungen für Mitglieder der Glaubensgemeinschaft getätigt habe, als auch Sachspenden an die Glaubensgemeinschaft zur Verteilung an Mitglieder der Gemeinschaft gesendet habe. Die Personen wären über den Kontakt des V O nach Österreich zur Hilfeleistung gesendet worden, wofür auch, da dies seitens der Personen freiwillig geschehen sei, keinerlei Entgelt vereinbart worden wäre. In diesem Zusammenhang stelle auch die Zurverfügungstellung einer Unterkunft, von der im Übrigen auch vom Unterkunftgeber letztlich nichts verlangt worden wäre, bzw. die Verköstigung keine Entlohnung oder Gegenleistung, sondern eine Selbstverständlichkeit im Rahmen der erfolgten Hilfeleistung dar. Eine Entlohnung, geschweige denn eine vereinbarte Entlohnung, sei dabei keinesfalls anzunehmen, da auch in Rumänien selbst bei Zugrundelegung des dortigen Lohnniveaus Arbeiten, wenn sie unentgeltlich durchgeführt werden würden, nicht mit Kost und Logis entlohnt werden würden. Auch liege aufgrund der Freiwilligkeit und der mangelnden vertraglichen oder sonstigen Bindung und der mangelnden Entgeltlichkeit kein der Sozialversicherungspflicht unterliegendes Dienstverhältnis vor, wie auch keinerlei persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben wäre. Die gegenständlichen Personen wären auch mit eigenem Werkzeug tätig geworden und es wäre nicht einmal der Transport (weder von Rumänien noch zur Baustelle des Bf) bezahlt worden. Auch ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis könne nicht unterstellt werden. In diesem Zusammenhang sei auch in Bezug auf den gegenständlichen Vorfall die Behauptung einer (scheinbar durchgehend behaupteten) Tätigkeit seit Juli 2013 nicht nachvollziehbar und auch aus dem Akt nicht erklärlich, wie die Behörde auf den zugrundegelegten Zeitraum komme.
Eine Einvernahme der Personen sei nicht erfolgt. Die diesbezügliche Behauptung eines „zugesagten Sachbezuges“ entspreche daher in keiner Form dem Akteninhalt. Insoweit in den angefochtenen Bescheiden jeweils auf die Bestimmungen des § 1152 ABGB Bezug genommen werde, sei dies unrichtig, da das Angebot der Hilfeleistung in der gegenständlichen Form bereits einen Verzicht auf einen Entgeltanspruch von Vornherein in sich trage. Die Behörde verstehe hier zielgerichtet, aber fälschlicherweise offensichtlich den Hilferuf des Pastor O so, dass dieser zur Hilfeleistung zu einem in Österreich angemessenen, jedoch noch unbestimmten Entgelt, aufgerufen habe, was weder logisch nachvollziehbar noch aus dem Akt ersichtlich ist.
Es werden deshalb die Anträge gestellt, das Oö. Landesverwaltungsgericht möge nach Durchführung der beantragten Beweismittel im Rahmen einer mündlichen Verhandlung die angefochtenen Straferkenntnisse vom
23.01.2014, GZ: SV96-58/5-2013 und SV96-56/5-2013, ersatzlos aufheben und die Strafverfahren einstellen. Es werde beantragt, neben dem Bf auch die nachstehend angeführten Personen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einzuvernehmen: V C, V L, D-R M, V P, G P, I K und V O, wozu die Beiziehung eines Dolmetschers in rumänischer Sprache beantragt werde.
Hinsichtlich der Übertretung nach dem ASVG wird vorgebracht, dass kein der Versicherungspflicht gemäß ASVG unterliegendes Dienstverhältnis vorliege. Weder wäre der Bf Dienstgeber noch wären die auf der Baustelle angetroffenen Personen Dienstnehmer und es habe auch keine Entlohnung bzw. keine Entgeltvereinbarung aufgrund der Freiwilligkeit der Leistungen bestanden, sodass auch mangels Vorliegen eines entsprechenden Rechtsverhältnisses keine diesbezügliche Meldepflicht bestanden habe. Es erscheine auch die Strafbemessung selbst dahingehend unrichtig, dass grundsätzlich die Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 und 2 ASVG nicht auf eine Mehrfachbestrafung - entgegen etwa den Regelungen im Ausländerbeschäftigungsgesetz - abgestellt sei. Im Sinne der Rechtsprechung des angerufenen Unabhängigen Verwaltungssenates (VwSen-252107 vom 14.07.2009 oder VwSen-252402/34 vom 03.09.2010) erscheine daher nur der Ausspruch einer Gesamtstrafe in Bezug auf eine allfällige Verletzung der Bestimmungen des ASVG gerechtfertigt. Im gegenständlichen Fall sei, wenn man eine pflichtwidrige Nichtmeldung der Personen als Dienstnehmer annehme, von einer Einheit dahingehend auszugehen, als diese zu einem bestimmten Kontrollzeitpunkt bzw. während desselben Tatzeitraumes völlig gleichartige Tätigkeiten für den Dienstgeber verrichtet hätten. Es liege daher bei der gegenständlichen Strafbestimmung ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung vor, da im Sinne von Art. 4 des 7. ZPMRK die hier einzeln ausgesprochenen Strafen auf einen einzigen Sachverhalt zurückzuführen wären, der sich in den „wesentlichen Elementen“ nicht voneinander unterscheide.
Hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach AuslBG wird vorgebracht, dass aufgrund des dargelegten Sachverhaltes keine einer Beschäftigungsbewilligung unterliegende Tätigkeit bestehe, da die auf der Baustelle angetroffenen Personen weder Arbeitnehmer des Bf wären, noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu ihm stünden.
Soweit die Behörde selbst im angefochtenen Bescheid von einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnis seit Juli 2013 bis zum Vorfallstag ausgehe, würde daher die Bestrafung in der vorliegenden Form, da die Behörde selbst einen einheitlichen Tatzeitraum behaupte, zu Unrecht erfolgt sein, da bereits entsprechende Straferkenntnisse des Magistrates der Stadt Steyr je vom 28.11.2013, GZ: SV-26/13 und Ge-959/13, dann zu diesen Beschäftigungsverhältnissen ergangen seien, sodass eine neuerliche Bestrafung für dieselbe Tat unzulässig sei. Diesbezüglich könne für eine einzige Tathandlung auch nur eine einzige Behörde zuständig sein, sodass diesbezüglich keine Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land bestehe, wenn sie von einem einheitlichen Zeitraum bzw. einer einheitlichen Tat selbst ausgehe und bereits für die genannten Verfahren eine Zuständigkeit des Magistrates der Stadt Steyr vorliege.
Zur Strafbemessung sei noch anzuführen, dass der Bf sorgepflichtig für vier minderjährige Kinder sei. Aus Sicht des Bf, welcher selbst als Unternehmer bislang noch nie gegen die Bestimmungen des ASVG oder des AuslBG verstoßen habe, wäre nicht erkennbar, warum er ohne Vorliegen von Arbeitnehmern oder Dienstverhältnissen dies hätte melden bzw. bewilligen lassen müssen.
I.3. Mit Schreiben vom 25.02.2014 (eingegangen beim Oö. Landesverwaltungsgericht am 28.02.2014) legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) zur Entscheidung vor.
Das LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter.
Aufgrund der Geschäftsverteilung des LVwG für das Geschäftsjahr 2014 idF des Beschlusses des Geschäftsverteilungs- und Leistungssicherungsausschusses vom 06.08.2014 ist Mag.a Gabriele Saxinger die zuständige Richterin. Gemäß der Spezialbestimmung zu Anlage 1 der Geschäftsverteilung wurden die Akten LVwG-300242 und LVwG-300243 mit Wirksamkeit vom 08.08.2014 von Dr. Astrid Lukas (Karenzierung) an Mag.a Gabriele Saxinger zugeteilt.
I.4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 05.06.2014. An dieser nahmen der Bf mit seinem Rechtsvertreter, sowie ein Vertreter des Finanzamtes, Team Finanzpolizei, und ein Gruppeninspektor des Bezirkspolizeikommandos Steyr-Land, der als Zeuge einvernommen wurde, teil. Zur Befragung des Bf im Rahmen des Verhandlungstermins vom 05.06.2014 wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.
Festgehalten wird, dass beim LVwG betreffend den Bf drei weitere Beschwerdeverfahren hinsichtlich Verwaltungsübertretungen im Zusammenhang mit der Errichtung seines Einfamilienhauses anhängig sind (bzw. waren):
LVwG-300243 (ASVG)
LVwG-300257 (ASVG)
LVwG-300258 (AuslBG).
Die Sachverhalte wurden im Rahmen der am 05.06.2014 (betreffend alle 4 genannten Geschäftszahlen) abgehaltenen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 AVG mit abgehandelt, die Verfahren somit zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.
Da die nach der genannten Spezialbestimmung nunmehr zuständige Richterin bereits die verfahrensgegenständliche Verhandlung geleitet hat, war diese trotz Wechsel der Zuständigkeit der erkennenden Richterin nicht mehr zu wiederholen.
I.5. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Am 02.09.2013 fand auf der Baustelle Kat.Gem. P, Parz.Nr. x, x S (Errichtung eines Einfamilienhauses für den Bf V S) eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurden sechs Rumänen bei Bauarbeiten an der Außenfassade des Hauses angetroffen.
Bei diesen betretenen Arbeitern handelte es sich um folgende Personen:
C V, geb. x, K I, geb. x, L V, geb. x, M D-R, geb. x, P V, geb. x, und P G, geb. x. Herr I K, geb. x, ist der Schwager des Bf.
Für die betretenen Personen lagen jedenfalls am 02.09.2013 weder entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen noch Anmeldungen zur Sozialversicherung vor.
Die Arbeiter trugen bei der Kontrolle Arbeitskleidung.
Der Bf hat mit Herrn P V im Vorhinein vereinbart, dass er dem Bf mit weiteren Arbeitern, die über entsprechende Kenntnisse im Bautechnischen verfügen, auf seiner Baustelle bei Maurerarbeiten helfen wird.
Der Bf verfügt selbst über keine speziellen bautechnischen Kenntnisse.
Herr P V war dem Bf, ebenso wie die anderen betretenen Arbeiter (ausgenommen dem Schwager), vor Beginn der Arbeiten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle nicht persönlich bekannt. Der Kontakt kam auf Vermittlung des Oberhauptes der xkirche in Rumänien, Herrn V O aus S M, zustande. Der Bf ist - ebenso wie die Herren V C, V L, V P und M S - Mitglied dieser Glaubensrichtung. Herr M D-R und Herr G P gehören dieser Glaubensrichtung nicht an.
Mit Ausnahme von Herrn I K wurden alle anderen Arbeiter vom Bf im Privathaus seines Freundes M D in T, x, untergebracht. Der Schwager des Bf, Herr K, nächtigte beim Bf.
Über eine Entgeltvereinbarung hat der Bf mit seinen rumänischen Arbeitern nicht gesprochen. Auch eine Regelung über die Arbeitszeit wurde nicht getroffen. Die Arbeiter arbeiteten im Schnitt acht Stunden pro Tag auf der Baustelle. Wenn eine Arbeit auf der Baustelle einmal nicht möglich war (z.B. Austrocknungsprozess oder Witterungsverhältnisse), kam es auch vor, dass die Arbeiter an diesem Tag nicht oder kürzer auf der Baustelle anwesend waren. Arbeitsaufzeichnungen wurden nicht geführt.
Der Bf hat laufend den Baufortschritt kontrolliert, ob alles nach Plan und seinen Vorstellungen ausgeführt wird. Das gesamte Arbeitsmaterial wurde vom Bf besorgt, die Werkzeuge wurden von den Arbeitern selbst beigebracht. Das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko lag beim Bf.
Bei der Abreise der fünf genannten Rumänen (ausgenommen I K) Mitte Juli 2013 aus Österreich hat der Bf mit den Arbeitern die Vereinbarung getroffen, dass sie ihm auf der Baustelle wieder helfen können, wenn sie über ein freies Zeitkontingent verfügen.
Das war der Grund, warum die Rumänen (Ausnahme I K) am 01.09.2013 wieder nach Österreich eingereist sind, um dem Bf zumindest am 02.09.2013 bei Bauarbeiten auf seiner Baustelle behilflich zu sein.
II. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt, auf dessen Verlesung bei der Verhandlung verzichtet wurde, den Aussagen des Bf und des als Zeugen einvernommenen Vertreters des Bezirkskommandos Steyr-Land, PI Garsten, bei der mündlichen Verhandlung am 05.06.2014.
Unbestritten ist die Tatsache, dass die sechs rumänischen Arbeiter bei Maurerarbeiten betreten wurden, ohne dass für sie entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen und Anmeldungen zur Sozialversicherung vorgelegen sind.
Eingewendet wird vom Bf, dass es sich um eine freiwillige Hilfeleistung im Rahmen der Zugehörigkeit zu einer Glaubensgemeinschaft gehandelt habe, die ohne vereinbarte Entgeltleistung erfolgt sei, weshalb es an einer vertraglichen oder sonstigen Bindung mangle und auch keinerlei persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen wäre.
Die Relevanz dieser Einwände ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzuhandeln.
Aufgrund der Aussage des Bf in der mündlichen Verhandlung steht unstrittig fest, dass der Bf die rumänischen Arbeiter - mit Ausnahme seines Schwagers - vor Arbeitsbeginn auf dieser Baustelle nicht persönlich gekannt hat.
Auf Grund der niederschriftlichen Angabe des Herrn P, dass die Betretenen ungefähr acht Stunden (pro Tag) gearbeitet haben, geht die erkennende Richterin von dieser durchschnittlichen (ganztätigen) Arbeitsleistung der Betretenen aus. Der Bf bestätigte überdies selbst, dass diese niederschriftlichen Angaben stimmen könnten. Irrelevant ist dabei, dass sie aufgrund von faktischen Verhältnissen an manchen Tagen nicht oder kürzer anwesend waren, weil dies aufgrund von Austrocknungsprozessen oder Witterungsverhältnissen nicht möglich war. Da im Durchschnitt von einer Arbeitszeit von acht Stunden pro Tag auszugehen ist, steht auch die Aussage des Bf nicht entgegen, wonach die Arbeiter je nach Baufortschritt und Bauausführung einen Tag länger, dann wieder einen Tag etwas kürzer auf der Baustelle waren.
Zur Kontrollunterworfenheit der Arbeiter ist auf die Aussage des Bf in der Verhandlung vom 05.06.2014 zu verweisen: „Ja, es stimmt, dass ich teilweise auch Fotos vom Baufortschritt gemacht habe, dass ich immer im Bilde bin, wie weit der Baufortschritt ist. Ich habe geschaut, ob alles nach Plan und nach meinen Vorstellungen ausgeführt wird.“
Aufgrund seiner Verantwortung in der Verhandlung vom 05.06.2014 ist nicht von einer ausdrücklich vereinbarten Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen auszugehen: Der Bf gab nämlich an, dass über das Entgelt nie geredet worden ist. Vielmehr gab er zu Protokoll: „Da die Arbeiter freiwillig aus Rumänien hergereist sind, wussten sie, dass sie die Tätigkeit ohne Entgelt durchführen.“.
Dass der Bf das Gewährleistungsrisiko trägt, beruht auf seiner eigenen Aussage.
III. Rechtslage und rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung vor allem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.
Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgeblich.
Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu
verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.
Ausgehend von den geltend gemachten Rechtswidrigkeiten und Beschwerdegründen ist der festgestellte Sachverhalt rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend hängt die Beurteilung, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A), davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22.02.2012,
Zl. 2009/08/0075).
Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom
27. April 2011, Zl. 2010/08/0091).
Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich weiters, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde, da im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung erst zu vermuten, wenn diese erwiesenermaßen vereinbart worden ist und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhält.
Unbestritten ist, dass die sechs rumänischen Arbeiter im Zuge der Kontrolle bei Bauarbeiten (Fassadearbeiten) auf der Baustelle des Bf (Errichtung eines Einfamilienhauses) angetroffen wurden. Sie wurden somit bei der Erbringung von Dienstleistungen unmittelbar betreten. Der Bf hat im Vorfeld mit dem rumänischen Arbeiter P V telefonisch vereinbart, dass er ihm Leute schicken wird, die sich im Bautechnischen auskennen, da er selbst keine speziellen bautechnischen Kenntnisse hatte.
Unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) ist daher von einer persönlichen Arbeitspflicht der Rumänen auszugehen.
Aufgrund der Beurteilung im Sinne des genannten § 539a ASVG ist auch von einer zeitlichen Bindung der Arbeiter auszugehen. Da sie die einzigen mit speziellem bautechnischem Wissen auf der Baustelle Tätigen waren, die die verfahrensgegenständlichen Arbeiten durchführten, ist von einer zeitlichen Gebundenheit auszugehen, da die Bauarbeiten andernfalls nicht entsprechend fertig gemacht werden hätten können.
Auch seine Kontrollbefugnisse nahm der Bf ständig wahr, indem er schaute, ob alles nach Plan und seinen Vorstellungen ausgeführt wurde.
In Anbetracht des Erfordernisses des bloßen Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten ist der Umstand nicht entscheidend, dass die Arbeiter mit eigenem Werkzeug tätig wurden.
Hinsichtlich dem betretenen Rumänen I K wendet der Bf aufgrund seiner Stellung als Schwager familienhafte Mitarbeit ein. Dieser Einwand besteht zu Recht:
Als Freundschafts- und Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden.
Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft den „vermeintlichen Dienstgeber“ eine entsprechende Mitwirkungspflicht, da die für die Abgrenzung maßgeblichen Umstände und Motive zumeist aus der Privatsphäre stammen und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen.
Der Bf führte in der Verhandlung aus, dass es sich bei Herrn K um seinen Schwager handle, der ihn auf der Durchreise von einem Verwandtenbesuch in S in Österreich besucht habe, bevor er an dem der Kontrolle folgenden Wochenende nach Rumänien heimgefahren ist. Zu seinem Schwager pflegt der Bf wöchentlich Kontakt über Internet. Weiters hat Herr K bei seinem Österreichaufenthalt - im Gegensatz zu den anderen Arbeitern - beim Bf zu Hause genächtigt.
Aus all diesen vom Bf vorgebrachten Umständen kann eine spezifische Bindung und Nahebeziehung abgeleitet werden, die ein für die Erbringung von Freundschafts- und Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bildet. Die Tätigkeit des Herrn K kann daher als im Rahmen eines Gefälligkeits- bzw. Freundschaftsdienstes erbracht angesehen werden. Hinsichtlich Herrn K liegt somit kein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vor, weshalb keine Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung notwendig war.
Hinsichtlich der anderen bei der Kontrolle am 02.09.2013 betretenen Rumänen verantwortet sich der Bf dahingehend, dass ein unentgeltlicher Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst im Rahmen einer Glaubensgemeinschaft vorgelegen sei.
Dem Einwand des Vorliegens eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienstes ist Folgendes entgegenzuhalten:
Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund von spezifischen Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.
Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Bf diese rumänischen Arbeiter vor dem Eintreffen auf seiner Baustelle gar nicht persönlich kannte und im Vorhinein auch gar nicht wusste, welche Arbeiter konkret auf seine Baustelle kommen werden.
Auch dem geltend gemachten Motiv der unentgeltlichen Mithilfe aufgrund der Mitgliedschaft bei einer speziellen Glaubensrichtung kann im gegenständlichen Fall nicht gefolgt werden, da nur vier der betretenen rumänischen Arbeiter dieser Glaubensrichtung angehörten.
Das Vorliegen eines Freundschafts- und Gefälligkeitsdienstes scheidet daher aufgrund der ständigen Judikatur des VwGH mangels entsprechender Nahebeziehung (Fehlen einer speziellen Bindung) aus.
Zum Einwand der Unentgeltlichkeit:
Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei vielen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).
Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, liegt eine ausdrückliche und erwiesenermaßen vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht vor. Da es somit nach der ständigen Rechtsprechung rechtlich irrelevant ist, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiten unentgeltlich ausgeführt wurden, war den diesbezüglich gestellten Beweisanträgen auf Einvernahme der genannten Personen keine Folge zu geben. Weiters erfolgte die rechtliche Beurteilung der Weisungsgebundenheit anhand der Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung.
Im Ergebnis ist daher - mit Ausnahme des Schwagers I K - von einer Beschäftigung der im Spruch des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen.
Obwohl der Bf die betretenen Rumänen zumindest am 02.09.2013 in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte, hat er vor Arbeitsantritt keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung eingeholt. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Wie die belangte Behörde festgestellt hat, hat der Bf gegen die genannten Bestimmungen des AuslBG verstoßen. Er hat dadurch ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 VStG begangen und er hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm eine Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach § 28 Abs. 1 AuslBG genügt.
Für den Bf besteht die Verpflichtung, sich u.a. mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend Einholung von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vertraut zu machen. Vor Arbeitsbeginn der rumänischen Arbeiter auf der Baustelle des Bf wäre es die Pflicht des Bf gewesen, bei der zuständigen Stelle (AMS) entsprechende Erkundigungen über gesetzliche inländische Vorschriften einzuholen. Außerdem ist zu betonen, dass auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle des Bf bereits am 03.07.2013 eine Kontrolle durch die Finanzpolizei stattgefunden hat, bei der nahezu dieselben Rumänen ohne Vorliegen entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen oder sozialversicherungsrechtlicher Anmeldungen bei Bauarbeiten betreten wurden. Spätestens seit diesem Zeitpunkt wusste der Bf, dass vor Arbeitsantritt entsprechende sozialversicherungsrechtliche Anmeldungen zu tätigen und entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen einzuholen sind. Dies hat der Bf nicht getan, weshalb ihm Wissentlichkeit (jedenfalls Fahrlässigkeit) vorzuwerfen ist.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Da vom Bf mehr als drei Ausländer unberechtigt beschäftigt wurden, beträgt der anzuwendende Strafrahmen 2.000 Euro bis 20.000 (!) Euro für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer.
Von der belangten Behörde wurde nur die Mindeststrafe verhängt.
Da hinsichtlich des Schwagers I K familienhafte Mitarbeit festgestellt wurde und somit keine Dienstnehmereigenschaft gegenüber dem Bf besteht, war für ihn keine Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. die Einholung von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen gesetzlich notwendig. Der Strafbetrag war daher um den Betrag von 2.000 Euro zu reduzieren. Da die von der belangten Behörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe in Relation zur nunmehr ausgesprochenen Geldstrafe steht, war die Ersatzfreiheitstrafe nicht zu reduzieren.
Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, Beschäftigung zu ungesetzlichen Bedingungen) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen (vgl. z.B. VwGH 19.9.2001, Zl. 99/09/0264). Darüber hinaus konterkariert die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Bemühungen zur Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher erheblich.
In den mündlichen Verhandlungen hat der Bf ein monatliches Nettoeinkommen von 2.200 Euro und die Sorgepflicht für vier minderjährige Kinder angegeben. An Vermögen gibt er Grund und Boden sowie das errichtete Haus an. Weiters gibt er Schulden an.
Strafmildernd ist die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Straferschwerend sind die lange Beschäftigungsdauer und die Anzahl der bewilligungslos beschäftigten Personen.
In Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens wurde nur die Mindeststrafe verhängt. Diese Mindeststrafe ist erforderlich, dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen.
Zu dem Einwand hinsichtlich eines etwa angenommenen durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses seit Juli 2013 bis zum Vorfallstag wird betont, dass als Tatzeitraum spruchgegenständlich im angefochtenen Straferkenntnis nur der 02.09.2013 festgestellt worden ist.
Außerdem kann nicht von einem einheitlichen Dienstverhältnis der betretenen Arbeiter ausgegangen werden, da bei der Abreise der betretenen Arbeiter Mitte Juli 2013 mit dem Bf vereinbart wurde, dass die Arbeiten auf der Baustelle durch die betretenen Arbeiter erst wieder fortgesetzt werden können, wenn und sofern diese über freie Zeit verfügen. Aufgrund dieser Vereinbarung kann nicht von einem durchlaufenden Dienstverhältnis seit
Juli 2013 gesprochen werden.
Zur spruchgemäßen Herausnahme des § 9 VStG wird festgestellt, dass dieser Paragraph - subtitulo „Besondere Fälle der Verantwortlichkeit“ - die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit bei Tatbegehung im Schoße von juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften regelt. Da im verfahrensgegenständlichen Fall jedoch ein Einzelunternehmen vorliegt, war diese Bestimmung rechtlich nicht anwendbar. Dem Bf ist die Verwaltungsübertretung als Dienstgeber anzulasten.
Da das LVwG gemäß § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden hat, waren die spruchmäßigen Korrekturen vorzunehmen.
Da die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, war dem Bf gemäß § 52 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG vorzuschreiben. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, ist auch der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde (10 % des nunmehr verhängten Strafbetrages) zu reduzieren.
Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag.a Gabriele Saxinger
Beachte:
Die Revision wurde zurückgewiesen.
VwGH vom 24. März 2015, Zl.: Ra 2015/09/0014-4