LVwG-600524/2/KLE/CG

Linz, 24.11.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Karin Lederer über die Beschwerde des F L, K, E vertreten durch Rechtsanwalt M W, H, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25.8.2014, VerkR96-12780-2014/U,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 300 Euro zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 25.8.2014, VerkR96-12780-2014/U folgenden Spruch erlassen:

„Sie haben am 13.04.2014 um 02:24 Uhr im Gemeindegebiet von Pasching auf der L 1390 bis auf Höhe Strkm. 9,5 (VKB Pasching) das KFZ, PKW, pol.KZ. X, gelenkt, wobei Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben (Alkoholisierungsgrad 0,44 mg/l).

Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretung begangen: § 5 Abs. 1 i.V.m. § 99 Abs. 1b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 1500 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG.) zu zahlen:

150 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro.

Der Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.650 Euro.“

 

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingebrachte Beschwerde, mit der beantragt wird:

1. den angefochtenen Bescheid gem. § 50 VwGVG dahingehend abzuändern, dass die verhängte Strafe zumindest auf die Mindeststrafe herabgesetzt wird; in eventu

2. den angefochtenen Bescheid aufzuheben und an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

 

Begründend wird Folgendes ausgeführt:

„Relevanter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer konsumierte in der Nacht von 12.04. auf 13.04.2014 beginnend ab 20:00 Uhr zwei Seiterl Bier und zwei Gläser Sekt. Der letzte Alkoholkonsum (1 Glas Sekt) fand um 02:00 Uhr statt, wobei dieses Glas Sekt kurz vor Aufbruch (etwa 02:10 Uhr) ausgetrunken wurde.

Am 13.04.2014 wurde der Beschwerdeführer um 02:24 Uhr im Gemeindegebiet von Pasching auf der L1319 bei Straßenkilometer 9.500 im Rahmen einer Polizeikontrolle angehalten. Um 02:34 Uhr bzw. 02:44 Uhr wurden Messungen mit dem Alkomat durchgeführt, wobei jeweils Messergebnisse von 0,44 mg/l erzielt wurden. Der Alkoholgeruch des Beschwerdeführers war lediglich leicht, der Gang sicher und die Sprache deutlich. Etwa um 03:05 Uhr wurde eine dritte Alkoholmessung mit dem Alkomat vorgenommen und wurde ein Messergebnis von 0,39 mg/l erzielt. Dieses Messergebnis wurde vom erhebenden Beamten in der Folge vernichtet und der Führerschein abgenommen.

Aufgrund der Anflutungsdauer des konsumierten Sektes betrug der Alkoholgehalt des Beschwerdeführers zum Fahrzeitpunkt jedenfalls unter 0,8 ‰.

Beweis: einzuholendes Gutachten des Sachverständigen Dr. J H, PV.

 

1. Zur Rechtswidrigkeit infolge Verletzung Verfahrensvorschriften:

Vom Beschwerdeführer wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass er aufgrund der Alkoholanflutungsphase zum Fahrzeitpunkt eine Alkoholisierung von unter 0,8 ‰ aufgewiesen hat.

Von der einschreitenden Behörde wurde jedoch eine Rückrechnung zu Lasten des Beschwerdeführers durchgeführt, die Anflutungsphase hingegen nicht berücksichtigt.

Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass der VwGH in den Fällen des behaupteten Sturztrunkes vor dem Tatzeitpunkt für die nachträgliche Feststellung des Atemluftalkoholgehaltes auch dann zur Anwendung des § 5 Abs. 1 StVO gelangt, wenn sich der Lenker im Lenkzeitpunkt noch in der Anflutungsphase befunden hat.

Außer Acht wurde jedoch gelassen, dass beim Beschwerdeführer lediglich ein leichter Alkoholgeruch vorlag, der Gang sicher und die Sprache deutlich war.

Anders ist die Sachlage jedoch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen, wenn auch ein Anresorptionsphänomen zum Lenkzeitpunkt noch nicht eingetreten ist (VwGH 98/03/0073 vom 11.07.2001).

Die Symptome des Beschwerdeführers um 02:27 Uhr weisen jedenfalls darauf hin, dass das Anresorptionsphänomen zum Fahrzeitpunkt noch nicht vorlag.

Die belangte Behörde hat somit die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts gem. § 28 Abs. 3 VwGVG unterlassen, sodass der angefochtene Bescheid aufzuheben und an die Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen ist.

 

2. Zur Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes:

Die belangte Behörde ist erkennbar von einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung ausgegangen, und hat daher notwendige Feststellungen unterlassen. Dies stellt einen sekundären Feststellungsmangel dar.

Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass § 5 Abs. 1 StVO auch anzuwenden ist, und sich der Lenker im Lenkzeitpunkt noch in der Anflutungsphase befunden hat. Dabei wurde jedoch außer Acht gelassen, dass dieser Rechtsprechung der Gedanke immanent ist, dass die Anflutungsphase für die Fahrtüchtigkeit besonders schädlich sei.

Es wäre jedoch ergänzend festzustellen gewesen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anhaltung lediglich einen leichten Alkoholgeruch aufwies, der Gang sicher und die Sprache deutlich war. Zum Fahrzeitpunkt ist somit jedenfalls das Anresorptionsphänomen noch nicht eingetreten gewesen, sodass auf den tatsächlichen Alkoholwert zum Fahrtzeitpunkt abzustellen gewesen wäre. Dieser hat jedoch jedenfalls unter 0,8 ‰ betragen, sodass der Führerschein jedenfalls zu Unrecht entzogen wurde.

Weiters ist die tatsächliche Alkoholbeeinträchtigung des Beschwerdeführers auch für die Bemessung der Geldstrafe relevant. Schutzzweck des § 99 Abs 1b StVO ist es, Gefährdungen durch alkoholbeeinträchtigte Fahrer hintanzuhalten. Die körperlichen Symptome des Beschwerdeführers weisen jedoch darauf hin, dass eine tatsächliche Beeinträchtigung seines Fahrvermögens kaum vorliegen konnte.

Weiters wurde von der belangten Behörde fälschlicherweise ausgeführt, dass das dritte Messprotokoll nicht mehr als Beweismittel in Betracht kam und vernichtet werden durfte.

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist ein erzieltes Messergebnis jedoch unabhängig davon, ob das Straßenaufsichtsorgan zur Vornahme weiterer Messungen mittels des Alkomaten berechtigt gewesen ist, ein dennoch erzieltes Messergebnis jedenfalls als Beweismittel für die Alkoholbeeinträchtigung des Lenkers zu werten ist (VwGH, 93/03/0298 vom 16.02.1994). Dies kann schlüssigerweise nämlich nicht zu Lasten sondern auch zugunsten des Beschwerdeführers gelten.

Die dritte Messung hätte zugunsten des Beschwerdeführers dem Bescheid zugrunde gelegt werden müssen, wodurch von einer wesentlich geringeren Alkoholisierung auszugehen ist. Da der ausgesprochenen Geldstrafe eine Alkoholisierung von über 0,8 ‰ zugrunde liegt, diese tatsächlich jedoch deutlich geringer war, wäre die Verhängung der Mindeststrafe von € 800,00 jedenfalls ausreichend und angemessen gewesen. Diesbezüglich ist gleichwohl zu beachten, dass der Beschwerdeführer in den letzten Jahren einen tadellosen Lebenswandel aufgewiesen hat und auch seine körperlichen Symptome eine Minderung seiner Fahrtüchtigkeit lediglich äußerst geringfügig bewirkt haben kann, was jedoch Schutzzweck des § 99 Abs. 1b StVO ist. Dies ist unabhängig vom Ausmaß der Alkoholisierung letztlich mildernd zu berücksichtigen, sodass eine Milderung der verhängten Geldstrafe jedenfalls geboten ist.

Von der belangten Behörde wären zudem auch die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Milderungsgründe heranzuziehen und zu berücksichtigen gewesen.

Die ausgesprochene Geldstrafe ist somit jedenfalls angemessen herabzusetzen.“

 

Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerdeschrift unter Anschluss des bezughabenden Verwaltungsstrafaktes mit Vorlageschreiben vom 1.10.2014, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte mangels eines Antrages und dem Umstand, dass in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, abgesehen werden (§ 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG).

 

Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Beschwerdeführer lenkte am 13.4.2014, um 2:24 Uhr das KFZ mit dem Kennzeichen X in der Gemeinde Pasching auf der L 1390 bei Strkm 9.500 aus dem Kreisverkehr kommend in Richtung Pasching. Bei einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle wurde der Beschwerdeführer zu einem Alkomattest aufgefordert. Dieser wurde ordnungsgemäß durchgeführt: 1. Messung um 2:43 Uhr: 0,44 mg/l und 2. Messung um 2:44 Uhr: 0,44 mg/l. Laut Anzeige konsumierte der Beschwerdeführer folgende alkoholische Getränke vor dem Lenken von 12.4.2014, ab 20:00 Uhr bis 13.4.2014, 2:00 Uhr: 2 Seiderl Bier und 2 Gläser Sekt. Es gab keine Angaben zu einem Sturztrunk oder Nachtrunk. Dem Beschwerdeführer wurde die Weiterfahrt untersagt und ihm der Führerschein abgenommen. In der Führerscheinabnahmebescheinigung ist als Abnahmezeitpunkt 3:00 Uhr vermerkt. Nach den Angaben des Meldungslegers war damit die Amtshandlung beendet. Aufgrund von längeren intensiven Diskussionen zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Beifahrerin mit dem Meldungsleger wurde von diesem unter mehrmaligem Hinweis auf die bereits abgeschlossene Amtshandlung dem Beschwerdeführer ein weiterer Alkomattest als „Probemessung“ gewährt, „um ihm vor Augen zu führen, dass eine gewisse Wartezeit vermutlich einen Einfluss auf das Messergebnis haben würde, weil der Körper ständig Alkohol abbaut“. Diese Messung fand kurz nach 3:00 Uhr, jedenfalls nach dem Abschluss der Amtshandlung, statt. Die genaue Uhrzeit ist nicht mehr nachvollziehbar. Die dabei erzielten Werte betrugen 0,39 mg/l und 0,41 mg/l. Der Messstreifen wurde nicht ausgehändigt, sondern vom Meldungsleger einbehalten, „da es sich hiebei nicht um ein Beweismittel, sondern um eine Gefälligkeit meinerseits gehandelt hat.“ Der Meldungsleger wurde aufgrund der geringeren Messwerte weiter mit Fragen bedrängt, „ob man nicht noch etwas machen könne“.

 

Im Zuge des Verfahrens wurde nachträglich vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers angegeben, dass der Beschwerdeführer zuletzt um 2:00 Uhr ein Gläschen Sekt konsumiert habe, wobei kurz vor Aufbruch dieses ausgetrunken worden sei. Das Trinkende sei etwa um 2:10 Uhr gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich daher zum Zeitpunkt der Amtshandlung in einer Anflutungsphase befunden und der rund 50 Minuten nach Trinkende erzielte Messwert von 0,39 mg/l würde beweisen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Lenkens keine Alkoholisierung von über 0,4 mg/l gehabt habe.

 

Dieses Vorbringen lässt jedoch völlig außer Acht, dass beim Beschwerdeführer um 2:44 Uhr ein Atemluftalkoholgehalt von 0,44 mg/l gültig gemessen wurde und dieser binnen ca. 20 Minuten bei der „Probemessung“ auf 0,39 mg/l abgebaut wurde. Eine verfahrensrelevante Anflutungsphase ist daher augenscheinlich nicht gegeben, da die „Probemessung“ ohnehin einen niedrigeren Wert ergab. Es war daher kein ärztliches Gutachten mehr dazu einzuholen, da es sich offenkundig um einen Erkundungsbeweis handelt.

 

Seitens der belangten Behörde wurde eine amtsärztliche Rückrechnung der Alkoholbeeinträchtigung angefordert. Diese ergab, dass ausgehend von einer Alkoholisierung von 0,39 mg/l um 3:05 Uhr von einem wahrscheinlichen Wert zur Tatzeit von 0,88 Promille auszugehen ist. Dieser Wert korrespondiert ebenfalls mit dem gemessenen Wert von 0,44 mg/l Atemluftalkoholgehalt.

 

Der Beschwerdeführer hat keine Blutabnahme und Bestimmung des Blutalkoholgehaltes veranlasst.

 

Das Verwaltungsstrafregister weist eine Vormerkung aus dem Jahr 2009 auf.

 

Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Verfahrensakt.

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

§ 5 Abs. 1 StVO lautet:

Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

 

Gemäß § 99 Abs. 1b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

 

Der verwertbare Atemluftalkoholgehalt von 0,44 mg/l um 2:44 Uhr wurde im Rahmen der Amtshandlung des Meldungslegers erzielt. Das Ende einer Amtshandlung wird von den amtshandelnden Personen bestimmt und nicht vom Betroffenen (vgl. VwGH 24.4.2014, 2012/02/0134, 25.9.1991, 91/02/0028). Der Meldungsleger teilte dem Beschwerdeführer mehrmals mit, dass die Probemessung außerhalb der durchgeführten Amtshandlung stattfindet. Die Probemessung hat daher keinen Einfluss auf die bereits erfolgte Amtshandlung bzw. sind die Messwerte nicht anstelle der 1. Messwerte als Beweismittel heranzuziehen. Aus den erzielten „Probemesswerten“ ist überdies eindrucksvoll ersichtlich, dass der Körper den aufgenommenen Alkohol rasch wieder abbaut.

 

Ein – wie hier – unbedenkliches Ergebnis einer Atemluftmessung, welche eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben hat, kann nur durch eine – vom Beschwerdeführer selbst zu veranlassende – Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes widerlegt werden (vgl. VwGH 28.06.2013, 2011/02/0038; 24.09.2010, 2009/02/0242, ua.).

 

Nach der sich darstellenden Aktenlage hat der Beschwerdeführer die im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen bzw. zu verantworten.

 

Das Verfahren hat keine Umstände hervorgebracht, welche den Beschwerdeführer entlasten und somit sein Verschulden ausschließen hätten können, sodass gemäß § 5 Abs. 1 VStG zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Es ist damit auch die subjektive Tatseite der vorgeworfenen Übertretung als erfüllt zu bewerten.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Betreffend die Strafbemessung wird auf die zutreffende Begründung im behördlichen Straferkenntnis verwiesen; ein derartiger Verweis ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zulässig (siehe die in Walter-Thienel, Band I, 2. Auflage E48, E58 und E 60 zu § 60 AVG (Seite 1049ff) sowie E19 zu § 67 AVG (Seite 1325) zitierten VwGH-Erkenntnisse.

 

Die Mindeststrafe (wie in der Beschwerde beantragt) konnte nicht verhängt werden, da eine einschlägige Vormerkung vorliegt.

 

Es war daher, wie im Spruch angeführt, zu entscheiden.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Karin Lederer