LVwG-800098/9/Bm/AK

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin lediglich vorgebracht, das Strafverfahren sei einzustellen, da das Produkt im eigenen Haus eingebaut worden sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich (LVwG) zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Ver­­waltungsstrafakt, insbesondere in die Anzeige der Polizeiinspektion N samt Lichtbilder sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. Dezember 2014, an der der Bf teilgenommen hat und gehört wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Vom Bf wurde das Lagerhausgebäude im Standort x, x, mit der Absicht gekauft, dieses Gebäude zu einem Wohnhaus mit jedenfalls vier Wohnungen umzubauen.

Für den Umbau dieses Gebäudes hat der Bf von der Firma J, bei der er bis zum Jahr 2004 tätig war, Haustüren, Innentüren, Fenster und Wintergartenelemente gekauft. Geplant war, diese Türen und Fenster­elemente beim Wohnhaus einzubauen. Im Zuge des Umbaues wurde vom Bf festgestellt, dass die angekauften Elemente zum Einbau im gegenständlichen Gebäude nicht geeignet sind.

In der Zeit vom 1. August 2014 bis 29. August 2014 wurden diese Türen und Glaselemente in einem Schauraum im Gebäude in der x, x, zum Kauf angeboten. Vor diesem Gebäude wurden vom Bf mehrere Schilder aufgestellt, die folgende  Aufschriften enthielten:

„Total-Abverkauf

Fenster - 50 %

Haustüren - 50 %

Wintergarten-Elemente - 50 %

x

Schauraum“

 „Haustürenabverkauf

x

1/2 Preis“.

Bei der Eingangstür zum Schauraum wurde ein Schild angebracht mit dem Vermerk:

„Schauraum ist offen“.

Das Grundstück war zum Tatzeitpunkt frei zugänglich; direkt am Grundstück führt eine Straße vorbei. Über die auf den Schildern angegebene Telefonnummer verfügt der Bf.

Der Bf besitzt keine Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Handelsgewerbes.

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf den Akteninhalt sowie die Aussagen des Bf vor dem LVwG. Die Anbringung der Schilder mit den oben beschriebenen Texten vor und auf dem Grundstück des Bf wird von diesem nicht bestritten.

5. Das LVwG hat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

Nach Abs. 4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regel­mäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

5.2. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).

Die vom Bf beim Grundstück x, x, angebrachten Schilder mit dem Verkaufshinweis sind jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekanntzumachen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass die Tätigkeit des Handelsgewerbes entfaltet wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es beim – der Ausübung eines den Gegenstand eines Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbieten auf den zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden an (vgl. VwGH 10.4.1987, 86/04/0170).

Der auf den Schildern ersichtliche Text lässt nach objektiven Gesichtspunkten jedenfalls den Schluss zu, dass Tätigkeiten aus dem Bereich des Handelsgewerbes angeboten werden.

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht fest, dass die Verkaufsschilder für einen nicht eingeschränkten Kreis von Personen ersichtlich waren und der Schauraum frei zugänglich war. Die Ankündigungen auf den Schildern lassen auch keinen Zweifel offen, dass die unter das Handelsgewerbe fallenden Tätigkeiten vom Bf angeboten und von ihm ausgeführt werden sollen. 

Es entsteht bei den Kunden jedenfalls der Eindruck, dass die gewerbliche Tätig­keit auf Rechnung und Gefahr des Bf angeboten wird.

Soweit der Bf vorbringt, es sei nicht beabsichtigt gewesen, das Handelsgewerbe regelmäßig auszuüben, sondern lediglich Türen etc., die für den Eigengebrauch nicht verwendbar gewesen seien, abzu­verkaufen, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes es auf das Motiv des Bf nicht ankommt, sondern lediglich auf den Eindruck, den der Bf bei den anzuwerbenden Kunden hinterlässt. Dies ist im gegenständlichen Fall jedenfalls die Entfaltung des Handelsgewerbes.

Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit ist nach der Bestimmung des § 1 Abs. 4 letzter Satz GewO 1994 der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, das heißt, es gilt als Gewerbe­ausübung.

5.3. Zum Verschulden ist auszuführen, dass gemäß § 5 Abs. 1 VStG bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen ist, sofern dem Bf ein Entlastungsnachweis nicht gelingt. Eine solche Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Bf nicht gelungen.

Es wäre am Bf gelegen, vor Durchführung der geplanten Verkaufstätigkeit bei der zuständigen Behörde Erkundigungen über die rechtlichen Vorschriften einzuholen.

6. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

6.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

6.2. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bf eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt; strafmildernd oder straferschwerend wurde kein Umstand gesehen. Die belangte Behörde hat die vom Bf angegebenen persönlichen Verhältnisse, nämlich ein monatliches Nettoein­kommen von 1.480 Euro, Schulden von ca. 380.000 Euro und Sorgepflichten für die Ehegattin, berücksichtigt.

Die verhängte Geldstrafe ist im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens angesiedelt, sodass die Strafe nicht überhöht ist.

Ergänzend ist anzuführen, dass durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Bf jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb und volkswirtschaftliche Interessen verletzt wurden und war dies im Unwert der Tat zu berücksichtigen. Die verhängte Geldstrafe ist auch aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bf künftighin vor weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war damit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier