LVwG-300377/13/BMa/BD/SH

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Beschwerdeführer am 16.05.2014 zugestellt wurde, wurde von M.G. die rechtzeitig beim Magistrat Steyr einlangende Beschwerde vom 5. Juni 2014 erhoben.

Der Akt wurde dem Oö. LVwG mit Schreiben vom 2. Juli 2014 am 4. Juli 2014 vorgelegt.

I.3. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 25. Juli 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu der keine der ordnungsgemäß geladenen Parteien gekommen waren. Als Zeugin wurde D.P. einvernommen.

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

M.G. war im inkriminierten Tatzeitraum Gewerbeinhaber der Firma M.G. in S., x.

Frau E.D., geb. x, wurde von der Firma M.G. in der Zeit von November 2012 bis zumindest 18. Februar 2013 in der Betriebsstätte dieser Firma in S., x, in einem Kaffeehaus als Kellnerin beschäftigt und mit 17 Stunden pro Woche beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet, obwohl E.D. mit 30 Stunden pro Woche beschäftigt wurde.

Die Meldungen zur OÖ GKK wurden vom Bf an die Steuerberatung GmbH Mag. E.H. übertragen und in dieser Kanzlei war im inkriminierten Tatzeitraum D.P. für die Durchführung der Meldungen zuständig. Die Meldungen an die OÖ GKK erfolgten im Regelfall von der S. GmbH Mag. E.H. nach Verständigung der Kanzlei durch den jeweiligen Kunden.

Es kann nicht festgestellt werden, ob eine derartige Meldung an die S. GmbH vom Bf hinsichtlich der Beschäftigung der E.D. im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche ergangen ist.

Eine Kontrolle, aus der sich ergeben hätte, dass die erforderliche Meldung bei der OÖ GKK unterlassen wurde, wurde vom Bf nicht durchgeführt.

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt und den Ausführungen des Bf in der Beschwerde ergibt. Die einvernommene Zeugin P. konnte sich an die von ihr getätigten Meldungen im Jahr 2012 nicht mehr erinnern und sie konnte damit auch keinen Beitrag zur Sachverhaltsfeststellung leisten.

Vom Bf wird gar nicht behauptet, die Meldung hinsichtlich des korrekten Stundenausmaßes der Beschäftigung der E.D. sei rechtzeitig an die OÖ GKK erstattet worden.

Zu Gunsten des Bf wird davon ausgegangen, dass er eine Meldung hinsichtlich der Erhöhung des Beschäftigungsausmaßes jedoch an die Steuerberatungskanzlei rechtzeitig erstattet hat. Das Vorliegen eines effizienten Kontrollsystems konnte jedoch weder aufgrund der Aktenlage noch aufgrund der Angaben in der Beschwerde festgestellt werden. Es wird auch nicht angezweifelt, dass die Meldungen für den Bf an die OÖ GKK üblicherweise durch die Steuerberatungskanzlei Mag. H. S. GmbH durchgeführt wurden. Allein die Durchsicht der Lohnkonten, die von der Steuerberatungskanzlei erstellt wurden, wonach E.D. mit 30 Stunden pro Woche abgerechnet wurde, vermag eine fehlende Kontrolle des Bf hinsichtlich der rechtzeitigen Erstattung von Meldungen zur OÖ GKK nicht zu ersetzen.

II.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

II.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ord­nungs­widrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollver­sicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

II.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der Bf E.D. im Ausmaß von 30 Wochenstunden beschäftigt, jedoch nur eine Beschäftigung von 17 Wochenstunden zur OÖ GKK gemeldet.

Damit hat er das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.

II.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

II.3.4. Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass er durch effiziente Kontrollen des Steuerberatungsbüros dafür Sorge getragen hätte, für die Einhaltung der Bestimmungen des ASV zu sorgen.

Dem Bf ist somit fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen und damit auch die ihm angelastete Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht.

II.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

II.3.6. Der Beschwerdeführer ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen (2.500 Euro monatliches Nettoeinkommen und keine Sorgepflichten) nicht entgegengetreten, diese Feststellungen werden daher auch dem Verfahren vor dem Oö. LVwG zu Grunde gelegt. Die belangte Behörde hat im Spruch zwar ausgeführt, dass es sich um eine Wiederholungstat nach dem ASVG handelt, in der Begründung jedoch festgehalten, dass strafmildernd die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bf gewertet wurde. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt sind keine Verwaltungsvorstrafen ersichtlich, sodass zu Gunsten des Bf davon ausgegangen wird, dass er verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist. Die verhängte Geldstrafe von 500 Euro unterschreitet auch die Mindeststrafe im Falle der erstmaligen Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem ASVG.

Damit aber ist die verhängte Geldstrafe als sehr milde bemessen und nicht überhöht, sodass sich weitere Abwägungen zur Festsetzung dieser Geldstrafe erübrigen.

Eine Korrektur der auch sehr milde bemessenen Ersatzfreiheitsstrafe von
48 Stunden, die nicht in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, kann aufgrund des Verbots der reformatio in peius nicht erfolgen.

II.3.7. Zumal der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann