LVwG-840050/11/Kl/IH LVwG-840052/5/Kl/IH

Linz, 09.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über den Antrag der W G für den W g GmbH, L, vertreten durch W K & P, x, x, vom 29. Dezember 2014, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Auftrag­geberin Marktgemeinde A betreffend das Vorhaben „N F in der Gemeinde A, G“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 23. Jänner 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Dem Antrag vom 29. Dezember 2014 wird gemäß §§ 1, 2 und 7
Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006,
LGBl. Nr. 130/2006 in der Fassung LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 12. Dezember 2014 für nichtig erklärt.

 

II.      Die Marktgemeinde A als Auftraggeberin wird verpflich­tet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für Nachprüfungsverfahren und einst­weilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2014 hat die W G für den W g GmbH
(im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12. Dezember 2014, nach welcher beabsichtigt ist, der Bietergemeinschaft E-W W und B B den Zuschlag zu erteilen, sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprü­fungsverfahren zu untersagen, gestellt. Weiters wurde der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass es sich gegenständlich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich, welcher im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben wurde, handle.

 

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014, der Antragstellerin zugestellt am
19. Dezember 2014, sei mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, dem Angebot der B E, B B, den Zuschlag zu erteilen.

 

In der Bewerberinformation wurde unter Punkt 7.3.1. Teil A festgelegt, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werde, wobei der Preis mit 80 %, die Qualität der Leistung mit 20 % (davon entfallen
50 % auf das Umsetzungskonzept und 50 % auf Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals) gewichtet werde.

 

Von der Antragstellerin wurde am 17. Oktober 2014 fristgerecht und ausschrei­bungs­konform ein Teilnahmeantrag sowie am 18. November 2014 ein Angebot gelegt.

 

Das Interesse am Vertragsabschluss wurde von der Antragstellerin im Antrag näher dargelegt.

 

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Entscheidung wurde ausgeführt, dass in Punkt 5. der Bewerberinformation Eignungsnachweise von den Bewerbern zu erbringen seien. So habe der Bewerber die Befugnis, Zuver­lässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen nachzuweisen. Weiters müsse für den Fall einer Bewerbung als Bewerbergemeinschaft jedes Mitglied der Gemeinschaft den Nachweis erbringen. Für den Fall der Weitergabe von Leistungen an einen Subunternehmer sei auch für diesen der Nachweis zu erbringen.

 

Die E-W AG verfüge als A-Partnerin nicht über die erforderliche Befugnis für die General­übernehmerleistungen; es fehle ihr die notwendige Befugnis, insbesondere die notwendige Gewerbeberechtigung eines Bauträgers bzw. eines Baumeisters. Sie könne mangels der erforderlichen Befugnisse in dieser Konstellation nicht als Generalübernehmerin auftreten. Entsprechend der Bewerberinformation müsse aber jeder Bewerber für sich die erforderlichen Eignungen nachweisen und sei eine Substitution der Befugnis durch andere Bieter der B nicht möglich.

 

Gemäß Punkt 5.7. der Bewerberinformation könne der Nachweis über die Befug­nisse im Wege einer Eigenerklärung durch die Teilnehmer im Teilnahmeantrag erklärt werden. In Punkt 5.3. der Bewerberinformation werde geregelt, was vom Bieter (der Bietergemeinschaft) nachzuweisen sei. Demnach habe der Bewerber nachzuweisen, dass er über die erforderliche Befugnis für die Durchführung des Auftrages verfügt. Bewerber, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihre Berufsqualifikation einholen müssen, haben ein darauf gerichtetes Verfahren möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ablauf der Angebotsfrist, einzuleiten. Es sei der Nachweis zu erbringen, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein entsprechender Antrag eingebracht worden sei.

 

Es sei daher davon auszugehen, dass die von der B E und B B vorgelegte Eigenerklärung nicht eingehend genug oder aber gar nicht durch die Auftraggeberin überprüft oder aber eine solche Eigenerklärung nicht in den Teilnahmeunterlagen der B E und B B übermittelt worden sei.

 

Die Antragstellerin habe in ihrem Teilnahmeantrag die Eigenerklärung abgegeben und verfüge über die für diesen Bauauftrag notwendigen Befugnisse, insbeson­dere über die notwendigen Gewerbeberechtigungen für Bauträger-, Baumeister- und Immobilientreuhänderleistungen, um einen derartigen Generalübernehmer­auf­trag durchzuführen.

 

Am 1. Dezember 2014 habe im Gemeindeamt A das Vergabe­gespräch stattgefunden. Aufgrund einer Terminüberschneidung sei es der Antrag­stellerin nicht möglich gewesen, daran teilzunehmen, weshalb die über­arbeitete Kalkulation und der neu berechnete Generalübernehmeraufschlag von 11.90 % mit Schreiben vom 25. November 2014 der Auftraggeberin übermittelt worden sei.

 

Die Zuschlagsentscheidung sei aufgrund der dargestellten ausschreibungs- und gesetzwidrigen Bewertung der Angebote sowie der Verletzung der in § 70 BVergG 2006 festgelegten Grundsätze des Vergabeverfahrens rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.

 

Zum Schaden wurde vorgebracht, dass durch die Nichterteilung des Zuschlages der Antragstellerin der kalkulierte Gewinn von ca. 15 % vom Generalüber­nehmer­aufschlag sowie dem Aufschlag für Sonderfachleute entgehen werde. Darüber hinaus sei durch die Angebotslegung ein Personal- und Materialaufwand entstanden sowie seien die Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung zu berücksichtigen. Zudem drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht darauf, dass

-      das Vergabeverfahren gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006, insbesondere den in § 19 BVergG 2006 festgelegten Grundsätzen durchge­führt wird;

-      das Angebot entsprechend den vorgegebenen Qualitätskriterien und den Grundsätzen des § 19 BVergG 2006, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter sowie dem Gebot der Sicherstellung eines fairen Wettbewerbes, bewertet wird;

-      ihr Angebot, welches bei einer ausschreibungs- und gesetzeskonformen Bewertung das technisch und wirtschaftlich günstigste ist und gemäß den Aus­schreibungsbedingungen sämtliche erforderlichen Eignungen bzw. Befug­nis­se gemäß § 70 BVergG 2006 erfüllt, bei der Zuschlags­entscheidung nicht zum Zug gekommen ist, obwohl sie die Bestbieterin gewesen wäre;

-      in eventu Angebote, bei welchen Gründe gemäß § 129 BVergG 2006 vorliegen, auszuscheiden gewesen wären,

verletzt.   

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Marktgemeinde A (kurz: Auftraggeberin) am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 12. Jänner 2015 wurde ausgeführt, dass der Auftraggeberin mit Abgabe der Bewerberunterlagen für das Vergabeverfahren am 9. Oktober 2014 die Eigenerklärung und die drei geforderten Eignungs­nachweise beruflicher Zuverlässigkeit, Befugnis und finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit gemäß Punkte 5.2., 5.3. und 5.4. der Bewerberinformation von der Bewerbergemeinschaft E-W und B B bestätigt wurden. Mit den Unterlagen wurde eine dreiseitige Referenz­projektliste mit zwölf Projekten übermittelt, wovon elf Projekte als Generalübernehmer ausgeführt wurden. Es bestand keine Veranlassung, die Eigenerklärungen zu überprüfen und weitere Bewerbungsunterlagen von der Bietergemeinschaft einzufordern.

 

Über mehrmalige Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich wurden von der Auftraggeberin Unterlagen, wie Befugnisnachweise der Bieter­gemeinschaft, Referenzliste, Teilnahmeantragsunterlagen der Antragstellerin und präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Angebot der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Bekanntmachung, Kostenzusammen­stel­lung, Schriftverkehr mit der Antragstellerin und präsumtiven Zuschlags­empfängerin sowie Bewertungstabelle, vorgelegt.

 

3.1. Mit Eingabe vom 8. Jänner 2015 hat die Bietergemeinschaft E AG und B B GmbH, W, Einwendungen erhoben und beantragt, den Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 12. Dezember 2014 ab- in eventu zurückzuweisen. Es wurde auf die Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlagen hingewiesen. Die Behauptung eines Fehlens der Berechtigung für eine kaufmännische Abwicklung von General­übernehmerleistungen könne nicht nachvollzogen werden. Eine derartige Berechtigung gehe jedenfalls mit der Unternehmereigenschaft bzw. dem Vorliegen einer Gewerbeberechtigung einher. Anhaltspunkte für eine unvollständige oder rechtswidrige Angebotsprüfung seitens der Auftraggeberin seien nicht zu Tage getreten.

 

3.2. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom
31. Dezember 2014, LVwG-840051/3/Kl/Rd/BRe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 2. März 2015, untersagt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und vorge­legten Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 23. Jänner 2015 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Es haben sämtliche Verfahrensparteien teilgenommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

4.1.1. Für das Vorhaben F in der Gemeinde A wird das Grundstück von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellt und hat sich nunmehr die Auftraggeberin entschlossen, die Finanzierung selbst zu übernehmen. Weil für die Abwicklung eines solchen Projektes der Auftraggeberin die erforderlichen Ressourcen fehlen und ein Fixpreis als Obergrenze gewährleistet sein soll, hat sich die Auftraggeberin für die Variante eines Generalübernehmers (kurz: GÜ) entschieden, weil die Auftraggeberin bei der Abwicklung, den zu vergebenden Aufträgen und der Auswahl und Erstellung der Firmenlisten sich ein Mitspracherecht sichern wollte. Die konkrete Abwicklung und auch Rechnungsprüfung ist beim GÜ gelegen, insbesondere trägt das wirtschaftliche Risiko und die Haftung der GÜ.

 

4.1.2. In der Amtlichen Linzer Zeitung vom 29. September 2014, Folge 20,
Seite 23 f, wurden Generalübernehmerleistungen für den F in A im Verhandlungsverfahren bekannt gemacht. Gegenstand des Auftrages ist die technische und kommerzielle Abwicklung des Bauvorhabens als Generalübernehmer, wobei die Bauausführung nicht durch den Auftragnehmer selbst zu erbringen ist. Als maximale Errichtungskosten  einschließlich der Kosten für die Planung und Einrichtung sind ca. brutto 1.356.000 Euro angegeben.

 

4.1.3. Nach der Bewerberinformation für das Vergabeverfahren ist das Ende der Abgabefrist für Teilnahmeanträge mit 21. Oktober 2014, 12.00 Uhr bestimmt. Nach Punkt 3.1. der Bewerberinformation hat der Auftraggeber vor Beginn der Generalübernehmerfindung einen Architektenwettbewerb durchgeführt und ist der Wettbewerbsgewinner vom Auftraggeber für die Büroleistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung beauftragt. Die Beauftragung eines dritten Planers soll durch den Auftragnehmer erfolgen. Auftragsgegenstand ist die eigenverant­wortliche technische und kommerzielle Abwicklung des gesamten Bauvorhabens einschließlich der baulichen Umsetzung durch einen Generalübernehmer. Der Auftrag umfasst die Beauftragung eines dritten Planers und die Koordination und Überwachung der Planung sowie der bauausführenden Leistungen durch den Auftragnehmer jeweils in dessen Namen, jedoch auf Rechnung des Auftrag­gebers. Der Auftragnehmer schuldet den gesamt­ verantwortlichen Neubau eines F in A, wobei die Bauausführung nicht durch den Auftragnehmer selbst, sondern durch von ihm beauftragte Dritte erfolgt. Der Auftragnehmer schließt die erforderlichen Verträge mit den bauausführenden Unternehmen im eigenen Namen ab. Leistungen der Bauausführung sind nicht Gegenstand des Auftrages und der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Leistungen der Bauausführung selbst zu erbringen. Die gesamten Tätigkeiten des Auftragnehmers sollen darauf gerichtet sein, dass das Projekt hinsichtlich der architektonischen Ausgestaltung, der Planungs-, Bau-, Betriebs- und Erhaltungs­kosten dem Grundsatz größtmöglicher Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit Rechnung trägt (Punkt 3.2. der Bewerberinformation). Der Umfang der Planungsleistungen des Auftragnehmers umfasst alle über den Vorentwurf, Entwurf und die Einreichplanung hinausgehenden Büroleistungen, insbesondere die Ausführungs- und Detailplanung, Kostenermittlungsgrundlage, die künstlerische Oberleitung, die geschäftliche Oberleitung und die technische Oberleitung sowie die örtliche Bauaufsicht und die Baustellenkoordination. Mit den Teilleistungen Ausführungs- und Detailplanung, künstlerische Oberleitung und 66 % technische Oberleitung hat der Auftragnehmer einen Architekten mit aufrechter Befugnis und entsprechender Erfahrung zu beauftragen (Punkt 3.2.1. der Bewerberinformation). Der Auftrag umfasst die gesamte technische und kommerzielle Abwicklung des Bauvorhabens, einschließlich der Projektsteuerung und Durchführung des Bauvorhabens durch den Auftragnehmer im eigenen Namen und auf Rechnung des Auftraggebers (Generalübernehmer) (Punkt 3.2.2. der Bewerberinformation).

Gemäß Punkt 4.2. der Bewerberinformation sind Bewerbergemeinschaften zugelassen. Gemäß Punkt 5.1. der Bewerberinformation muss für den Fall einer Bewerbung als Bewerbergemeinschaft jedes Mitglied der Gemeinschaft den Nachweis der Eignung erbringen. Zum Nachweis der Befugnis ist unter Punkt 5.3. ausgeführt, dass der Bewerber nachzuweisen hat, „dass er über die erforderliche Befugnis für die Durchführung des Auftrages verfügt“. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Punkt 5.5.) hat der Bewerber als Mindestan­forderung nachzuweisen, dass er in den letzten fünf Jahren zumindest drei kommunale Hochbauvorhaben (Neubau, Errichtung oder Sanierung), sowie zumindest ein Projekt betreffend die Errichtung, Generalsanierung und/oder den Umbau einer Feuerwehr für einen kommunalen Auftraggeber als Bauträger, Generalübernehmer, Baubetreuer oder in vergleichbarer Funktion abgewickelt hat (Punkt 5.5.2. der Bewerber­information). Für den Nachweis der Referenz­projekte ist die im Teilnahmeformular vorgesehene Referenzliste zu verwenden. Für jedes Referenzprojekt sind die Informationen laut Formular zur Verfügung zu stellen, sämtliche Lücken sind auszufüllen. Für den Nachweis der Mindestanforderung nach diesem Punkt 5.5. sowie für die Auswahl gemäß Punkt 6.2. werden nur Referenzprojekte berücksichtigt, die in dieser Liste angeführt werden und für die das Formular jeweils vollständig ausgefüllt ist. Der Bewerber hat in der Liste der Referenzprojekte zu jedem Projekt mindestens folgende Informationen anzuführen:

-      Bezeichnung und Beschreibung des Bauvorhabens, Auftraggeber und Ansprechperson beim Auftraggeber;

-      Bezeichnung der Funktion des Bewerbers und aussagekräftige Beschrei­bung der erbrachten Leistungen des Bewerbers (Leistungsbeschreibung), weitere Angaben zur Beurteilung der Vergleichbarkeit des Leistungs­inhaltes gemäß diesem Punkt 5.5.3.;

-      ....

 

Als Aufträge mit vergleichbarem Leistungsinhalt gelten Aufträge, die

-      die Durchführung von Hochbauvorhaben als Generalübernehmer, Bauträger, Baubetreuer oder in vergleichbarer Funktion,

-      mit komplexem Leistungsbild (z.B. inklusive Planungsleistungen und Finanzierung)

-      betreffende Projekte mit vergleichbarer Größenordnung gemessen an den Herstellungskosten zum Gegenstand haben (Punkt 5.5.3. der Bewerber­information).

 

 

Hat der Bewerber in einem Referenzprojekt im Rahmen einer Arbeits­gemein­schaft mitgewirkt, wird das Referenzprojekt nur berücksichtigt, wenn der Anteil des Bewerbers jeweils 50 % des Auftragswertes des Referenzprojektes übersteigt. Der Anteil des Bewerbers ist beim jeweiligen Referenzprojekt zu nennen (Punkt 5.5.3. letzter Absatz).

Die Befugnis, Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers zur Durchführung des gegen­ständlichen Auftrages müssen während des gesamten Vergabeverfahrens nachweislich gegeben sein (Punkt 5.6.).

In Punkt 6.2. der Bewerberinformation wurden für die Auswahl der am besten geeigneten Bewerber als Auswahlkriterien die einschlägigen Erfahrungen und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgesetzt und näher ausgeführt.

 

4.1.4. Die Bietergemeinschaft (kurz: B; präsumtive Zuschlagsempfängerin) E W AG (kurz: E) und B B GmbH hat einen Teilnahmeantrag eingebracht und als vorgesehenen Leistungsteil für die E die kaufmännische Geschäftsleitung und kaufmännische Abwicklung und für die B B GmbH die technische Geschäftsleitung und Projektleitung angeführt. Subunternehmer wurden nicht genannt. In der Referenzprojektliste der E wurden zwölf Projekte angeführt, darunter elf als Generalübernehmer bzw. Contractor, davon acht im kommunalen Bereich. Eine Referenz betrifft den Partner der B. Die Bauvorhaben F und Umbau S (einzige Referenz betreffend F) sowie B O wurden in Bietergemeinschaft mit der B B GmbH übernommen (vgl. Angaben in der mündlichen Verhandlung; entsprechende Angaben über die Leistung in einer B, die Ansprechperson des Auftraggebers sowie des Anteiles des Bewerbers in Prozent beim Referenzprojekt fehlen in der Referenzprojektliste), bei den übrigen angeführten Bauvorhaben wurden für Baumeisterleistungen entsprechend gewerblich Befugte als Subunternehmer beigezogen (vgl. Angaben in der mündlichen Verhandlung; entsprechende Angaben des Anteiles des Bewerbers in Prozent beim Referenzprojekt fehlen in der Referenzprojektliste). Die Referenzprojektliste der B B GmbH führt im Wesentlichen Baumeisterarbeiten, Generalunter­nehmerleistungen sowie Baulei­tung bei überwiegend nicht öffentlichen Auftraggebern an.

 

Eine Beurteilung bzw. Bewertung der Teilnahmeanträge wurde von der Auftraggeberin nicht vorgelegt. Eine Auswahl nach den Auswahlkriterien ist nach den vorgelegten Unterlagen nicht ersichtlich.  Nach Auskunft wurden sämtliche Bewerber zur Angebotsabgabe eingeladen.

 

4.1.5. Die Angebotsunterlagen (für die zweite Stufe des Vergabeverfahrens) sind in Teil A (Verfahrensordnung), Teil B (Leistungsbeschreibung) und Teil C (Entwurf Leistungsvertrag, Generalübernehmervertrag) gegliedert.

 

Teil B der Angebotsunterlage regelt:

In Punkt 5. (Eignungsnachweise) wird geregelt, dass die Befugnis, Zuver­lässigkeit, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters zur Durchführung des gegenständlichen Auftrages während des gesamten Vergabeverfahrens nachweislich gegeben sein muss. Der Auftraggeber behält sich vor, im Verlauf des Vergabeverfahrens von den Bietern Nachweise zum Vorliegen der Eignung zu verlangen, um festzustellen, ob die Eignung nach wie vor gegeben ist. Hat der Bieter eine Eigenerklärung gemäß Punkt 5.7. der Bewerberinformation abgegeben, wird der Auftraggeber gemäß § 70 Abs. 3 BVergG vor Zuschlagserteilung jedenfalls die Vorlage der festgelegten Nachweise vom in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger verlangen.

In Punkt 6.2.4. ist festgelegt: Im Angebot ist ferner das für das Projekt konkret vorgesehene Schlüsselpersonal (Projektleiter, Stellvertreter des Projektleiters und Bauleiter) anzuführen. Für diese Personen sind folgende Informationen auszuführen:

-      Name des Projektleiters/Stellvertreters des Projektleiters/Bauleiters;

-      Schul-/Universitätsausbildung Fachbereich Bauwesen/Baumeisterprüfung;

-      Zusatzausbildung in den Bereichen Projektmanagement, Baukoordination oder andere einschlägige Bereiche;

-      einschlägige Berufserfahrung (Bauwesen, Bauträger) in Jahren;

-      Anzahl der Projekte in vergleichbarer Position, aufgegliedert nach den Bereichen Errichtung, Sanierung oder Umbau einer Feuerwehr oder einer vergleichbaren Einrichtung und Errichtung, Sanierung oder Umbau sonstiger kommunaler Hochbauten.

 

Für die Angaben sind die Formblätter gemäß /b-1 bis /b-3 zum Angebotsformular zu verwenden. Diese können auch elektronisch nachgebildet werden.

Im Punkt 7.3. sind die Zuschlagskriterien ausgeführt. Der Zuschlag wird gemäß den nachstehenden Zuschlagskriterien dem technisch und wirtschaftlich güns­tigs­ten Angebot erteilt (Bestbieterprinzip), wobei die einzelnen Zuschlagskriterien wie folgt gewichtet werden:

-      Preis                                                                  80 % (  8.000 Punkte)

-      Qualität der Leistung                                           20 % (  2.000 Punkte)

 

davon entfallen auf Umsetzungskonzept                50 % (  1.000 Punkte)

Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals 50 % (  1.000 Punkte)

Gesamt                                                           100 % (10.000 Punkte)

 

Es können maximal 10.000 Punkte vergeben werden. Bei Punktegleichstand entscheidet der günstigere Preis.

Unter dem Zuschlagskriterium „Preis“ wird der vom Bieter im Angebotsformular angebotene Generalübernehmeraufschlag bewertet. Die für die Optionen angebo­tenen Preise fließen in die Preisbewertung nicht ein.

Unter dem Zuschlagskriterium „Qualität der Leistung - Umsetzungskonzept“ werden die Umsetzungskonzepte auf Plausibilität geprüft und inhaltlich und formal bewertet. Die Umsetzungskonzepte werden auf Basis der Angaben der Bieter zu den im Punkt 6.2.3. festgelegten Mindestangaben bewertet. Unter dem Zuschlagskriterium „Qualität der Leistung - Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals“ werden Berufserfahrung und Qualifikation des namhaft gemachten Projektleiters, des Stellvertreters sowie des Bauleiters anhand der im Punkt 6.2.4. geforderte Angaben gewertet.

 

Gemäß Teil B - Leistungsbeschreibung der Angebotsunterlagen hat der General­über­nehmer einen Architekten für die Teilleistungen Ausführungs- und Detail­planung, künstlerische Oberleitung und 50 % der technischen Oberleitung zu beauftragen. Die darüber hinausgehenden Leistungen und für die Herstellung des Leistungserfolges (Neubau F) notwendigen Büroleistungen sowie  Leistungen der örtlichen Bauaufsicht sind vom Auftragnehmer oder von ihm beauftragten Dritten (Subunternehmer) zu erbringen. Auch die Beauftragung der Sonderfachleute gehört zum Leistungsumfang des Generalübernehmers, soweit Sonderfachleute nicht direkt vom Auftraggeber oder von dem vom Auftraggeber beauftragten Planer beauftragt werden. Als solche Leistungen von Sonder­fachleuten sind genannt Statik, Haustechnik, Elektrotechnik und Bauphysik (Punkt 2.3. der Leistungsbeschreibung). Die Erbringung von Leistungen der Bauausführung durch den Auftragnehmer selbst ist ausgeschlossen sowie auch die Weitergabe der Bauausführung an einen Generalunternehmer (Punkt 2.4. letzter Absatz der Leistungsbeschreibung). Der Auftragnehmer hat den Auftrag­geber umfassend und effizient über alle das Bauvorhaben betreffende Umstände, insbesondere Planungs- und Baufortschritt, sowie die Kostenentwicklung zu informieren. Insbesondere umfasst das Informations- und Berichtswesen die Aufbereitung von vom Auftraggeber zu treffenden Entscheidungen, insbesondere kostenrelevante Entscheidungen, insbesondere durch Aufzeigen der möglichen Handlungsalternativen, der Kostenfolgen im Einzelnen und für das gesamte Bauvorhaben, Informationen über die eingeholten Angebote und die beab­sichtigte Vergabe von Leistungen und regelmäßig und bei Bedarf Informationen über die Kostenentwicklung, regelmäßiges Berichtswesen über den Planungs- und Baufortschritt sowie die Dokumentation der für die Umsetzung des Bauvor­habens wesentlichen Umstände, insbesondere Dokumentation der (kosten­relevanten) Auftraggeberentscheidungen. Der Auftragnehmer hat im Rahmen des Umsetzungskonzeptes Vorschläge für das Berichts- und Informationswesen sowie die regelmäßige Abstimmung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu machen (Punkt 2.6. der Leistungsbeschreibung).

Gemäß Punkt 6.2.1. des Teiles A der Angebotsunterlage sind dieser ein Angebotsformular, ein Formular für Umsetzungskonzept, das Formular /b-1 für Projektleiter, das Formular /b-2 für Projektleiterstellvertreter, das Formular /b-3 für Bauleiter sowie ein Formblatt c für Subunternehmer angeschlossen. In den Formularen /b-1 bis 3 betreffend Angaben zum Schlüsselpersonal (Projektleiter, Projektleiterstellvertreter, Bauleiter) ist jeweils eine Rubrik für Schul-/Univer­sitätsausbildung, Zusatzausbildungen (Projektmanagement, Baukoordination, andere), einschlägige Berufserfahrung in Jahren (Bauwesen, Bauträger), Anzahl der Projekte (Feuerwehr) in vergleichbarer Position und Anzahl der Projekte (kommunale Hochbauvorhaben) in vergleichbarer Position vorgegeben.

 

Die Angebotsunterlagen enthalten in Teil C - Entwurf Leistungsvertrag den General­übernehmervertrag. In dessen Anlage /2 - Eigenleistungen des Auftrag­nehmers sind für die gesamte technische und kommerzielle Abwicklung des Bauvorhabens insbesondere Planungsleistungen, insbesondere Erstellung der Kostenermittlungsgrundlagen, künstlerische Oberleitung, 50 % der technischen Oberleitung vorgesehen, insbesondere Zusammenstellung der Ausschreibungs­unterlagen für alle Leistungsbereiche, Durchführung der notwendigen Ausschrei­bungs­verfahren, Einholung, Überprüfung und Gegenüberstellung aller Angebote und Ausarbeitung der Vergabevorschläge, Erstellung von Werkverträgen, Aufstellung eines Zeitplanes, Feststellung der anweisbaren Teil- und Schluss­zahlungen, monatliche Zwischenberichte mit Hochrechnungen an den Auftraggeber, örtliche Bauaufsicht, wie z.B. Überwachung auf Übereinstimmung mit den Plänen, Leistungsverzeichnissen, Verträgen, direkte Verhandlungs­tätigkeit mit den ausführenden Unternehmen, örtliche Koordination aller Lieferungen und Leistungen, Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Aufmessungen, Prüfung aller Rechnungen auf Richtigkeit und Vertragsmäßigkeit, Führung des Baubuches, Abnahme der Bauleistungen, Antrag auf behördliche Abnahmen und Teilnahmen an den entsprechenden Verfahren, Übergabe des Bauwerkes, Abnahme des Bauwerkes nach einzelnen Gewerken mit Mängel­protokollen, die Objektbetreuung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjäh­rungs­fristen, Überwachung der Beseitigung von Mängeln, Planungs- und Baukoordination, Projektmanagement und Bauverwaltung, wie Projektsteuerung, Ablaufplanung, Organisationsplanung, Berichtswesen, Qualitätskontrolle und Mängelbehebung, Bauverwaltung mit kaufmännischer Abwicklung, Erstellen der Endabrechnung und allenfalls Leistungen der Sonderfachleute.

 

4.1.6. Die Eigenerklärung für E führt Gewerbeberechtigungen für Elektro­technik, HKLS, Schlosser, jene für B B GesmbH für Baumeistergewerbe an. Entsprechende Nachweise liegen vor.

 

4.1.7. Das Angebot der B (undatiert) umfasst ein Umsetzungskonzept, in welchem Herr H K als Federführer und direkter Ansprechpartner des Auftraggebers benannt wird, Anlage /b-1 bis 3 (Formblätter für Schlüssel­personal) unausgefüllt, Formblatt /c (Subunternehmer) unausgefüllt sowie gesonderte Blätter für Angaben über die personelle Ausstattung samt jeweils dem Lebenslauf des Federführenden, des Projektleiters, des Projektleiter­stellvertreters, des Bauleiters und des Bauleiterstellvertreters. Während die jeweilige Schulausbildung und die Anzahl der Jahre der Berufserfahrung aus dem jeweiligen Lebenslauf erschlossen werden kann, ist die weiters geforderte Angabe der Anzahl der Projekte (F) in vergleichbarer Position und die Anzahl der Projekte (kommunale Hochbauvorhaben) in vergleichbarer Position hinsichtlich Projektleiter, Projektleiter-Stellvertreter und Bauleiter (wie in den Formularen gefordert) aus den Lebensläufen nicht ersichtlich. Der nominierte Bauleiter weist in seinem Lebenslauf weder eine einschlägige Ausbildung noch Berufserfahrung (Bauwesen, Bauträger) in seinem Lebenslauf auf noch Projekte (Feuerwehr, kommunale Hochbauvorhaben) in vergleichbarer Position. Gleiches gilt auch für den Bauleiter-Stellvertreter.

Subunternehmer sind nicht benannt, sämtliche Leistungen, auch hinsichtlich Sonderfachleute, werden selbst erbracht.

 

4.1.8. Die Auftraggeberin hat eine Bewertungstabelle, Generalübernehmer­aufschlag, F A vorgelegt, eine verbale Bewertung liegt nicht auf. Sämtlichen Bewerbern wurde beim Zuschlagskriterium Qualität die Höchstpunktezahl zuerkannt.

 

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014, bei der Antragstellerin eingelangt am
19. Dezember 2014, wurde im Postweg mitgeteilt, dass die Zuschlagserteilung an die E-W und B B (x, x) mit einem geprüften Generalübernehmeraufschlag in der Höhe von 10,8 % beabsichtigt ist. Die Bietergemeinschaft ist als Bestbieterin hervorgegangen.

 

4.1.9. Zur Aufgabenaufteilung in der B wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die E die Federführung übernimmt, das heißt Ansprechperson für die Gemeinde und für die Gewerke bei der Projektabwicklung ist. Sie versteht sich als Poststelle, bei der aller Schriftverkehr einlangt und gesammelt wird und bei der auch die Rechnungen geprüft, festgestellt und abgerechnet werden. Die E betreut die von ihr mit Gewerbeberechtigung abgedeckten Gewerke in technischer Hinsicht, die bautechnischen Belange werden vom B-Partner betreut.  Die GÜ-Aufgaben der kaufmännischen Geschäftsleitung (E) werden angegeben mit Rechnungsabwicklung hinsichtlich des Auftraggebers, des A-Partners und der Ausführenden, also Eingang der Rechnungen, Prüfung der Rechnungen, Einmahnung von Zahlungen, auch Überprüfung der Erbringung der Leistung generell und qualitativ, also klassische Projektsteuerungsleistungen, weiters Erstel­lung der Kostenermittlungsgrundlagen, wie Mengen- und Massenerfassung, Erstellung der konkreten Leistungsverzeichnisse  jeweils nach Gewerbe­berechtigung der E (bautechnische durch den B-Partner), sowie Zusammenführung sämtlicher Leistungsverzeichnisse bei der federführenden E, Prüfung der Angebote je nach Gewerbeberechtigung, gemeinschaftliche Erstellung des Projektzeitplanes, Vertretung nach außen sowie gegenüber dem Auftraggeber sowie Funktion als Ansprechperson. Berichte und Kosten­über­wachung sind Angelegenheiten der federführenden E, hinsichtlich Bauleis­tungen unter Heranziehung des B-Partners. Die örtliche Bauaufsicht macht jeder B-Partner je nach seiner Gewerbeberechtigung, wohl aber unter Gesamtkoordination der E. Diese übernimmt auch die Objektbetreuung, Mängelprüfung und -beseitigung und Gewährleistung. Projektsteuerung, Ablauf­planung, Berichtswesen und Kostenkontrolle sind Aufgaben der federführenden E. Die Aufteilung der GÜ-Leistungen wurde mit 10 % federführende Leistungen, 30 % Leistungen der Elektrik und HKLS und 60 % Bauleistungen angegeben. Hochbauverantwortlichkeit und Projektleitung übernimmt die B B. Da aber die Projektleitung nur bei den Baubesprechungen anwesend ist, ist der Ansprechpartner vor Ort und Überwachender der Ausführung der einzelnen Gewerke der Bauleiter als rechte Hand des Projektleiters. Der Bauleiter (und sein Stellvertreter) koordiniert die einzelnen Gewerke und Leistungen, er wird von der E gestellt. Lediglich im Zusammenhang mit Bauleistungen wird der A-Partner mit der entsprechenden Baumeistergewerbeberechtigung beigezogen, wie zur betreffend Bauleistungen zu erfolgenden Rechnungsprüfung, Erstellung der Leistungsverzeichnisse für Bauleistungen, Prüfung der Angebote hinsichtlich Bauleistungen, zu Bauzeitplan und zur örtlichen Bauaufsicht hinsichtlich Bauleis­tungen.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Unterlagen sowie die von den Parteien eingebrachten Schriftsätze und Äußerungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber im Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinden. Das gegen­ständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des
Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfü­gungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen des Unterschwellenbereiches anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene, gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene, nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach
§ 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 2 Z 16 lit. a sub.lit. dd BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

5.3. Gemäß § 2 Z 14 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006,
BGBl. I Nr. 17/2006 i.d.F. BGBl. II Nr. 292/2014, ist Bietergemeinschaft ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes, das Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen zum Inhalt haben kann.

Gemäß § 2 Z 37 BVergG 2006 sind Unternehmer Rechtsträger, wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Zusammenschlüsse dieser Personen und/oder Einrichtungen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeits- und Bietergemeinschaften, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleis­tungen anbieten.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grund­sätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 20 Abs. 2 BVergG 2006 können Arbeitsgemeinschaften und Bieterge­mein­schaften Angebote oder Teilnahmeanträge einreichen, sofern nicht in der Ausschreibung aus sachlichen Gründen die Teilnahme oder die Bildung von Arbeits- oder Bietergemeinschaften für unzulässig erklärt wurde. Im Auftragsfall schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung.

Gemäß § 69 Z 3 BVergG 2006 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuver­lässigkeit beim Verhandlungsverfahren grundsätzlich spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.

Gemäß § 70 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabe­verfahren teilnehmen, ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finan­zielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungs­fähigkeit zu belegen haben. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist.

Bewerber oder Bieter können ihre Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungs­fähigkeit auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unter­nehmer konkret verfügt (§ 70 Abs. 2 BVergG 2006).

Gemäß § 70 Abs. 6 BVergG 2006 hat im Falle der Angebotslegung durch eine Arbeitsgemeinschaft oder eine Bietergemeinschaft jedes Mitglied die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nach Maßgabe der Abs. 2 und 3 nachzuweisen.

Gemäß § 123 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien. Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen, ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuver­lässigkeit des Bieters bzw. - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere, ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 129 Abs. 2 Z 2 und 7 BVergG 2006 sind Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist, oder den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote auszuscheiden.

 

5.4. Aufgrund der Sachverhaltsfeststellungen hat die präsumtive Zuschlags­empfängerin einen Teilnahmeantrag abgegeben, in welchem sie jeweils für die B-Partner Eigenerklärungen hinsichtlich der jeweils vorhandenen Befugnisse abgegeben hat. Sie wurde zum weiteren Verfahren durch die Auftraggeberin zugelassen, indem sie zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde. Die Teilnahme­unterlagen und die Ausschreibungsunterlagen wurden nicht bekämpft. Sowohl die Zulassung zum weiteren Verfahren als auch die Aufforderung zur Angebots­abgabe wurden nicht bekämpft. Sie sind daher bestandfest geworden. Hingegen ist gemäß § 123 Abs. 2 Z 2 BVergG 2006 auch bei der Angebotsprüfung die Befugnis zu prüfen und darf gemäß den Grundsätzen nach § 19 BVergG 2006 nur an befugte Unternehmer die Vergabe erfolgen. Angebote von Bietern, deren Befugnis nicht gegeben ist, sind gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden. Gleiches gilt auch für die Leistungsfähigkeit. Es war daher auch im Rahmen der Prüfung der Zuschlagsentscheidung die Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu prüfen. Es wurde im Zuge des Teilnahmeantrages eine konkrete Aufteilung der Aufgaben der B-Partner angegeben und entsprechend dieser Aufgabenaufteilung in einer Eigenerklärung die jeweils bei den B partnern vorliegenden Befugnisse angeführt und dann auch durch Nachweise belegt. Fraglich dabei ist, ob die konkret ausgeschriebene Generalübernehmerleistung in trennbare Leistungsteile mit jeweils den konkreten Leistungsteilen zuordenbaren Befugnissen aufgeteilt werden kann.

Ohne Zweifel steht fest, dass der als Bauauftrag ausgeschriebene Generalüber­nehmerauftrag von einem Unternehmer mit Baumeistergewerbe, welcher gemäß § 99 GewO als Generalist installiert ist, übernommen und ausgeführt werden kann. Insbesondere ist der Baumeister gemäß § 99 Abs. 2 GewO 1994 auch berechtigt, die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leiten. Lediglich bei der Ausfüh­rung dieser Arbeiten hat er sich, ausgenommen speziell angeführter Arbeiten, befugter Gewerbetreibender zu bedienen.

Im Umkehrschluss kann aber nicht zwingend abgeleitet werden, dass der GÜ-Auftrag als Gesamtauftrag nicht in verschiedene gesonderte Leistungsteile zerlegt werden könnte, wobei einzelne Leistungsteile nicht einer Gewerbe­berechtigung eines Baumeisters bedürfen. Dazu zählen insbesondere rein organisatorische und kaufmännische Aufgaben, wie sie auch in der mündlichen Verhandlung durch die federführende E, konkret Poststelle, Schriftverkehr, Sammlung von Rechnungen, Zahlungsanweisungen und Mahnungen, aber auch verschiedene Koordinationsaufgaben, angeführt wurden. Es wäre daher anhand der konkreten Angaben über die Aufgabenaufteilung zwischen den B-Partnern die Erbringung der Gesamtleistung in Leistungsteilen denkbar und möglich, wobei nicht jeder B-Partner hinsichtlich aller Leistungsteile die Befugnis aufweist, sondern jeder B-Partner nur für den ihm zukommenden Leistungsteil die erforderliche Befugnis aufweist. Dabei ist auch nicht außer Acht zu lassen, dass im Grunde der Aufgabenumschreibung in der Ausschreibungs­unterlage wesentliche Planungs- und Projektierungsleistungen für die B-Partner entfallen. Wohl aber ist auch zu berücksichtigen, dass der überwiegende Teil des Gesamtauftrages Baumeisterleistungen umfasst, was auch vom präsumtiven Zuschlagsempfänger so eingeschätzt wurde. Ob die angegebene Aufgabenaufteilung bzw. Aufteilung der Leistungsteile auch in der Ausführung praktikabel ist, war hingegen im Vergabenachprüfungsverfahren nicht zu beurteilen.

Wesentlich in die rechtliche Beurteilung war hingegen einzubeziehen, dass gemäß § 76 BVergG 2006 zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen kann. Dies bedeutet, dass der Unternehmer - sofern es sich nicht um den Gesamtauftrag handelt - auch seine Befugnis durch einen anderen Unternehmer (Subunternehmer) ersetzen kann. Auch diese Bestimmung setzt eine Teilbarkeit des Auftrages in verschiedene Leistungsteile voraus.

Ähnlich argumentiert auch Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundes­vergabegesetz 2006, Kommentar, SpringerWienNewYork, RZ 56 f zu § 70, „dass es darauf ankommt, dass jedes Mitglied die Befugnis für den Leistungsteil nachweisen kann, den es konkret erbringen wird. Bei einem heterogenen Leistungsgegenstand ist dies nicht gleichbedeutend mit der Befugnis für die Erbringung des Gesamtauftrages. Im Falle von Teilleistungen, für die keine Befugnis erforderlich ist, bedeutet dieses Erfordernis etwa, dass die Mitglieder der A oder der B, die diese Teilleistungen erbringen, keinen Nachweis betreffend ihre Befugnis beibringen müssen. Ist hingegen der Leistungsgegen­stand derart homogen, dass für alle Teilleistungen dieselbe Befugnis notwendig ist, dann muss jedes Mitglied diese Befugnis nachweisen können. Welche Befugnis ein Mitglied einer B demnach nachweisen muss, richtet sich auch nach den Angaben im Angebot, welche Teilleistungen die einzelnen Mitglieder erbringen sollen“. In weiterer Folge wird auch ausgeführt, dass es bei einem heterogenen Leistungsgegenstand jedenfalls unproblematisch erscheint, dass einzelne Befugnisse nur bei einem Subunternehmer vorliegen müssen, die fehlende eigene Befugnis durch die Befugnis des Subunternehmers somit substituiert werden kann. Anders ist dies nur bei einem homogenen Leistungs­gegenstand zu sehen, bei dem nur im Wege einer Weitergabe des gesamten Auftrages an den Subunternehmer die Substitution der fehlenden eigenen Befugnis erfolgen kann. Bei einem homogenen Leistungsgegenstand hat daher der Bieter jedenfalls über die erforderliche Befugnis zu verfügen, unabhängig davon, ob er sich zur Erbringung einzelner Leistungsteile eines Subunternehmers bedienen will oder nicht.

Ähnlich argumentiert auch T. Jaeger im oa. Kommentar in RZ 25ff zu § 76: „Allerdings bestimmt die Art der Leistung darüber, welche Befugnis bzw. welcher Befugnisumfang vom einzelnen B/A-Mitglied konkret nachzuweisen ist. Umfasst der Leistungsgegenstand ausschließlich Teile, für die dieselbe Befugnis erforderlich ist (homogene Leistung), so haben alle Mitglieder der B/A diese Befugnis nachzuweisen. Erfordert die Gesamtleistung unterschiedliche Befugnisse in verschiedenen Fachrichtungen (heterogene Leistung), so genügt es, wenn jedes Mitglied der B/A die Befugnis für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachweist.“

 

Wenn hingegen die Antragstellerin sich auf Punkt 5.1. und Punkt 5.3. der Bewerberinformation stützt, so ist ihr entgegenzuhalten, dass alleine der Wortlaut dieser Bestimmungen „muss jedes Mitglied der Gemeinschaft den Nachweis erbringen“ nicht zwingend eine dem Gesetzestext des BVergG widersprechende Bestimmung darstellt, sondern im Sinn des BVergG (vgl. dazu VwGH vom 27.10.2014, 2012/04/0066, wonach Festlegungen in der Aus­schreibung gesetzeskonform zu lesen sind) auch gelesen werden kann und zu lesen ist, dass jedes Mitglied den Nachweis für den ihm zukommenden Leistungsteil zu erbringen hat. Dies ist ja jedenfalls für die weitere Bestimmung, dass bei dem Fall der Weitergabe der Leistungen an einen Subunternehmer “auch für diesen der Nachweis zu erbringen ist“, ebenfalls nur so zu sehen, dass für den dem Subunternehmer zukommenden Leistungsteil der Nachweis zu erbringen ist.

 

Gemäß §§ 19 Abs. 1, 123 Abs. 2 Z 2 und 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 und Punkt 5.6. der Bewerberinformation und Teil A Punkt 5. der Angebotsunterlage muss aber auch die technische Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Zuschlags­entscheidung/-erteilung gegeben sein. Einer diesbezüglichen anhand der Vorgaben gemäß Punkt 5.5. und 6.2. der Bewerberinformation erforderlichen Prüfung hält aber das Angebot der B nicht stand. Wie ein Vergleich der Anforderungen der Bewerberinformation (Punkt 5.5.3.) mit den Angaben der B-Partner hinsichtlich der Referenzprojekte und des (nicht angeführten) Ansprechpartners und Eigenanteiles an der Leistungserbringung unschwer zeigt, hat der Auftraggeber das Vorliegen der von ihm vorgegebenen Bedingungen nicht überprüft. Es ist daher schon die Eignung während des gesamten Vergabeverfahrens in Zweifel zu ziehen.

 

5.5. Dem Nachprüfungsantrag kommt jedenfalls insofern Berechtigung zu, als dem Bestangebot der Zuschlag erteilt werden soll (Punkt 7.3.1. von Teil A der Angebotsunterlage). Es ist daher neben dem Preis (80 %) auch die Qualität der Leistung mit 20 % Gewichtung als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen und dieses Kriterium neben Umsetzungskonzept auch in Erfahrung und Qualifikation des Schlüsselpersonals unterteilt. Unter letzterem ist die Berufserfahrung und Qualifikation des namhaft gemachten Projektleiters, dessen Stellvertreters sowie des Bauleiters anhand der in Punkt 6.2.4. geforderten Angaben zu bewerten.

Wie aber in den obigen Feststellungen dargelegt wurde, enthalten die vom präsumtiven Zuschlagsempfänger vorgelegten Lebensläufe nicht jene Angaben, die in den den Angebotsunterlagen angeschlossenen Formularen b/1 bis 3 ange­fordert werden, und auch nicht die in Punkt 6.2.4. der Angebotsunterlagen, Teil A anzuführenden Informationen. Dies betrifft insbesondere die geforderte Ausbil­dung der genannten Schlüsselpersonen sowie die anhand von konkret anzufüh­renden Projekten nachzuweisende Berufserfahrung der konkret angeführ­ten Schlüsselpersonen. Der Auftraggeber ist gleichermaßen wie der Bieter an die Ausschreibungsbedingungen, welche nicht angefochten wurden und daher bestandsfest geworden sind, gebunden. Es ist daher die Prüfung der Qualifikation nicht möglich und auch nicht erfolgt und eine Bewertung mit der Höchstzahl der zu vergebenden Punkte (1.000 Punkte) bei diesem Kriterium jedenfalls offen­sichtlich nicht gerechtfertigt.

Ebenfalls ist eine Prüfung des Umsatzkonzeptes nicht nachvollziehbar.

Unter diesen Voraussetzungen ist aber, weil im Übrigen die vorliegenden Angebote hinsichtlich ihrer Preisgestaltung beim GÜ-Aufschlag sehr nahe beisammen liegen, eine andere Reihung bzw. Umreihung der Angebote nicht ausgeschlossen, sondern wahrscheinlich. Es war daher die angefochtene Zuschlagsentscheidung aufzuheben.

 

6. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 der Auftraggeber zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) zu verpflichten.

 

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antragstellerin in Höhe von 113,20 Euro sowie für die Einwendungen der mitbeteiligten Partei (präsumtiven Zuschlagsempfängerin) in Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.

 

8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor. Die aufgeworfene Rechtsfrage war im Grunde des Beweisergebnisses im konkreten Einzelfall zu entscheiden.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt