LVwG-800025/40 - 800030/35/Bm/AK

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt, mit E-Mails vom 30. Mai 2012 und 14. Juni 2012 habe die E-W W AG Abwasserentsorgung - als eine aus der Verwaltung der Statutarstadt Wels ausgegliederte Einheit - die Gewerbebehörde ersucht, für ein Kanalbauvorhaben im größeren Umfang in der L S die vorübergehende Zufahrt von der S auf das Betriebsgelände der Z f-s GmbH zu genehmigen.

Es sei im zweiten Mail vom 14. Juni 2012 auch darauf hingewiesen worden, dass diese Vorgangsweise mit den Anrainern abgesprochen worden sei.

Auch der Bf selbst habe diesbezüglich mit dem verantwortlichen Leiter der W G, Herrn Senatsrat Dr. B S, telefoniert. In diesem Telefonat sei dem Bf zugesichert worden, dass im Hinblick auf den über­geordneten Zweck einer geordneten Abwicklung der Kanalbaustelle auch die Gewerbebehörde kein Problem in der Öffnung dieser Zufahrt sehe und weitere diesbezügliche Akte der Z f-s GmbH nicht erforderlich seien.

Zur Abwicklung der Baustelle sei das Offenhalten der Schiebetore unabdingbar gewesen. Abgesehen davon, werde auch bestritten, dass die in Rede stehenden Schiebetore zu den inkriminierten Tatzeitpunkten offen gestanden seien.

Dennoch sei das bekämpfte Straferkenntnis erlassen worden. Begründend sei lediglich ausgeführt worden, dass die objektive Tatseite als erwiesen anzusehen sei. Das Geschlossenhalten der Schiebetore während der Nachtzeit sei im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren als Basis für die Berechnung der Lärm­beeinträchtigung der Nachbarn herangezogen und auf dieser Basis die erwähnte Betriebsanlagengenehmigung erlassen worden. Eine Betriebsanlagen­geneh­migung hätte eventuell gar nicht oder nur unter strengeren Auflagen erlassen werden können, wenn gewünscht gewesen sei, dass die in Rede stehenden Schiebetore auch in der Nacht offen gehalten werden sollten. Damit würden sich die Begründungsausführungen auch schon wieder erschöpfen.

Der Vorhalt einer konsenslosen Änderung würde einem vermeintlich einge­schränk­ten Betriebsanlagenkonsens der Z f-s GmbH zugrunde liegen, demzufolge das „Offenhalten der Schiebetore“ während der Nachtzeit verboten sein solle. Dies sei unzutreffend:

Der von der Behörde zitierte Bescheid aus 1994 sehe im Spruch kein konkretes Verbot des Offenhaltens der Schiebetore während der Nachtzeit vor; insbe­sondere fehle eine entsprechende auflagenmäßige Bestimmung. Der Hinweis der Behörde auf eine Verhandlungsschrift vom 5. April 1994 und ein schall­technisches Projekt aus 1993 vermöge diese Bestimmtheits- und Vollstreck­barkeitsmängel nicht zu kompensieren. Nach der Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes könnten nämlich aus Unterlagen nur dann rechtsverbindliche Verhal­tensanordnungen abgeleitet werden, wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien:

a)   Im Spruch müsse zumindest ein Verweis auf die Unterlagen enthalten sein.

b)   Die Unterlage müsse dem Bescheid angeschlossen sein.

c)   Der Inhalt der Unterlage müsse eindeutig sein, also konkrete Ge- und Verbote enthalten.

Diese Voraussetzungen seien im gegenständlichen Fall nicht erfüllt, weil

a)   weder im Bescheid aus 1994, noch in jenem aus 2007 ein ausdrücklicher Verweis auf das schalltechnische Projekt enthalten sei,

b)   keinem der Bescheide das schalltechnische Projekt tatsächlich angeschlossen sei und

c)   das schalltechnische Projekt nur deskriptive Beschreibungen, aber keine normativen Ge- und Verbote enthalte.

Das schalltechnische Projekt sei daher kein begrenzender Bestandteil des Betriebsanlagenkonsenses.

Dazu sei weiters darauf hinzuweisen, dass die Verhandlungsschrift vom
5. April 1994 keine Wendung dahingehend, dass „das gesamte Betriebsareal nördlich des W M in der Nachtzeit durch vier Schiebetore für LKW- und PKW-Verkehr abgesperrt (wird)“, enthalte. Festgehalten sei dort lediglich Folgendes: „Der nördliche Bereich des M soll während der Nachtzeit mittels Schiebetore von den LKW- und PKW-Parkplätzen getrennt werden.“

Damit sei schon aufgrund der Formulierung „soll“ aber keinerlei normative Anordnung verbunden, wobei Schiebetore an sich errichtet seien und auch diesbezüglich ein konsensgemäßer Zustand bestehe. Es gebe sohin weder einen Konsensinhalt, noch einen aus dem gewerberechtlichen Konsens erschließenden zwingenden Polizeibefehl an die Z f-s GmbH dahingehend, dass diese Schiebetore geschlossen zu bleiben haben.

Überdies finde sich in der zitierten Verhandlungsschrift lediglich der Wortlaut, dass das Betriebsareal von den Parkplätzen in der Nacht getrennt werden solle, weshalb eine Auslegung dahingehend, dass damit ein Absperren bzw. ein Ver­sperren der Schiebetore gemeint sei, keinesfalls zulässig und rechtsrichtig sei.

Im Übrigen wäre, selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass durch die ange­führten Wendungen in Verhandlungsschrift bzw. schalltechnischem Projekt eine Beschränkung des Betriebsanlagenkonsenses gegeben wäre, diese nicht aus­reichend bestimmt: denn es sei schlicht nicht festgelegt, welche Schiebetore in der Nachtzeit abgesperrt werden sollen bzw. wo diese Schiebetore genau situiert sein sollten. Der Strafvorwurf sei somit auch in diesem Lichte unberechtigt.

Ferner sei im Strafvorwurf nicht einmal objektiviert, wie weit die fraglichen Schiebetore im jeweils vorgeworfenen Tatzeitraum tatsächlich geöffnet gewesen sein sollen und ob die konkrete Öffnungsweite überhaupt hingereicht hätte, die von der Behörde offenbar besorgten KFZ-Fahrbewegungen zuzulassen; geschweige denn würden tatsächliche Fahrbewegungen vorgeworfen. Der Straf­vorwurf sei somit nicht nur unberechtigt, sondern auch nicht hinreichend konkre­tisiert.

Die zuvor zitierten Bestimmungen im schalltechnischen Projekt und der Verhand­lungsschrift würden daher lediglich erkennen lassen, dass ein Absperren der Schiebetore nicht verfügt werde und sohin keine diesbezügliche Einschränkung des Betriebsanlagenkonsenses gegeben sei.

Zudem könnten Aussagen des schalltechnischen Projektes mangels ausreichen­der Bestimmtheit keine rechtsverbindliche Wirkung entfalten. Der Bf sei der Auffassung, „....., dass die dem Genehmigungsbescheid zugrundeliegende Anlagenbeschreibung den Genehmigungskonsens nicht notwendig begrenzt. Unerhebliche Abweichungen und Änderungen können vorgenommen werden, ohne dass eine Konsensänderung erwirkt werden muss. Insofern ist von einer gewissen Elastizität des Genehmigungskonsenses auszugehen.

Wie elastisch der Genehmigungskonsens ist, hängt maßgeblich vom Grad der Konkretisierung des Genehmigungsgegenstandes und der Formulierung der belastenden Nebenbestimmungen durch die Behörde ab. Dies sei anhand von Beispielen erläutert: Wird bei der Genehmigung einer Heizungsanlage eines Gewerbebetriebes, die für flüssige Brennstoffe geeignet ist, hinsichtlich der Brennstoffart keine Festlegung getroffen, so ist anzunehmen, dass der Anlagen­­betreiber bei der Wahl des (flüssigen) Brennstoffes frei ist. Wird bei einem Kraft­W bloß der Hauptbrennstoff festgelegt, können (unter Beachtung der Emis­sionsgrenzwerte und der sonstigen Emissionsbegrenzungen) andere Brennstoffe zugefeuert werden. Wird keine Betriebszeit vorgeschrieben, so ist ein
24-Stundenbetrieb erlaubt“ (Schwarzer, Die Genehmigung von Betriebsanlagen [1972], 373).

Da das Absperren der Schiebetore in der Nachtzeit weder im Genehmigungs­bescheid bzw. dessen Nebenbestimmungen konkret vorgeschrieben worden sei, noch sich in der Verhandlungsschrift vom 5. April 1994 bzw. im schalltechnischen Projekt entsprechende normative Einschränkungen finden würden, könne dem Bf schon objektiv nicht vorgehalten werden, gegen den Genehmigungskonsens verstoßen zu haben und sei das bekämpfte Straferkenntnis daher rechtswidrig.

Abgesehen davon sei auch darauf hinzuweisen, dass es eine Serviceleistung der Z f-s GmbH gegenüber dem E-W gewesen sei, dass Schiebe­tore auf dem Anlagengelände, die ansonsten - um die Kommunikations­basis zwischen den Nachbarn und dem Einschreiter unabhängig vom gegebenen gewerberechtlichen Betriebsanlagenkonsens zu verbessern - in der Nachtzeit grundsätzlich geschlossen seien, im Sommer 2012 vermehrt geöffnet gewesen seien. Das E-W habe die Z f-s GmbH ersucht, zur leichteren Abwicklung seiner Großbaustelle, die Tore geöffnet zu halten.

Im Übrigen wäre die in Punkt 1.2. erwähnte Korrespondenz als Anzeige einer emissionsneutralen Anlagenänderung im Sinne des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO zu werten. Gemäß § 345 Abs. 6 GewO sei auch schon aus diesem Grund in Wahr­heit eine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für das Offenhalten der Schiebetore gegeben, zumal ein Kenntnisnahmebescheid nach der genannten Bestimmung lediglich deklarativ wäre. Ferner werde lediglich das Offenhalten als solches vorgeworfen. Es sei gar nicht objektiviert, dass zu den vorgeworfenen Tatzeiträumen es tatsächlich zum Durchfahren von LKW gekommen sei, sodass eine Änderung der Betriebsanlagengenehmigung dem Strafvorwurf gar nicht zu entnehmen sei.

Sofern es tatsächlich zu einer Öffnung von Schiebetoren auch nach 22.00 Uhr gekommen sein sollte, so liege dem keinesfalls ein subjektiv vorwerfbares Ver­halten des Einschreiters zugrunde.

Da ordnungsgemäß eine Anzeige gemäß § 81 Abs. 2 Z 9 GewO erstattet worden sei und auch diesbezüglich ein entsprechendes Gespräch zwischen dem Bf und dem Leiter der Gewerbebehörde stattgefunden habe, liege auch schon deshalb rein subjektiv kein Verschulden vor. Gerade in einem Fall wie dem gegenständ­lichen sei der Bf sehr darauf bedacht, dass sämtliche Geschehnisse auf der Betriebsanlage in enger Abstimmung mit der Gewerbebehörde vor sich gehen.

Grundsätzlich habe der Bf dann, wenn man entgegen den obigen Ausführungen davon ausgehen wolle, dass objektiver und subjektiver Tatbestand erfüllt sei, einen Rechtsanspruch auf Absehen von der Strafe und Einstellung des Verfah­rens, da die Behörde unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen bei der Beurteilung der subjektiven Tatzeit ein Verschulden seitens des Bf in jedem Fall gänzlich zu verneinen oder zumindest als äußerst geringfügig anzusehen haben werde. In konkreto sei das Verschulden des Bf insofern jedenfalls bloß gering­fügig, als der gegenständliche Begehungsfall hinter dem in den von der Behörde herangezogenen Normen typischerweise angesprochenen Unrechts- und Schuld­gehalt zurückbleibe. Auch seien die Folgen dieser Handlung unbedeutend, da keinerlei Umweltschäden oder auch keinerlei Nachbarbeeinträchtigungen aufge­treten seien. Die mit der Strafhöhe von 1.500 Euro gegebene Ausschöpfung des Strafrahmens von nahezu der Hälfte der Höchststrafe sei weit überzogen: Nach den in § 19 VStG verwiesenen Strafzumessungsgründen der §§ 32 bis 35 StGB sei es als besonderer Milderungsgrund zu werten, wenn ein Beschuldigter die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen habe. Der achtenswerte Beweg­grund liege im gegenständlichen Fall hierin, dass die Kanalbaustelle unstrittig im öffentlichen Interesse liege und das Unternehmen des Bf gerade in Berücksich­tigung dieses öffentlichen Interesses dem W E-W dessen Ansinnen grund­sätzlich gestattet habe.

Erschwerungsgrund sei keiner gegeben.

Es wird sohin der Antrag gestellt:

Die Berufungsbehörde wolle nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung dieser Berufung Folge geben und

-       das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos beheben und gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG die Einstellung des Strafverfahrens verfügen;

-       das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos beheben und gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG die Einstellung des Strafverfahrens verfügen;

in eventu

-       das bekämpfte Straferkenntnis dahingehend abändern, dass der Bf mit Bescheid ermahnt werde;

in eventu

-       das bekämpfte Straferkenntnis dahingehend abändern, dass die Strafhöhe erheblich abgesenkt werde.

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Ver­waltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberöster­reich vorgelegt.

3.1. Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG ent­scheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3
Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Ver­waltungsstrafakt und Durchführung mündlicher Verhandlungen am 2. April 2014, 25. Juni 2014, 28. August 2014 und 14. Jänner 2015. An diesen Verhandlungen haben der Rechtsvertreter des Bf sowie die Vertreter der belangten Behörde teil­genommen. Als Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht wurden einvernommen Herr Mag. A vom M W, G, die Nachbarn Frau R und Herr Ing. W L, Frau M M und Herr F M, Herr Ing. H R als Vertreter der E-W W AG sowie Herr N A, welcher Mitarbeiter der Firma Z f-s GmbH ist.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Eingaben vom 20. Mai 1992, 2. Oktober 1992 und 9. August 1993 hat die (vormals) Z f-s GmbH & Co KG einen Antrag auf Änderung der beste­henden Betriebsanlage im Standort L, W, die das gegenständliche Betriebsareal betreffen, gestellt. Diesem Ansuchen wurden zahlreiche Projektsunterlagen, unter anderem auch ein schalltechnisches Projekt vom 18. Oktober 1993 betreffend LKW-Abstellplatz, beigelegt. Diese Projektsunterlagen wurden der Beurteilung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zugrunde gelegt.

In der über dieses Ansuchen am 5. April 1994 abgehaltenen mündlichen Ver­hand­lung wurde vom beigezogenen technischen Amtssachverständigen in Befund und Gutachten ausdrücklich auf diese schalltechnischen Projekte Bezug genom­men und wurden in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung im Befund des Sachverständigen die wesentlichen Vorhaben und Beurteilungsgrundlagen, die sich aus dem Ansuchen und den beigelegten Projektsunterlagen ergeben haben, aufgenommen.

Im Befund (Seite 13 der Verhandlungsschrift) des gewerbetechnischen Amts­sach­verständigen wird ausdrücklich Folgendes festgehalten:

„- Der nördliche Bereich des M soll während der Nachtzeit mittels Schiebetüre von den LKW- und PKW-Parkplätzen getrennt werden.

- Nördlich des M sind während der Nachtstunden keine LKW- und PKW-Fahrbewegungen vorgesehen.“

Im oben zitierten Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom
19. September 1994 wurde im Spruch ausdrücklich diese Verhandlungsschrift vom 5. April 1994 zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärt (Seite 9 des Bescheides).

In der Verhandlungsschrift wird ausdrücklich auf das schalltechnische Projekt vom 18. Oktober 1993 verwiesen. In diesem schalltechnischen Projekt wird unter Punkt „Beschreibung“ (Seite 6) Folgendes angeführt:

„Das gesamte Betriebsareal nördlich des W M wird in der Nachtzeit (22.00 Uhr bis 06.00 Uhr) durch vier Schiebetore für den LKW- und PKW-Verkehr abgesperrt.“

In der Zeit vom 14. Juni 2012 bis 28. September 2012 wurde im Bereich der L S, so auch im Bereich der Betriebsanlage der Z f-s GmbH, von der E-W W AG ein Kanalbau durchgeführt. Für die Errichtung dieses Kanals waren Grabungsarbeiten sowie straße

n­­wiederherstellungsarbeiten notwendig. In der Zeit vom 20. August bis 5. September 2012 wurde auch in der Nacht gearbeitet.

Aufgrund der Grabungsarbeiten war die Zufahrt zum Betriebsgelände der Z f-s GmbH im Bereich der Tankstelle, wo sich nach den Plan­unterlagen, die mit dem Orthofoto übereinstimmen, Schiebetor 3 befindet, nicht befahrbar. Dieser Umstand wurde Herrn Dr. Z von der E-W W AG mitgeteilt.

Von der E-W W AG wurde am 30. Mai 2012 per E-Mail auch Kontakt mit Senatsrat Dr. S vom M W aufgenommen und diesem mitgeteilt, dass es durch die Bauführung zu einer Blockade der Zufahrt der Firma Z beim Tor an der Nordwestseite des Betriebsareals (im Bereich der Tankstelle) komme, weshalb um Zustimmung ersucht werde, dass die Z f-s GmbH vorübergehend von der S auf das Betriebs­gelände zufahren könne.

Ebenso erfolgte ein Gespräch zwischen Dr. S und Dr. Z. Auch in diesem Gespräch ging es um die vorübergehende Zufahrt zum Betriebsgelände für die LKW der Firma Z f-s GmbH aus der S. Von Dr. S wurde die Zustimmung für die Zufahrt der Betriebs-LKW über die S erteilt. Das Offenhalten sämtlicher Schiebetore war weder beim Gespräch mit Dr. Z, noch beim Kontakt mit Herrn R von der E-W W AG Thema.

Für das Abstellen der Baufahrzeuge wurde der E-W W AG von der Z f-s GmbH ein Gelände zur Verfügung gestellt, das außerhalb des Parkplatzes N und außerhalb der vier Schiebetore, die diesen Parkplatz N begrenzen, liegt.

In der Zeit vom 28. Juli 2012 bis 21. August 2012 waren jedenfalls zwischen 22.15 Uhr und 00.55 Uhr das südöstlich gelegene Zufahrtstor beim M (Tor im Nahbereich des W M, und zwar in östlicher Richtung, das heißt, näher zur Lärmschutzwand) sowie das an der Nordwestseite des Betriebsareals in Richtung Tankstelle situierte Zufahrtstor geöffnet. Ein gewerbebehördlicher Konsens für das Offenhalten der Schiebetore in diesem Bereich besteht nicht. Im Nahbereich der Anlage befinden sich Nachbarn.

4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akten­inhalt und dem Ergebnis der durchgeführten mündlichen Verhandlungen.

Das Offenhalten des südöstlich beim M gelegenen Schiebetores sowie des an der Nordwestseite des Betriebsareals in Richtung Tankstelle situierten Schiebetores ist sowohl durch die Aussagen der einvernommenen Nachbarn als auch des Vertreters der Gewerbebehörde erwiesen. Die Zeugen schilderten ihre Beobachtungen über die geöffneten Schiebetore zu den im Straferkenntnis genannten Tatzeitpunkten nachvollziehbar. Die Zeugen machten bei ihren Aussagen einen glaubwürdigen Eindruck und besteht insbesondere im Lichte der Aussage des Zeugen N A kein Grund, am Wahrheitsgehalt dieser Darlegungen zu zweifeln. Der Zeuge N A ist bei der Firma Z f-s GmbH angestellt und wurde von ihm in seiner Einvernahme wiederholt aus­geführt, dass die im Straferkenntnis angeführten Tore zum Betriebsareal Parkplatz Nord in der Zeit zwischen 28. Juli 2012 und 21. August 2012 in der Nachtzeit zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr geöffnet waren.

Im durchgeführten Beweisverfahren ist auch eindeu­tig hervorgekommen, dass für dieses Offenhalten der Schiebetore eine Zustimmung von der Gewerbebehörde nicht erfolgt ist. Diesbezüglich wird den Aussagen des Zeugen Senatsrat Dr. S vom M W und des Zeugen Ing. H R von der E-W W AG Glauben geschenkt. Beide führten an, dass einzig die Zufahrtsmöglichkeit über das Schiebetor in der S, welches jedoch nicht vom Tatvorwurf erfasst ist, besprochen wurde. Dies wird so auch vom Bf in der Beschwerde (Seite 2 und 3) vorgebracht und ist überdies durch den in dieser Angelegenheit zwischen Ing. R und Senatsrat Dr. S geführten E-Mailverkehr belegt. Im Laufe der geführten Verhandlungen änderte der Bf seine Rechtfertigung, ohne jedoch andersführende Beweise vorzulegen, was den Schluss nahelegt, dass es sich bei dem geänderten Vorbringen um reine Schutzbehauptungen handelt.   

Vom Zeugen R wurde überdies glaubhaft dargelegt, dass von Dr. Z lediglich das Benützen der Betriebsfläche außerhalb des Parkplatzes Nord zugestan­den wurde und darüber hinaus keine Benutzung durch Baufahrzeuge, weder des E-W W, noch der P B GmbH, erfolgt ist. Vom Zeugen wurde das durchaus logisch damit erklärt, dass eine solche weitere Benützung der Betriebsflächen mit logistischen Problemen für die Fa. Z verbunden gewesen wäre. Der Zeuge wirkte über die Bautätigkeiten und die erforderliche Inanspruchnahme des Betriebsgeländes der Firma Z bestens informiert. Vom Zeugen R wurde zwar auch ausgesagt, er könne nicht gänzlich ausschließen, dass das Betriebsgelände auch von der Firma P benutzt worden sei. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist diese Aussage jedoch auf das mehrmalige eindringliche Befragen des Rechtsver­treters zurückzuführen. Nicht außer Acht zu lassen ist auch die Tatsache, dass vom Rechtsvertreter des Bf der Antrag auf Einvernahme eines informierten Vertreters der Firma P B GmbH zum Beweis dafür gestellt wurde, dass sehr wohl die Möglichkeit für die Firma P bestanden habe, auf dem Betriebsgelände der Firma Z Firmenfahrzeuge der Firma P B GmbH abzustellen, jedoch kein Vertreter der Firma P B GmbH bereit war, vor dem LVwG zu diesem Thema auszusagen. Dieser Umstand untermauert die Darlegung des Zeugen R und ist davon auszugehen, dass das Offenhalten der gegenständlichen Tore nicht in der Baustellentätigkeit, sondern in der Betriebsweise der Fa. Z gelegen ist.

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der im
§ 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.

Nach § 353 GewO 1994 sind dem Ansuchen um Genehmigung einer Betriebs­anlage folgende Unterlagen anzuschließen:

1.   in vierfacher Ausfertigung

a) eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen,

b) die erforderlichen Pläne und Skizzen,

c) ein Abfallwirtschaftskonzept .....;

2.   in einfacher Ausfertigung

a) nicht unter Z 1 fallende für die Beurteilung des Projekts und der zu erwartenden Emissionen der Anlage im Ermittlungsverfahren erforderliche technische Unterlagen sowie

b) ......

Nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebs­anlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

5.2. Wesentliches Tatbestandselement des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt. Dies ist gegenständlich der Fall. Die Z f-s GmbH verfügt über eine Betriebsanlagengenehmigung, die bereits mehrmals abgeändert worden ist. So wurde unter anderem mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. September 1994, MA 2-GeBA-57-1992, MA 2-GeBA-77-1993, die gewerbebehördliche Betriebs­anlagenänderungsgenehmigung betreffend das gegenständliche Betriebsareal im Standort W, L S, unter Zugrundelegung der eingereichten Projektsunterlagen erteilt.

Ob nun eine Änderung dieser genehmigten Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Geneh­migungsbescheid umbeschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.

Vorauszuschicken ist, dass die Genehmigungspflicht bereits dann gegeben ist, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Das durchgeführte Beweisverfahren hat eindeutig ergeben, dass zu den Tatzeit­punkten die im Spruch des Straferkenntnisses genannten Schiebetore im ange­führten Betriebsareal der Z f-s GmbH offen gestanden sind.

Vom Bf wird nun in rechtlicher Hinsicht angeführt, dass für dieses Offenhalten ein gewerbebehördlicher Konsens bestehe und sohin auch keine Verwaltungsüber­tretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 vorliege.

Hierzu ist Folgendes auszuführen:

Wie oben bereits unter 4.1. ausgeführt, hat die (vormals) Z f-s GmbH & Co KG mit Eingaben vom 20. Mai 1992, 2. Oktober 1992 und
9. August 1993 einen Antrag auf Genehmigung der Änderung der bestehenden Betriebsanlage im Standort L S, W, die sich auf das in Rede stehende Betriebsareal bezieht, gestellt.

Diesem Antrag wurden zahlreiche Projektsunterlagen, so auch ein schalltechnisches Projekt vom 28. April 1992, angeschlossen. Im Grunde dieses Ansuchens wurde von der Gewerbebehörde ein umfangreiches Ermittlungsverfahren durchgeführt. Im Zuge dieses Ermittlungsverfahrens wurden von der Konsenswerberin weitere ergän­zende schalltechnische Projekte, nämlich ein schalltechnisches Projekt vom 18. Oktober 1993 betreffend LKW-Abstellplatz und eine Ergänzung zu diesem schalltechnischen Projekt mit Datum 2. März 1994, vorgelegt und wurden diese Projektsunterlagen der Beurteilung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zugrunde gelegt.

In der über dieses Ansuchen am 5. April 1994 abgehaltenen mündlichen Ver­hand­lung wurde vom beigezogenen gewerbetechnischen Amtssachverständigen in Befund und Gutachten ausdrücklich auf die dem Ansuchen beigelegten schall­technischen Projekte Bezug genommen und wurden in der Niederschrift über die münd­liche Verhandlung im Befund die wesentlichen Vorhaben und Beurtei­lungs­grundlagen, die sich aus dem Ansuchen und den beigelegten Projektsunterlagen ergeben haben, aufgenommen.

So wird im Befund (Seite 13 der Verhandlungsschrift) des gewerbetechnischen Amtssachverständigen ausdrücklich zum nunmehr im Strafverfahren gegenständ­lichen Betriebsareal Folgendes festgehalten:

-       Der nördliche Bereich des M soll während der Nachtzeit mittels Schiebetüre von den LKW- und PKW-Parkplätzen getrennt werden.

-       Nördlich des M sind während der Nachtstunden keine LKW- und PKW-Fahrbewegungen vorgesehen.

Nach dem objektiven Wortlaut ist damit (für einen verständigen Leser) klar und unzweifelhaft der Umfang des der Beurteilung unterzogenen Vorhabens betref­fend Absperrung des in Rede stehenden Parkplatzes umschrieben. Für die Konsensinhaberin Z f-s GmbH muss diese Betriebsbeschrei­bung noch viel klarer sein, wurde doch von ihr mit dem Ansuchen auch als Projektsunterlage das schalltechnische Projekt „L-A“ vom 18. Oktober 1993 vorgelegt, in dem unter Punkt „Beschreibung“ (Seite 6) Folgendes angeführt wird:

„Das gesamte Betriebsareal nördlich des W M wird in der Nachtzeit (22.00 Uhr bis 06.00 Uhr) durch vier Schiebetore für den LKW- und PKW-Verkehr abgesperrt.“

Der Befund des gewerbetechnischen Amtssachverständigen im Zusammenhang mit dem schalltechnischen Projekt zeigt eindeutig, in welcher Weise der Betrieb des Parkplatzes von der Konsenswerberin beantragt wurde und der Beurteilung sowie Genehmigung auch zugrunde gelegt worden ist, nämlich in der Form, dass sämtliche in diesem Bereich befindliche Schiebetore in der Zeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr zu schließen sind. Im Befund wurde auch ausdrücklich auf diese Projektsunterlage Bezug genommen.  

Im Genehmigungsbescheid vom 19. September 1994 wurde im Spruch ausdrück­lich diese Verhandlungsschrift vom 5. April 1994 zum wesentlichen Bestandteil des Bescheides erklärt und wurde die Verhandlungsschrift dem Bescheid ange­schlossen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es zulässig, im Spruch des Bescheides auf außerhalb des Bescheides gelegene Schriftstücke (insbesondere Verhandlungsschriften) und Gutachten in der Absicht Bezug zu nehmen, deren Aussagen und Darstellung in den normativen Bescheidinhalt zu integrieren und solcher Art zum Inhalt des Bescheidspruches zu machen (vgl.
VwGH 21.9.2009, 99/06/0028, 27.6.2000, 2000/11/0035 u.a.).

Dem Bestimmtheitsgebot des § 59 Abs. 1 AVG wird durch eine solche Verwei­sung dann entsprochen, wenn zum einen der Bescheidspruch den Akt der Integrierung unzweifelhaft klarstellt, also erkennbar ist, was durch die mit dem Verweis bewirkte Rezeption Teil des Spruches wird. So bestehen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gegen eine Genehmigung „gemäß den einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides bildenden und näher bezeichneten und datumsmäßig individualisierten Projektsunterlagen“ keine Bedenken, sofern die im Spruch genannten Unterlagen ausreichend präzise gestaltet sind.

Die einen Bestandteil des gegenständlichen Genehmigungsbescheides bildende Verhandlungsschrift vom 5. April 1992 ist eindeutig individualisiert und zudem der Befund so präzise formuliert, dass das beantragte und damit nach Durch­führung des Genehmigungsverfahrens vom Genehmigungskonsens umfasste Vorhaben, nämlich unter anderem auch das Absperren des Betriebsareals nördlich des W M durch vier Schiebetore und keine LKW- und PKW-Fahrbewegungen, eindeutig konkretisiert ist, sodass über den Umfang der Genehmigung keine Zweifel bestehen.

Ausdrücklich zu betonen ist, dass der aus dem Genehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 19. September 1994 sich ergebende Konsens bereits Gegenstand der Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungs­senat des Landes Oberösterreich zu VwSen-530793 und VwSen-530881 war. Darin wurde auch die nunmehr vorgebrachte Rechtsauffassung des LVwG ver­treten und wurde die Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerden vom Verwaltungsgerichtshof mit Entscheidung vom 20. Mai 2010, 2008/04/0237 und 2009/04/0311, abgelehnt.

Das Vorbringen des Bf, die dem Genehmigungsbe­scheid zugrundeliegende Anlagenbeschreibung begrenze nicht notwendig den Genehmigungskonsens und könnten unerhebliche Abweichungen und Ände­run­gen vorgenommen werden, ohne dass eine Konsensänderung erwirkt werden müsse und insofern von einer gewissen Elastizität des Genehmigungskonsenses auszugehen sei, widerspricht eindeutig dem im Betriebsanlagengenehmi­gungs­­verfahren vorherrschenden Grundsatz des Projektsverfahrens. Eine gewerbebehördliche Betriebs-anlagengenehmigung darf nur aufgrund eines ent­sprechenden Ansuchens, dem die nach § 353 GewO 1994 bezeichneten Unter­lagen anzuschließen sind, erfolgen. Das Ansuchen im Zusammenhang mit den Projektsunterlagen bestimmt somit den Umfang der Entscheidungsbefugnis der Genehmigungsbehörde.

Der Ansicht des Bf, die Korrespondenz zwischen dem Vertreter des E-W W und des Senatsrates Dr. S, M W, könne als Anzeige einer emissionsneutralen Anlagenänderung im Sinne des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO 1994 gewertet werden, kann keinesfalls gefolgt werden.

Zum einen ist Gegenstand dieser Korrespondenz ausschließlich das Schiebetor zur S, welches vom Tatvorwurf nicht umfasst ist, und zum anderen wurde diese Korrespondenz auch nicht von der Z f-s GmbH geführt. Zudem sind die Anzeigen gemäß § 81 Abs. 3 leg.cit. von der Gewerbebehörde mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen. Dass ein solcher Zurkenntnisnahmebescheid nicht nur deklarative Wirkung hat, ergibt sich schon daraus, dass dieser Bescheid einen Bestandteil des Geneh­migungsbescheides darstellt.

Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass für das Offenhalten der gegenständlichen Schiebetore zu den angeführten Tatzeiten kein gewerbebehördlicher Konsens vorgelegen ist; im Sinne der obigen Ausführungen stellt diese Betriebsweise eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 GewO 1994 der Genehmigung bedarf.

Wie oben bereits ausgeführt, begründet nach der ständigen Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage Gefährdungen, Belästigungen usw. herbeizuführen die Genehmigungspflicht.

Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefähr­dungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung - allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen - die Genehmigung nach § 81 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (siehe VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157).

Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswir­kungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Unbestritten ist, dass sich im unmittelbaren Nahebereich der in Rede stehenden Betriebsanlage Nachbarn befinden.

Das Offenhalten von Schiebetoren zu einem LKW-Parkplatz stellt zweifellos eine Maßnahme dar, die geeignet ist, die durch § 74 Abs. 2 Z 1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen zu gefährden, insbesondere ist eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen, zumal das Abtrennen der Zufahrten mittels Schiebetore in der Nachtzeit aus Schallschutzgründen im Genehmigungsverfahren projektiert worden ist.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Entgegen dem Vorbringen des Bf ist der Tatvorwurf so ausreichend konkre­tisiert, dass der Bf wissen musste, welche Schiebetore vom Vorwurf des Offen­haltens betroffen sind. Nicht von Relevanz ist die Angabe, wie weit die Tore offen gestanden sind, da der Konsens auch nicht auf ein partielles Offenhalten abstellt.   

Entgegen dem Vorbringen des Bf ist auch der Tatvorwurf so ausreichend konkre­tisiert, dass der Bf wissen musste, welche Schiebetore vom Vorwurf des Offen­haltens betroffen sind. Nicht von Relevanz ist die Angabe, wie weit die Tore offen gestanden sind, da der Konsens auch nicht auf ein partielles Offenhalten abstellt.   

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bf nicht gelungen.

Soweit der Bf vorbringt, das Offenhalten der Schiebetore sei mit der Gewerbe­behörde abgesprochen worden, widerspricht dies dem Ergebnis des durchge­führten Beweisverfahrens. Demnach waren die im Straferkenntnis genannten Schiebetore nicht Gegenstand der geführten Gespräche mit der Gewerbebehörde.

Demnach hat der Bf die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

6. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sens­entscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bf eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurden ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Strafmilderungsgründe wurden nicht angenommen, ebensowenig Straferschwerungsgründe.

Für das LVwG ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Die festgelegte Strafe ist auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat nicht als überhöht zu betrachten, wenn man bedenkt, dass sich das strafbare Verhalten auf einen längeren Tatzeitraum bezieht und aktenkundig Nachbarbeschwerden nach sich gezogen hat. Die verhängte Strafe ist zudem aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um den Bf künftighin von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

Von der Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Gegenständlich kann weder von einer geringen Bedeutung des straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes noch aufgrund des Tatzeitraumes von einer geringen Intensität seiner Beeinträchtigung ausgegangen werden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Der Ausspruch über die Kosten ist in den angeführten gesetzlichen Bestim­mungen begründet.

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 20. Mai 2015, Zl. Ra 2015/04/0033-3