LVwG-410352/17/MS/TK

Linz, 05.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde der x-Automaten GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E.J., x, x, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion OÖ vom 03. Juni 2014, GZ. S 18903/12-2-E, nach Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 22. Jänner 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. Juni 2014, AZ: S 18903/12-2-E, wurde die Einziehung der mit Bescheid der Bundespolizei-direktion Linz, vom 12. Juni 2012, AZ: S-18003/12-2, der gemäß § 53 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a GSpG beschlagnahmten Eingriffsgegenstände, nämlich

 

FA1) „Sweat Beat Musikbox“, Seriennummer x und

FA2) „Sweat Beat Musikbox“, Seriennummer x

 

mit denen gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG angeordnet.

 

Begründend führt die Behörde Folgendes aus:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. April 2012, um 10:00 Uhr in L., x, in der x-Tankstelle durchgeführten Kontrolle wurden zwei Geräte mit den im Spruch angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden. Mit diesen Geräten wurden zumindest seit 1. März 2012 Spiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt.

 

Für das elektronische Glücksrad konnte folgender Spielablauf festgestellt werden:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens € 1 in Betrieb genommen werden. Mit der grünen Gerätetaste („Rückgabe-Taste“ bzw. „Wahl-Taste“ für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte vor Eingabe € 1,00 die Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchstens am Gerät auswählbaren Vervielfachungsmodus errechnet.

Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hängt ausschließlich vom Zufall ab. Spieler können nur den Mindesteinsatz oder den mit der Vervielfachungs-funktion verbundenen Einsatz auswählen und die Kaufen/Musikabspielen-Taste betätigen.

 

Zur Einstufung dieser Geräte als Glücksspielgeräte wird auf die Rechtsprechung des VwGH (2011/17/0238 vom 16.11.2011) verwiesen. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen des Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hierzu ein neuer Einsatz zu leisten ist. Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Funwechsler nicht vergleichen) verweisen.

Es handelt sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen im Sinn des § 2 GSpG, weil Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind. Mangels Vorliegen einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG ist von einer verbotenen Ausspielung im Sinn des § 2 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 GSpG auszugehen. Eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG lag offensichtlich nicht vor.

Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.

Durch den Einwurf einer € 1-Münze erwarb man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines weiteren Euros den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängig Gewinnchance bietet, ohne Belang. Da bei Aufleuchten einer Zahl nach Einwurf einer weiteren € 1-Münze der Gewinn in der Höhe zwischen € 2 und € 20 zu realisieren ist, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Note oder Zahl) wird vom Apparat selbsttätig herbeigeführt. Das im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern das Einwerfen eines weiteren Euro jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrages führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Apparates zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern (VwGH vom 28.6.2011, 2011/17/0068).

 

§ 54 GSpG lautet:

(1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

(2) Die Einziehung ist mit selbstständigem Bescheid zu verfügen. Dies ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 GSpG begeht unter anderem eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme von im Inland aus verbotenen Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer Sinn des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Die Abgabenbehörde hat die Firma x-Automaten GmbH als Eigentümerin des gegenständlichen Eingriffsgegenstandes ermittelt. Die Eigentümerschaft wurde von Ihnen auch bestätigt. Sie sind daher in Einziehungsverfahren Bescheidadressat.

Der anlässlich der vorläufigen Beschlagnahme gerechtfertigt bestehende Verdacht bezüglich eines Verstoßes gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG konnte bis heute nicht entkräftet werden.

 

Mit vom UVS OÖ bestätigten Bescheid der BPD Linz, AZ: S-18903/12-2, vom 12. Juni 2012, wurde die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Ziffer 1 lit. a GSpG, BGBl Nr. 620/1979 in der Fassung BGBl I Nr 112/2012, der gegenständlichen Geräte angeordnet.

 

Gegen das Straferkenntnis der LPD OÖ vom 28. November 2012, AZ: S 18903/12-2, wurde Berufung eingelegt. Das LVwG OÖ hat mit Erkenntnis vom 19.3.2014, Zl: LVwG-410148/2/MB/Jo, der Berufung (Beschwerde) insofern stattgegeben, als die Strafe herabgesetzt wurde. Das Erkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen, da ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig ist.

 

Mit ha. Schreiben vom 7. April 2014 wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, zur beabsichtigten Einziehung Stellung zu beziehen. Eine Stellungnahme ist bis dato nicht eingelangt.

 

Aufgrund der vorstehend dargelegten Tathandlung war der Verstoß nicht geringfügig, da im gegenständlichen Fall in geradezu typische Art und Weise - nämlich durch öffentlich zugängliche Aufstellung einer Vielzahl von Glücksspielgeräten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

Für eine Geringfügigkeit im Sinne des § 54 Abs. 1 muss es sich entsprechend des Schutzzweckes des Glücksspielgesetzes um einen von der tatbestandstypischen Form abweichenden gelinderen Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln. Die Aufstellung und der Betrieb von mehreren Glücksspielgeräten stellt demnach jedenfalls keinen geringfügigen Eingriff in das Glücksspielmonopol dar.

 

Gegen diesen Bescheid, der am 5. Juni zu eigenen Handen zugestellt wurde, hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. Juni 2014 und somit rechtzeitig Beschwerde erhoben.

 

Begründend wird Folgendes ausgeführt:

1. Der angefochtene Einziehungsbescheid ist mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, da mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden.

 

Mit dem verfahrensgegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten wurden keine verbotenen Ausspielungen veranstaltet, da der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

-      Wiedergabe eines aus 12 konkret angeführten Musiktitel von ihm auszuwählenden Musikstückes,

-      in einer Länge von jeweils ca. 3 Minuten,

-      das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann,

erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet.

 

Ausgehend davon, dass ein Kaufvertrag über einen oder mehrere Musikstücke abgeschlossen wird, sohin der Kaufpreis für ein oder mehrere Musikstücke bezahlt wird, ist die rechtliche Beurteilung, dass eine Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wird, verfehlt, da die Teilnahme am Glücksspiel unentgeltlich ist und es sohin an einer für das Vorliegen einer Ausspielung gemäß § 2 Abs. 1 GSpG erforderlichen vermögenswerten Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem Glücksspiel (Einsatz) fehlt.

 

Mit dem Kauf der Musikstücke nimmt der Kunde - unentgeltlich - an einem Gewinnspiel teil, bei dem er bei einem Einkauf von € 1 die Möglichkeit eines Gewinnes bis zu € 19 hat.

 

Es handelt sich um ein Gewinnspiel, wie sie auch von vielen anderen Unternehmen wie zum Beispiel B. (z. B. „60 Jahre B.“), S. (z.B. „5 Jahre x BUDGET: Einkaufen und x up! gewinnen“), M.D. (z.B. M.) usw. zahlreich angeboten bzw. durchgeführt werden.

 

Selbst das Bundesministerium für Finanzen unterscheidet zwischen Gewinnspielen und verbotenen Glücksspielen bei Gewinnspielen, bei denen vom Veranstalter der Kauf einer Ware vorausgesetzt wird, danach, ob für die Ware ein höherer Preis verlangt wird als gewöhnlich und nennt eine Spielteilnahme über Telefon-Mehrwertnummern als Beispiel für eine nicht mehr kostenlose Spielteilnahme, da die Entgeltlichkeit darin besteht, dass der Veranstalter einen Teil der Telefongebühren lukriert (Homepage BMF „Häufig gestellte Fragen zum Glücksspielmonopol“). Derartiges ist hier verfahrensgegen-ständlichen evidentermaßen nicht der Fall.

 

Dadurch, dass die beklagte Behörde dies verkannt hat, hat sie der angefochtene Einziehungsbescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

 

2. Der Europäische Gerichtshof hat klargestellt, dass bei jeder internationalen Beschränkung der Grundfreiheiten im Glücksspielbereich zu prüfen ist, ob sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheit zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH vom 15.9.2011, R-s C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 56). Insbesondere hat der Europäische Gerichtshof auch Präzisierungen dahingehen vorgenommen, dass zur Rechtfertigung der Errichtung eines Monopols der Mitgliedstaat ein besonders hohes Schutzniveau verfolgen muss, da es sich um eine besonders schwere Restriktion handelt (EuGH vom 15.9.2011, R-s C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 48, 71). Die nationalen Gerichte haben dabei zu prüfen, „ob die nationalen Behörden im entscheidungserheblichen Zeitraum tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Licht dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnte“ (EuGH vom 15.9.2011, R-s C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54). Der Europäische Gerichtshof bestätigte in diesem Zusammenhang, dass die tatsächliche Verhältnismäßigkeit der restriktiven Regelung vom Mitgliedstaat bewiesen werden muss (EuGH vom 15.9.2011, R-s C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 54) und dass es grundsätzlich Feststellungen geben muss, dass betrügerische Aktivitäten im Zusammenhang mit den Spielen und die Spielsucht im betreffenden Mitgliedstaat ein Problem darstellen (EuGH vom 15.9.2011, R-s C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 66 und 100).

 

Dieser Nachweis wurde bis heute von keinem österreichischen Gericht und von keiner österreichischen Behörde erbracht. Ebensowenig wurden derartige Feststellungen bis dato in keiner einzigen Entscheidung eines österreichischen Gerichts und in keiner einzigen Entscheidung einer österreichischen Behörde jemals getroffen.

 

Das Urteil des europäischen Gerichtshofes vom 15.9.2011, Rs C-347/09 Dickinger und Ömer enthält weiters Präzisierungen zum zulässigen Umfang der vom Monopolisten betriebenen Werbung. Nach dem Europäischen Gerichtshof ist zwischen Strategien des Monopolinhabers zu unterscheiden, die nur die potentielle Kunden über die Existenz der Produkte informieren und durch Lenkung der Spieler in kontrollierte Bahnen einen geordneten Zugang zu Glücksspielen sicherstellen sollen, und Strategien, die zu aktiver Teilnahme an Glücksspielen auffordern, anregen oder anreizen. Es müsse zwischen einer restriktiveren Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeit abzielt, differenziert werden (EuGH vom 15.9.2011, R-s C-347/09 Dickinger und Ömer, Rn 69).

 

Abgesehen von den im Akt des Landesgerichts Linz zu 1 Cg 190/11y erliegenden Urkunden zum exorbitanten Werbeaufwand des derzeitigen Monopolisten ist es eine notorische Tatsache, dass in Österreich seit Jahren kein Tag vergangen ist, an dem die österreichische Bevölkerung vom derzeitigen Monopolisten nicht über Radio,-TV,-Printmedien,- und Plakatwerbung aufgefordert wurde „an ihr Glück zu glauben“ und „ihr Spiel zu machen“.

 

Diese täglich auf die östliche Bevölkerung einprasselnden, nicht zu überhörenden und nicht zu übersehenden Werbebotschaften haben mit informativer Werbung nichts zu tun und sind in aggressiver Weise Spiel aufreizend!

 

Angesichts der gängigen exzessiven Werbepraxis der österreichischen Monopolisten wird diesen europarechtlichen Anforderungen für die Rechtfertigung einer Monopolstellung nicht genügt, was auch vom Landesgericht Linz (als Zivilgericht 1. Instanz) in seinem Urteil vom 22. März 2012, 1 Cg 190/11 y-14 bestätigt wurde.

 

Das Sanktionsverbot wurde auch vom Landesgericht Ried im Innkreis in seinem Berufungsurteil vom 23.4.2012 - als letztinstanzliches Gericht - bestätigt, indem es ausführt:

Zur Frage der Konsequenzen des Urteils des EuGH vom 9. September 2010 in der Rs C 64/08 „Englmann“ für die Anwendung des § 168 StGB liegt bislang, soweit auch unter Einsatz von RIS-Justiz überschaubar, eine Entscheidung des OGH nicht vor.

 

Vielmehr ist hierzu eine kontroverse Diskussion zwischen Vertretern der Lehre einerseits und einer gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen andererseits entstanden.

 

Dabei schließt sich das Berufungsgericht den Vertretern der Lehre an, wobei Univ. Prof. DDr. P.L. im Rahmen dessen Rechtsgutachtens vom 4. November 2010 am überzeugendsten erscheint. Danach kommt L., der sich unter anderem auch ausführlich mit der gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen auseinandergesetzt hat, zum Ergebnis, dass sich aus dem Urteil des EuGH in der Rechtssache E. die EU-Rechtswidrigkeit der österreichischen glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln in den entscheidenden Fragen des Sitzerfordernisses und der transparenten Vergabe der Konzession ohne Ausschreibung ergibt. Die diesbezüglichen Regeln des österreichischen Glücksspielrechts haben daher gegen die Art. 43 und 49 EG - nunmehr Art. 49 und 56 AEUV - verstoßen. Diese EU-Rechtswidrigkeit in Bezug auf das österreichische Marktzugangsrecht schlägt auf das strafrechtliche Rechtsdurchsetzungsregime durch: Sind die glücksspielrechtlichen Marktzugangsregeln EU-rechtswidrig, dürfen diese auch nicht wegen eines Strafverfahrens gemäß § 168 StGB durchgesetzt werden. Es gilt infolge der Vorrangwirkung des EU-Rechts ein unmittelbar EU-rechtlich begründetes Anwendungsverbot konfligierenden Strafrechts.

 

Darauf, ob sich das maßgebliche Sachrecht auch EU-konform ausgestalten ließe, kommt es nicht an. Maßgeblich ist der Verstoß gegen das EU-Recht hier und jetzt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass im Fall E. und auch in allen anderen vergleichbaren Konstellationen § 168 StGB unangewendet zu bleiben hat.

 

Mehr noch: Angesichts der eindeutigen Rechtslage wäre eine Anwendung des § 168 StGB rechtlich unvertretbar.

 

Desweiteren wurde das Sanktionsverbot vom Landesgericht Ried im Innkreis jüngst auch in seinem Berufungsurteil vom 23. 7. 2012 - als letztinstanzliches Gericht - bestätigt.

 

Ebenso Landesgericht Innsbruck als letztinstanzliches Gericht im Berufungsurteil vom 19.6.2012, 21 Bl 374/11z.

 

Zur Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielmonopols mit dem Gemeinschaftsrecht wegen des spielaufreizenden Werbeauftritts des derzeitigen Monopolisten legt die Beschwerdeführerin insbesondere den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 27.11.2013, 2 Ob 234/12t, in Kopie vor.

 

3. Zwischenzeitlich wurde das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 30.4.2014, C 390/12, verkündet. Wie in dem diesen Urteil zu Grunde liegenden Vorlageantrag des damaligen Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich vom 10.8.2012 angeführt, hat bislang - im Sinne des Urteils des EuGH vom 15. September 2011, C-347/09 - weder die im gegenständlichen Verfahren belangte Behörde noch eine andere staatliche Institution den Versuch unternommen, in einer in einem rechtsstaatlichen Verfahren verwertbaren Form (das heißt vornehmlich im Wege eines Sachverständigengutachtens) zu belegen, dass die Kriminalität - worunter nicht bloß Verstöße gegen ordnungspolitische und/oder Monopolsicherungsvorschriften, sondern vielmehr erhebliche Eingriffe in die Rechtssphäre anderer Personen, insbesondere Spieler und deren Angehörigen, zu verstehen sind (vergleiche z. B. EuGH von 31. März 2011, C 347/09, RN 84, m. w. N.) und/oder die Spiele im präjudiziellen Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstellte(n) und bejahendenfalls, dass diesem insbesondere nur durch ein Monopolsystem mit kontrollierter Expansion von zugelassenen Spieltätigkeiten hätte abgeholfen werden können, sowie, dass tatsächlich die Kriminalitätsbekämpfung und der Spielerschutz - und nicht etwa bloß eine Maximierung oder massive Erhöhung der Staatseinnahmen - das wahre Ziel der Monopolregelung bilden würde(n).

 

Mit Urteil vom 30. April 2014, C 390/12, hat der EuGH jedoch seine diesbezügliche bisherige Judikatur bekräftigt, wenn in RN 50 ausdrücklich statuiert wird, „dass es dem Mitgliedstaat…  obliegt, den Gericht…  alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt“. In diesem Zusammenhang hatte auch bereits die Generalanwältin in ihrem Schlussantrag (vom 14. November 2013, Nr. 58, unter Verweis auf das EuGH-Urteil vom 8. September 2010, C 316/07, RN 71) dezidiert festgestellt, dass „Beweislast dafür, dass die Beschränkung verhältnismäßig ist, die österreichischen Behörden tragen“.

 

Implizit wurde damit die von der Österreichischen Bundesregierung in ihrer im Zuge dieses Vorabentscheidungsverfahrens erstatteten Stellungnahme (vom 11. Dezember 2012, Zl. BKA-VA. C-390/12/0002-V/7/2012, R. 41 [S. 14]) geäußerte gegenteilige Rechtsauffassung, wonach „der nationale Richter das Vorliegen der Umstände, anhand derer die Verhältnismäßigkeit beurteilt werden kann,… von Amts wegen“ zu erforschen hätte, verworfen.

 

Ganz abgesehen davon, dass die Geltung eines Amtswegigkeitsprinzips - wie dieses im § 39 Abs. 2 AVG für das behördliche Verfahren vorgesehen (unter § 17 VwGVG bzw. § 38 VwGVG für das Verfahren der Verwaltungsgerichte zumindest nicht explizit ausgeschlossen) ist - in einem (nunmehr) gerichtlichen Strafverfahren schon generell gravierende verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf (Art. 90 Absatz 2 B-VG sowie auf) Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 EGRC hervorruft, ist damit aber für den spezifischen Bereich der Regelung des Glücksspielmonopols nunmehr letztinstanzlich und unmissverständlich klargestellt, dass dieses jedenfalls insoweit nicht zum Tragen kommt.

 

Wenn die Österreichischen Bundesregierung in ihrer vorzitierten Stellungnahme von 11. Dezember 2012 weiters darauf hingewiesen hat, dass „nach Ansicht namhafte Experten dem Spiel mit Glücksspielautomaten ein hohes Suchtpotenzial zugrunde liegt und insbesondere das Automatenglücksspiel als Gefahr für die Ausbreitung von Spielsucht angesehen wurde“ (vergleiche R. 32 [S. 11]), so ist ihr darin zwar wohl tendenziell zustimmen.

 

Im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens, insbesondere eines gerichtlichen Strafverfahrens, geht es allerdings stets um die Erbringung von objektiv verifizierbaren Nachweisen für derartige Behauptungen, die regelmäßig in Form eines entsprechenden Sachverständigengutachtens zu erfolgen hat. Ein bloßer Verweis auf kommentierte Gesetzesausgaben, wissenschaftliche Aufsätze, et cetera kann hierfür hingegen regelmäßig schon deshalb nicht ausreichen, weil bei derartigen Publikationen nicht vorbehaltlos angenommen werden kann, dass sie ausschließlich der Objektivität verpflichtet sind und nicht auch in mehr oder weniger großen Ausmaß die persönliche Meinung der Autoren widerspiegeln - dies ganz abgesehen davon, dass sich für die von einem bestimmten Autor bzw. von einer spezifischen Autorengruppe vertretene Ansicht nicht selten auch andere Publikationen finden lassen, die in weiten Bereichen oder sogar zu einem gänzlich diametralen Ergebnis kommen.

 

Außerdem spricht auch die jüngst erfolgte Novellierung des Glücksspielgesetzes durch BGBl Nr. I 13/2014 deutlich gegen die Annahme, dass das illegale Glücksspiel ein maßgebliches Kriminalitätsproblem darstellt:

Angesichts dessen, dass § 52 Abs. 2 GSpG in seiner zuvor maßgeblichen Fassung festlegte, dass bei einem Einsatz von mehr als € 10 pro Spiel ex lege von einer nicht bloß behördlich, sondern vielmehr von einer gerichtlich strafbaren Handlung nach § 168 StGB auszugehen war, ordnete nämlich § 52 Abs. 3 GSpG in der nunmehr geltenden Fassung an, dass ein Beschuldigter dann, wenn er durch eine Tat sowohl den Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG als auch den Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht hat, nur nach dem Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen ist.

Im Ergebnis wird damit aber objektiv eine vergleichsweise ganz essenzielle Einschränkung des rechtspolitischen Unwerturteils zum Ausdruck gebracht, knüpfen sich doch an eine bloß behördliche Bestrafung wesentlich geringere Folgen als an eine strafrechtliche Verurteilung. Eine derartige gesetzgeberische Maßnahme wäre schon unter dem Aspekt des Sachlichkeitsgebots des Gleichheitsgrundsatzes freilich nicht vertretbar, wenn die Kriminalität und/oder die Spielsucht im präjudizierten Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstellt bzw. dargestellt hätte.

 

Dass dies objektiv nicht zutraf, wird im Übrigen auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen die geringe Zahl strafgerichtlicher Verurteilungen (insgesamt 13 in 2 Jahren) sogar ausdrücklich hervorgehoben wird, deutlich, wenn mit den dort – in zumindest fahrlässig irreführender Weise - verwendeten Begriffen „Kriminalität“ und „Beurteilungen“ die gerichtliche einerseits und die behördliche Strafbarkeit andererseits in unzulässiger Weise gleichgesetzt werden. Vielmehr resultiert insgesamt objektiv besehen zweifelsfrei, dass die Novelle BGBl Nr. I 14/2013 ausschließlich den Zweck einer verfahrensrechtlichen Effizienzsteigerung zur Sicherung des bestehenden Monopolsystems verfolgte, wenn es in den E zur RV (vergleiche 24 BlgNR, 25. GP, S. 22).u.a. heißt: „Die Erfahrungen aus den bisherigen Vollzug der zuständigen Verwaltungsbehörde zeigen die Wirksamkeit und Effektivität des gewählten Modells. In den Jahren 2010 bis 2012 kam es erstinstanzlich zu 638 Verurteilungen, 1195 Beschlagnahmen und 164 Einziehungen, die rechtskräftig in 2. Instanz zu 478 Verurteilungen, 1125 Beschlagnahmen und 58 Einziehungen führten. Im Jahr 2012 gab es demgegenüber nur zwei gerichtliche Verurteilungen nach § 168 StGB, in beiden Fällen wurde jeweils eine Geldstrafe verhängt, im Jahr 2011 gab es 11 gerichtliche Verurteilungen nach § 168, die zu insgesamt 7 Geldstrafen, jeweils einer bedingten und teilbedingten Freiheitsstrafe sowie zu 2 anderen Sanktionen führten (Statistik Austria, gerichtliche Kriminalstatistik 2011 und 2012). Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Umkehr der bisherigen Subsidiaritätsregel zu keiner „Entkriminalisierung“ führt.“

 

Wie in zahlreichen beim Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich anhängig gewesenen und derzeit beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich behängtenden gleichartigen Verfahren demonstriert auch gerade der Gang des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde, dass die umfangreichen Beschlagnahme-, Einziehung- und Verwaltungsstrafverfahren sowie Betriebsschließungen nicht zum Zweck der Spielerschutzes, sondern in erster Linie zum Schutz jener Konzessionäre, die als Monopolisten bzw. Oligopolisten den österreichischen Glücksspielmarkt beherrschen, dienen, beruht doch schon die Einleitung einer Vielzahl dieser Verfahren auf der Initiative („Anzeige“) eines Detektivbüros, das von einem ehemaligen Bundesminister, der in seiner nunmehrigen Funktion als Rechtsanwalt einen derartigen Konzessionär vertritt, mit intensive Nachforschungen beauftragt wurde (symptomatisch hierfür etwa der E-Mail-Verkehr zwischen der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis: [„ Hallo A., Ich möchte Dich über den Nachtragsanzeigen der Kanzlei B … Nicht Unkenntnis lassen. Mein dringender Appell an die Finanzbehörde wäre, wenngleich der großen Anzahl an Spielgeräten eine Kontrolle im C…-Café einzuschieben. Bitte um Abklärung, ob das in der nächsten Woche möglich wäre. .. Liebe Grüße H…“] und der Finanzpolizei [B… Urgent! Eventuell mach ich noch ne Aktion vorm Sommer? LG A…] Vom 23. Mai 2013).

 

Als Zwischenergebnisse lässt sich daher festhalten, dass ein identifizierbarer Nachweis dafür, dass die Kriminalität (in jener vom EuGH verstandenen Bedeutung) und/oder die Spielsucht im präjudizierten Zeitraum tatsächlich ein erhebliches Problem darstell(t)e(n), objektiv besehen – und entgegen den vom EuGH in seinem Urteilen vom 9. September 2010, C 64/08, und vom 15. September 2011, C 347/09, aufgestellten Kriterien - nicht vorliegt.

 

Fehlt es aber schon an dieser Voraussetzung, so entfällt damit auch die Möglichkeit der nach dieser höchstgerichtlichen Judikatur erforderlichen Klärung der Frage, ob diesem Problem insbesondere nur durch ein Monopolsystem mit kontrollierter Expansion von zugelassenen Spieltätigkeiten hätte abgeholfen werden können.

 

Zudem ergibt sich aus den einschlägigen Gesetzesmaterialien, dass eine Einnahmenmaximierung zu Gunsten der öffentlichen Haushalte - wenn nicht das ausschließliche, so doch - ein Hauptziel (und nicht, wie die österreichische Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2012, Zl. BKA-VA. C-390/12/0002-V/7/2012, Nr. 32 E [S. 11], ausführte, „bloß eine erfreuliche Nebenwirkung“) der GSpG-Novelle BGBl Nr. I 73/2010 war:

Wie bereits zuvor unter Punkt I.3.3. und I.3.4. dargestellt, lag die Motivation des Gesetzgebers objektiv besehen zweifelsfrei - jedenfalls auch - darin, im Wege der gleichzeitigen Novellierung des Finanzausgleichsgesetzes 2008 die Staatseinnahmen zu erhöhen (vergleiche 657 BlgNR, 24. GP, insbesondere S. 1 [„Beim Automatenglücksspiel sollen noch stärker Jugendschutz und Spielerschutz im Vordergrund stehen. Automatensalons sowie Automaten in Einzelaufstellung sollen unter strengen Spielerschutzbestimmungen und Aufsichtsregeln in Landeskompetenz bleiben. Sie werden mit einer geteilten Abgabe belegt. … Die Automaten und Video Lotterie Terminals (VLT‘ s) werden einer geteilten Abgabe unterworfen und die bisherigen Erlaubnisländer erhalten gesetzlich garantierte Mindesteinnahmen  … über 150 Mio. Euro p. a. liegen wird und somit die Mindereinnahmen … überkompensiert werden“], S. 3 ff [„ die bisherigen Erlaubnisländer erhalten zusätzlich eine Finanzzuweisung des Bundes, wenn Ihre Einnahmen aus dem Zuschlag bestimmte Garantiebeträge, die aus den bisherigen Einnahmen aus Vergnügungssteuer abgeleitet wurden, nicht erreichen.“] und S. 11 f [“ die bisherigen Erlaubnisländer Niederösterreich, Steiermark und Kärnten erhalten eine Bedarfszuweisung des Bundes, wenn Ihre Einnahmen aus dem landesgesetzlich geregelten Zuschlag der Länder bestimmte Jahresbeträge, die aus den erwarteten Einnahmen aus der bisherigen Vergnügungssteuer abgeleitet werden, nicht erreichen. Damit werden die Länder auch dagegen abgesichert, dass die Einnahmen nicht den Erwartungen entsprechen. … Die Garantiebeträge werden aliquot gekürzt, wenn in einem Land das Höchstausmaß des Zuschlags nicht ausgeschöpft wird, wenn die höchstzulässige Anzahl von Glücks-Spielautomaten nicht oder nicht ganzjährig erreicht wird, wenn Glücksspielautomaten nicht ganzjährig betrieben werden, oder wenn in den Bewilligungen die Bedingungen für den Spielverlauf unter den Grenzen des § Abs. 5 GSpG bleiben. Bei dieser aliquoten Kürzung wird daher darauf Bedacht genommen, in welchem Umfang, aber auch wie lange in einem Land die bestehenden Möglichkeiten nicht ausgenützt werden“] und 981 BlgNR, 24. GP insbesondere S. 148 [„die Höhe der Gebühren im Zusammenhang mit der Antragstellung und der Konzessionsverteilung ergeben sich aus der Notwendigkeit zur Durchführung aufwändiger Konzessionierungs-verfahren. … Zudem besteht aufgrund der Ertragskraft der glücksspielrechtlichen Konzessionen ein hohes Interesse der Konzessionswerber an der Erteilung einer Konzession, in deren Licht die Höhe der Gebühren keinesfalls unangemessen ist.“]).

 

Aufgrund der gegenwärtig (dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich) vorliegenden Faktenlage resultiert sohin als Ergebnis, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig das Ziel der Spielerschutzes und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie vielmehr das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolgt, sodass sich vor diesem Hintergrund die derzeit bestehende Monopolregelung in Verbindung mit dem unter einem zu dessen Effektuierung institutionalisierten strikten Sanktionensystem (das durch weitreichende Straftatbestände, durch hohe Strafdrohungen und durch unmittelbare Eingriffsbefugnisse - wie [auch vorläufige] Beschlagnahme, Einziehung und Betriebsschließung - gekennzeichnet ist) insgesamt besehen unverhältnismäßig ist.

 

Entsprechend den vom EuGH in seinem Urteil vom 30. April 2014, C 390/12, getroffenen Feststellungen (vergleiche RN 54 bis 56) widerspricht daher eine solchen nationale Regelung dem Art. 56 AEUV (sowie den Art. 15 bis 17 EGRC), wobei sich vor dem Hintergrund der Unvereinbarkeit des Monopolsystems des GSpG als solchem auch das darauf Fuße des Sanktionensystem als unionsrechtswidrig erweist.

 

Dementsprechend wird der vorliegenden Beschwerde gemäß § 50 VwGVG dahin statt zu geben sein, dass der angefochtene Einziehungsbescheid wegen Widerspruchs der diese Einziehung tragenden nationalen Regelung zum Unionsrecht aufgehoben wird (Vergleiche jüngst Urteil des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 12. Mai 2014, LVwG-410298/2/Gf/Rt).

 

 

Ergänzend wurde folgende Stellungnahme mit dem Datum vom 15. Jänner 2015 zum Einziehungsverfahren übermittelt.

Unabhängig von den Ausführungen in der Beschwerde vom 24.06.2014 wird die Beschwerdeführerin die verfahrensgegenständlichen Automaten lediglich mehr ausschließlich als Geldwechselautomaten verwenden bzw. vertreiben und hat die Beschwerdeführerin der Herstellerin der verfahrensgegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten Musikbox „Sweet Beat" den Auftrag erteilt, alle ihre Automaten wie den hier verfahrensgegenständlichen auf reine Geldwechselgeräte umzubauen.

 

Der Umbau erfolgt so, dass die ursprüngliche Glücksspielfunktion unwiederbringlich gelöscht wird und eine neue Aktivierung der Glücksspielfunktion nur mit wirtschaftlich unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könnte.

 

Der Umbau wird so stattfinden, dass sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut werden (z.B.: Taste zum Kaufen eines Musikstückes). Es bleibt nur mehr die Geldwechsel-Taste über, mit der ausschließlich Geld gewechselt werden kann. Weiters wird der Anschluss Kaufen-Taste verlötet, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich ist.

"Einziehung

 

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Beschwerde angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheid binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

Voraussetzung für eine Einziehung gemäß § 54 GSpG ist somit einerseits eine bereits mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät begangene Verwaltungsübertretung gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG; zusätzlich erfordert der Tatbestand des § 54 Abs 1 GSpG die Gefahr der Begehung weiterer - in der Zukunft liegender - Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG.

 

Durch die zusätzliche Einschränkung der Zulässigkeit der Einziehung auf die Erforderlichkeit der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass eine Einziehung unzulässig ist, sobald feststeht, dass mit dem Gerät keine weiteren Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können.

 

Dies ist im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung von besonderer Relevanz. So wird durch eine Einziehung in besonders intensiver Weise in das verfassungsrechtlich gewährleistete Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums eingegriffen, kommt doch der Einziehung nach § 54 GSpG der Charakter einer Enteignung zugunsten des Bundes zu (vgl. 1067 Big NR, 17. GP, 22), da der Sacheigentümer damit seine Verfügungsmacht endgültig verliert. Sowohl für Enteignungen als auch für Eigentumsbeschränkungen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz maßgeblich. Demnach muss das Ziel einer gesetzlichen Regelung im öffentlichen Interesse liegen, die Regelung zur Erreichung dieses Zieles geeignet und überdies erforderlich in dem Sinn sein, dass sie ein möglichst schonendes (das gelindeste) Mittel zur Erreichung dieses Zieles bildet. Sie muss also jenes Mittel darstellen, das die Grundrechtsposition so wenig wie möglich einschränkt (vgl. mN aus der Rechtsprechung Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht, Rz 874 ff sowie 716). Eine Enteignung muss ultima ratio sein (vgl. 1067 Big NR, 17. GP, 22).

 

Im Lichte dieses Grundrechts kann § 54 GSpG grundrechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass eine Einziehungsanordnung ausschließlich dann verhältnismäßig sein kann, wenn sie zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen unbedingt erforderlich ist.

 

Schon aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1 GSpG ergibt sich, dass weitere Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG nur dann mit demselben Gerät begangen werden können, wenn dieses hinsichtlich seines Charakters als Glücksspielgerät unverändert bleibt. Diese Einschränkung muss - nicht zuletzt im Lichte des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes des Eigentumsrechts -dahingehend zu verstehen sein, dass der Beschwerdeführerin die Möglichkeit gegeben werden muss, die Geräteeigenschaften so zu verändern, dass damit keine weiteren Verwaltungs-übertretungen gemäß § 52 Abs 1 GSpG mehr begangen werden können. Andernfalls wäre die Einziehung nicht ultima ratio sondern die zwangsläufige und unvermeidbare Konsequenz einer rechtskräftigen Bestrafung wegen § 52 Abs 1 GSpG.

 

Durch die Beschreibung der technischen Umsetzung des Umbaus, wonach durch Ausbau der entsprechenden Taste und Verlöten der dazugehörigen Anschlüsse die Glücksspielfunktionen deaktiviert werden und ein erneutes Einsetzen dieser Taste unmöglich gemacht wird, steht fest, dass es sich dabei um eine endgültige bauliche Veränderung des Gerätes handelt, durch die jene Eigenschaften des Gerätes beseitigt werden, die Glücksspiele darauf ermöglicht haben. Ein Rückbau des Gerätes in den ursprünglichen Zustand wäre - wie die F.W. GmbH in ihrer Auftragsbestätigung schlüssig darlegt - aufgrund der Entfernung und Verlötung der entsprechenden Anschlüsse und Tasten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen und daher schon aus wirtschaftlichen Überlegungen für die Beschwerdeführerin unrentabel.

Durch den Ausbau sämtlicher Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion und die Verlötung des Anschlusses der "Kaufen-Taste" ist ein neuerliches Einsetzen dieser oder einer vergleichbaren Taste nicht mehr möglich. Es liegen somit endgültige bauliche Veränderungen vor, durch die nachweislich und dauerhaft die besondere Gefährlichkeit jener Eigenschaften des Gerätes beseitigt wird, die Glücksspiele ermöglichen, sodass die Einziehung zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG somit nicht mehr in Frage kommt.

 

Dieser Rechtsansicht widersprechen auch nicht die Gesetzesmaterialien zur Stammfassung des § 54 GSpG, BGBl 1989/620, 1067 BlgNr, XVII. GP, 22, wo wörtlich Folgendes ausgeführt wurde: "Eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, 'wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken', ist im vorliegenden Fall nicht sinnvoll: Für die fraglichen Gegenstände ist dies jedenfalls gegeben, weil die vor allem in Frage kommenden Glücksspielapparate und Glücksspielautomaten, die nicht unter § 4 Abs. 2 fallen, jedenfalls nur in Spielbanken verwendet werden dürfen. Auch bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, reicht es wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht aus, die Veränderungen zu entfernen."

 

Der Gesetzgeber der Stammfassung des GSpG hatte durch die Bezugnahme auf Automaten, die in Spielbanken verwendet werden bzw. auf jene, die nicht mehr unter § 4 Abs 2 GSpG fallen (= Spieleinsatz nicht höher als 5 S und Gewinn nicht höher als 200 S), somit nur Glücksspielapparate und Glücksspielautomaten vor Augen, die ausschließlich zur Veranstaltung von Glücksspielen verwendet werden. Die vorliegende Fallkonstellation, dass an dem Gerät neben der Ermöglichung von Glücksspielen zusätzlich eine eigenständig losgelöste Wechselfunktion vorhanden ist, die Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen wechselt, wurde bei Einführung des § 54 GSpG offenbar nicht berücksichtigt, sodass die zur Stammfassung gemachten Erläuterungen nicht vollumfänglich auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt zu übertragen sind. Da nach der Beseitigung der Glücksspieleigenschaft eine ausschließlich gesetzeskonforme Verwendung des Gerätes als reine Geldwechsler möglich ist, ist daher zu prüfen, ob andere geeignete - gelindere - Mittel als die Einziehung zur Verfügung stehen. Da die "leichte Manipulierbarkeit" des Gerätes durch die angekündigten baulichen Veränderungen, durch die das Gerät endgültig seine Glücksspieleigenschaft verliert, ausgeschlossen sind, stellt schon diese konkrete nachhaltige Umbauabsicht gegenständlich ein geeigneteres gelinderes Mittel als die Einziehung dar. Der in der Auftragsbestätigung beschriebene Umbau kommt somit einer Vernichtung der Glücksspieleigenschaft des gegenständlichen Gerätes gleich und entspricht somit jener Sicherungsfunktion des § 54 GSpG, wonach künftige Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verhindert werden sollen (vgl. Urteil des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 6.6.2014, LVwG-410190/3/AL/VS zu einem gleichgelagerten Sachverhalt).

 

Die Beschwerdeführerin verpflichtet sich den verfahrensgegenständlichen Automaten nach Ausfolgung von Seiten der Landespolizeidirektion Oberösterreich umgehend an die F.W. GmbH zum Umbau übergeben und der Landespolizeidirektion Oberösterreich nach dem Umbau eine Bestätigung der F.W. GmbH über den durchgeführten Umbau zu übermitteln.

 

Die Beschwerdeführerin stellt daher den

Antrag

in Stattgebung der Beschwerde den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Einziehung aufgehoben und die verfahrensgegenständlichen Automaten der Type „Sweet Beat 1-2-4 Musicbox", Seriennummer: x und Seriennummer: x an die Beschwerdeführerin x-Automaten GmbH ausgefolgt wird, allenfalls mit dem gleichzeitigen Auftrag binnen 8 Wochen nach Ausfolgung des verfahrensgegenständlichen Automaten dessen Umbau zu einem ausschließlichen Geldwechselautomaten der Landespolizeidirektion Oberösterreich durch Vorlage der entsprechenden Bestätigung der F.W. GmbH über den durchgeführten Umbau nachzuweisen.

 

 

Mit Schreiben übermittelte die Landespolizeidirektion Oberösterreich unter Vorlage der Beschwerde den ggst. Verwaltungsakt. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen, die Entscheidung durch einen Senat vorgesehen ist. Im Glücksspielgesetz ist die Entscheidung durch einen Senat nicht vorgesehen.

 

Weiters ist darauf hinzuweisen, dass mit Bescheid vom 12. Juni 2012, GZ: S-18903/12-2 und S-18904/12-2, das Verfahrensgegenständliche Geräte beschlagnahmt wurde. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 17. Oktober 2012, VwSen-740112/2/WIE/HUE/Ba und VwSen-740113/2/WIE/HUE/Ba als unbegründet abgewiesen und der Beschlagnahmebescheid bestätigt.

 

Bezugnehmend auf das wegen der gegenständlichen Geräte durchgeführte Verwaltungsstrafverfahren wird angemerkt, dass im hierzu ergangenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 28. November 2012, GZ: S-18903/12-2, mit Erkenntnis des OÖ. Landesverwaltungsgerichts vom 19. März 2014, LVwG-410148/2/MB/JO, der Beschwerde insofern stattgegeben wurde, als nach Einschränkung der Beschwerde auf die Strafhöhe die Geldstrafe für die beiden Geräte FA Nr. 1 und FA Nr. 2 und damit auch der Kostenbeitrag herabgesetzt wurde.

 

 

II.          Das OÖ. Landesverwaltungsgericht hat Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 22. Jänner 2014, in der die die Kontrolle durchführenden Organe des Finanzamtes Hollabrunn Korneuburg Tulln als Zeugen einvernommen worden sind.

 

Für das OÖ Landesverwaltungsgericht steht folgender Sachverhalt fest:

Bei der am 25. Februar 2012 von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle im Lokal mit der Bezeichnung „x Tankstelle“ wurden zwei Geräte mit der Gehäusebezeichnung Sweat Beat Musicbox und der jeweiligen Seriennummer x bzw. x betriebsbereit vorgefunden und beschlagnahmt. Diese im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Geräte weisen folgende Funktionsweise auf:

 

Durch den Einschub einer Banknote in den Banknoten-Einschub oder den Einwurf von Münzen in den dafür vorgesehenen Münzeinwurf wird der Geldbetrag daraufhin in einzelne 1-€-Münzen gewechselt und am Kreditdisplay wird der Betrag von 1 € angezeigt. War der eingeworfene Geldbetrag höher als 1 €, dann wird der ihn übersteigende Betrag in 1-€-Münzen ausgeworfen. Der am Kreditdisplay angezeigte Euro verbleibt zunächst im Gerät, er kann aber durch Betätigen der grünen Rückgabe-Taste auch ausgeworfen werden. Das Gerät kann durch einmaliges Betätigen der grünen Rückgabe-Taste in den 2-€-Modus umgeschaltet werden. In diesem Betriebsmodus wird der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) nun anstatt in 1-€-Münzen in 2-€-Münzen gewechselt. Übersteigt der eingegebene Geldbetrag den Wert von 2 €, so wird dieser übersteigende Betrag in einzelne 2-€-Münzen gewechselt und ausgeworfen. Wird nun die grüne Rückgabe-Taste gedrückt, so wird der am Kreditdisplay aufscheinende Geldbetrag von 2 € ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang ist daraufhin beendet. Das Gerät kann durch erneutes Betätigen der grünen Rückgabe-Taste in den 4-€-Modus umgeschaltet werden. In diesem Betriebsmodus wird der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) in 2-€-Münzen gewechselt. Am Kreditdisplay wird der Betrag von max. 4 € angezeigt. Übersteigt der eingeworfene Geldbetrag den Wert von 4 €, so wird dieser übersteigende Betrag gewechselt und ausgeworfen. Wird nun die Taste grüne Rückgabe-Taste gedrückt, so wird der am Kreditdisplay aufscheinende Geldbetrag, also 4 €, ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang ist daraufhin beendet. Durch Belassen eines Betrages in dem Gerät wird die Möglichkeit eröffnet, den am Kreditdisplay angezeigten Geldbetrag für das Abspielen von Musikstücken zu verwenden, wobei dabei für das Abspielen eines Musikstückes jeweils 1 € verbraucht wird. Abhängig vom Betriebsmodus (1 €, 2 € oder 4 €) können ein oder mehrere Musikstücke abgespielt werden, wobei die abzuspielenden Musikstücke vom Kunden ausgewählt werden können. Durch Drücken der am Gerät befindlichen roten Musikabspielen-Taste kann nicht nur das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder mehreren Musikstücken bewirkt werden, sondern es wird durch die Realisierung dieser Möglichkeit, also das Betätigen der roten Taste, in weiterer Folge ein Beleuchtungsumlauf auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen, aus Zahlen- und Wabensymbolen bestehenden, Kranz ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder endet (welches beleuchtet bleibt). Daraufhin besteht für den Kunden die Möglichkeit durch neuerlichen Geldeinwurf das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren, sodass es bei neuerlichem Geldeinwurf und Bestätigung der zugewiesenen Gerätetaste entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Wabensymbols) oder zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols kommt. Bleibt also nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, so kann der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2 oder 4) bewirkt werden. Auf den Zahlenfeldern befinden sich die Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20. Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e), wobei gleichzeitig dadurch automatisch ein Beleuchtungsumlauf (Licht-Blinks-Lauf) ausgelöst wird. Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 € (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 € bzw. 8 bis 80 €) eröffnet. Den Spielern wird keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhängt. Der Beleuchtungsumlauf kann nur durch Einsatz von zumindest einem Euro ausgelöst werden. Kommt es zum Abspielen eines Musikstückes, so wird dieses in voller Länge abgespielt und es kann dieser Vorgang vom Kunden nicht unterbrochen werden.

 

Diese im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Geräte wurden zumindest seit 25. April 2012 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle von der Beschwerdeführerin betrieben, um damit nachhaltig und selbstständig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Für die mittels der Geräte erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder eine landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Die Beschwerdeführerin erteilte der F.W. GmbH den Auftrag, alle ihre Automaten auf reine Geldwechselautomaten umzubauen. Dieser Umbau sollte so erfolgen, dass die Glücksspielfunktion gelöscht wird und eine neue Aktivierung der Glücksspielfunktion nur mit wirtschaftlich unverhältnismäßigem Aufwand erfolgen könnte. Der Umbau sollte derart erfolgen, dass sämtliche Funktionen für die Aktivierung der Glücksspielfunktion ausgebaut werden. Es sollte auch der Anschluss der Kaufen-Taste verlötet werden, sodass ein neuerliches Einsetzen der Taste nicht mehr möglich ist.

 

Über den im Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle als handelsrechtlicher Geschäftsführer tätigen Ing. R.C. wurde eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Begehens einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG unter Verwendung des gegenständlichen Geräts verhängt.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen: Das Vorhandensein des Geräts im Lokal samt Aufstelldauer und dessen Funktionsweise ergeben sich vor allem aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen sowie aus dem Gutachten von E.F. Die in diesem Gutachten dargestellte Funktionsweise steht aber mit den Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei in Einklang, sodass aus Sicht des erkennenden Gerichts keine Bedenken gegen die im Gutachten bzw. in der Anzeige dargestellte Funktionsweise bestehen und das Gutachten sowie die Angaben der Finanzpolizei insoweit den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Das Vorhandensein der Geräte und die Aufstelldauer wurden bereits in der Anzeige der Finanzpolizei dokumentiert und es wurde diesen Angaben von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert entgegengetreten. Dass die Geräte im Eigentum der Beschwerdeführerin stehen  gab deren Vertreter selbst in der Berufung (jetzt Beschwerde) an. Dass die Geräte auch zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung aufgestellt waren, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer in einem Lokal aufgestellt waren und deren Funktionsweise eine Einnahmenerzielung (bei Verwendung von Geld durch einen Kunden zum Musikabspielen) ermöglicht. Der von der Beschwerdeführerin an die F.W. GmbH erteilte Umbauauftrag konnte auf Basis der Bestätigung der F.W. GmbH festgestellt werden. Dass über den als handelsrechtlicher Geschäftsführer tätigen Ing. R.C. eine rechtskräftige Verwaltungsstrafe wegen Begehens einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG mit dem gegenständlichen Gerät verhängt wurde, konnte bereits aufgrund des im Akt erliegenden Straferkenntnisses (samt dazu gehöriger UVS Entscheidung) festgestellt werden.

 

 

III.           § 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

"(1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs- 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox" auch VwGH vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass die verfahrensgegen-ständlichen Geräte verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG boten: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik - was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt - und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass die Geräte eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bieten, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes - dessen Ergebnis vom Zufall abhängt -jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen im Sinne des GSpG: Aufgrund des Gerätes, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist - in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz - von einer verbotenen Ausspielung im Sinne des GSpG auszugehen. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine adäquate Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhalte und demzufolge der Kunde auch keinen Spieleinsatz leiste, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang" ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt", eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in

Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht." Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchem verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird (wie vom Bf behauptet), oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

 

Es wurde im Übrigen zum vorliegenden Gerätetyp bereits vom UVS Oberösterreich (vgl. die veröffentlichte Entscheidung VwSen-360087/11/AL/VS) vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung ausgegangen und es erachtete es der UVS Oberösterreich für gleichgültig, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt. Der Verwaltungsgerichtshof (24.02.2014, Ro 2014/17/0003) wies ein gegen diese Entscheidung erhobenes Rechtsmittel mit der Begründung zurück, dass „hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen ,Sweet Beat Musicbox' Geräte nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen" werde. Der Verwaltungsgerichtshof ging daher auch beim vorliegenden Gerätetyp bereits von der Durchführung einer verbotenen Ausspielung aus.

 

Zusammenfassend ist daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG auszugehen, zumal verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden. Im Übrigen spricht für das Vorliegen des Verstoßes auch die rechtskräftige Verwaltungsstrafe, die über den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin verhängt wurde. Der vorliegende Verstoß ist schon angesichts der Möglichkeit eines Einsatzes von bis zu 4 Euro pro Spiel, wobei Spieler auch nicht daran gehindert sind, mehrere Spiele nacheinander durchzuführen, nicht als geringfügig anzusehen (vgl. bereits VwGH 30.01.2013, 2012/17/0370, wobei das Höchstgericht in dieser Entscheidung ebenfalls betreffend einen Fun-Wechsler mit Maximaleinsatz von 2 Euro die Begründung der belangten Behörde, dass nicht von einem geringfügigen Verstoß auszugehen wäre, nicht beanstandete).

 

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach durch den beauftragten Umbau dauerhaft die Glücksspielfunktion der Geräte beseitigt würde, sodass eine Einziehung zur Verhinderung weiterer Übertretungen nicht mehr in Frage komme, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (30.01.2013, 2012/17/0370) führte betreffend einen Fun-Wechsler zum Vorbringen, wonach § 54 GSpG als ultima ratio anzusehen sei und daher von einer Einziehung abzusehen sei, wenn die Möglichkeit bestehe, die besondere Beschaffenheit der Gegenstände zu beseitigen, unter Hinweis auf die Erläuternden Bemerkungen in der Regierungsvorlage zur Stammfassung BGBl. Nr. 620/1989, 1067 BlgNR, XVII. GP, 22 aus, dass „eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB, ,wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken', im vorliegenden Fall nicht sinnvoll [sei], sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 fallen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreicht, die Veränderungen zu entfernen." Im Erkenntnis vom 09.09.2013, 2013/17/0098, führt das Höchstgericht aus, dass die „Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung [...] der [...] Intention des Gesetzgebers widersprechen [würde]. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG mit diesen keineswegs ausgeschlossen." Bei „Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird, ist [so der Verwaltungsgerichtshof] die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen" (vgl. VwGH 09.09.2013, 2013/17/0098). Nach dem Höchstgericht reicht daher eine beabsichtigte Veränderung am Glücksspielautomaten grundsätzlich nicht aus, um eine Einziehung abzuwenden. Angesichts der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geht das erkennende Gericht im vorliegenden Fall daher nicht davon aus, dass der gegenständlich erteilte „Umbauauftrag" bzw. eine Umbaumöglichkeit ausreichen, um eine Einziehung zu verhindern.

 

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein Umbau derzeit noch nicht erfolgt ist und daher im Zeitpunkt der Fällung des gegenständlichen Erkenntnisses die Glücksradfunktion (noch) vorhanden ist. Es müsste daher wohl der Beschwerdeführerin zwecks Durchführung des beauftragten Umbaus neuerlich Verfügungsmacht über das Gerät eingeräumt werden, dies im Vertrauen darauf, dass trotz Einräumung der Verfügungsmacht keine weiteren Verstöße gegen das GSpG erfolgen. Berücksichtigt man, dass die Beschwerdeführerin das österreichische Glücksspielmonopol als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ansieht und auch (noch) im gegenständlichen Beschwerdeverfahren das Vorliegen verbotener Ausspielungen bestreitet, so erscheint aber die Befürchtung, dass die Beschwerdeführerin - trotz des im Verfahren vorgelegten Umbauauftrages - die Geräte nochmals samt Glücksspielfunktion im Falle der neuerlichen Einräumung einer Verfügungsmacht betreiben würde (etwa vor Durchführung eines Umbaus bzw. es ist auch nicht ausgeschlossen, dass der Umbau letztlich nicht erfolgen würde) nicht ausreichend ausgeräumt.

 

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei, ist zunächst festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046; siehe auch OGH 23.04.2014, 4 Ob 43/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element). Die beantragten Beweisaufnahmen der Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht (insbesondere die Beischaffung von Akten[teilen]) waren daher bereits aus diesem Grund nicht erforderlich.

Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin nicht: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 -Pfleger ua).

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen    (Vermeidung   von   Sucht-    und   wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sportförderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

 

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheinen doch die zitierten Normen tatsächlich auch einem oder mehreren der oben genannten Ziele zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle" zentrale Anliegen des GSpG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen auch um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die

Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die

im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von

Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und

Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben zeigen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, wäre auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol könnte auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist.

 

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So sei unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und würden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der

Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. In diesem Zusammenhang wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels komme es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

 

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). In der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen wird darauf hingewiesen, dass den Konzessionären bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden, unter anderem hinsichtlich Spielerschutz, sowie, dass die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird. Der Minister wurde vom erkennenden Gericht auch ausdrücklich gefragt, ob von der die Werbung der Konzessionäre beaufsichtigenden Behörde eine gegen die Vorgaben des EuGH verstoßende Werbepraxis festgestellt worden wäre und es wurde hierzu bei Beantwortung der Frage keine derartige Praxis genannt. Aus den im Verfahren hervorgekommenen Umständen ergibt sich für das erkennende Gericht nicht, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen überhaupt nicht mehr wirksam verfolgt werden würden. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren  hervorgekommenen  Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

 

 

IV.         Zusammenfassend ergibt sich daher, dass mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wurde und dieser Verstoß nicht geringfügig war, wobei bereits aufgrund des Umstandes, dass sich die Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde, eine Unterlassung der Einziehung wegen eines allfälligen Widerspruchs der nationalen Regelungen zum Unionsrecht nicht in Betracht kommt. Der Beschwerde war daher nicht Folge zu geben.

 

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Das vorliegende Erkenntnis steht im Einklang mit der zur gegenständlichen Fallkonstellation einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. vor allem die im Erkenntnis zitierten Entscheidungen). Es wurde insbesondere vom Verwaltungsgerichtshof unter anderem bereits im Verfahren 24.02.2014, Ro 2014/17/0003, bestätigt, dass mittels des gegenständlichen Gerätetyps verbotene Ausspielungen erfolgen (können), wobei darauf hinzuweisen ist, dass der Entscheidung vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0003, eine Gerätefunktionsweise zu Grunde lag, die - wie sich aus der veröffentlichen Entscheidung des UVS Oberösterreich zu VwSen-360087/11/AL/VS ergibt - im Wesentlichen mit der im vorliegenden Fall festgestellten Funktionsweise übereinstimmt. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß