LVwG-300464/5/Kl/Rd

Linz, 03.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die auf das Strafausmaß beschränkte Beschwerde des Arbeits­inspektorates Vöcklabruck, Ferdinand-Öttl-Straße 12, 4840 Vöcklabruck, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 22. August 2014, Ge96-4038-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG stattgegeben und die verhängte Geldstrafe mit 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 60 Stunden festgesetzt.

 

 

II.       Für das Beschwerdeverfahren ist kein Kostenbeitrag zu entrichten. Für den Beschuldigten bleibt der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstraf­verfahren gemäß § 64 Abs. 1 VStG unberührt.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 22. August 2014, Ge96-4038-2014, wurde über den Beschuldigten J.H., x, x, eine Geldstrafe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufene, verwaltungsstrafrechtlich verantwort­liche Organ der B.H. GmbH mit Sitz in A., x, diese ist Inhaberin von Gewerbeberechtigungen für „Baumeistergewerbe eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten (§ 99 GewO 1994)“, Gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit sieben (7) Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr (grenzüberschreitender Güterverkehr) (§ 2 Abs. 2 Z 2 GütbefG 1995)“, „Handels und Handelsgewerbe“ und „Sammeln von Schutt und Müll mittels Container“, nicht dafür Sorge getragen hat, dass die Vorschriften des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) iVm der Bau­arbeiter­schutzverordnung (BauV) eingehalten wurden.

 

Anlässlich einer Baustellenüberprüfung durch den Arbeitsinspektor Ing. W.W. des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck am 18. Februar 2014 auf der Baustelle „W. H.M., x, x, wurde festge­stellt, dass der Arbeitnehmer Herr S.J. bei Rohrverlegungs­arbeiten eine Künette betreten hat, wobei keine Sicherungsmaßnahmen durchgeführt worden sind, obwohl Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden dürfen, wenn beim Ausheben von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasser­verhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen, die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten entweder entsprechend abgeböscht, ent­sprechend verbaut oder geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung angewendet wurden.

Die Künette war ca. 3,7 m tief, die Böschungsneigung betrug mehr als 60° und das anstehende Material bestand aus bindigem Lehmboden.    

 

2. Dagegen wurde vom Arbeitsinspektorat Vöcklabruck fristgerecht eine auf das Strafausmaß beschränkte Beschwerde eingebracht und darin beantragt, die in der Strafanzeige angeführte Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro zu verhängen. Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass im vorliegenden Fall die Übertretung eine extreme Gefährdung (sichere Lebensgefahr bei Unfall) bewirke und von einer sehr hohen Intensität der Beeinträchtigung von Sicherheit und Gesundheit auszugehen sei. Bei ungesicherten Arbeiten in einer Tiefe von 3,7 m und die damit verbundene Lebensgefahr für den Arbeitnehmer sei als Grundlage der zu beantragenden Strafhöhe eine 10- bis 20-fache Mindeststrafhöhe (1.660 bis 3.320 Euro) zu beantragen.  

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vorgelegt. Dem Beschuldigten wurde die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Rechtes auf Parteiengehör eingeräumt. Der Beschuldigte äußerte sich mit Eingabe vom 16. Oktober 2014 dahingehend, dass das Unternehmen seit 2005 im Bereich Bau- und Baggerarbeiten tätig sei und nur Fachpersonal und Maschinisten beschäftigt werden. Es werde sehr auf die Ausbildung und Unterweisung der Mitarbeiter Bedacht genommen. Insbesondere werde im Bereich Baugruben- und Künettensicherung bei den Unterweisungen explizit auf die Gefahren hingewiesen und auch die dementsprechenden Bro­schüren der AUVA herangezogen und zur Verfügung gestellt. Vom Gesetzgeber werde eine lückenlose Kontrolle durch den Geschäftsführer oder einer durch den Geschäftsführer beauftragten Person verlangt, dabei stelle sich für den Beschuldigten die Frage, ob die Delegation an den Maschinisten S. hier ausreichend gewesen sei. Laut Arbeitsinspektorat soll Herr S. selbst in der Künette gewesen sein, jedoch sei bei der Kontrolle niemand in der Künette vorgefunden worden und sei auch auf dem beigelegten Foto niemand zu sehen.

Die genaue Arbeitsanweisung des Beschuldigten an Herrn S. vor dem Verlassen der Baustelle lautete dahingehend, einen Suchschlitz mit dem Bagger zu graben, um den bestehenden Kanal zu sichten. Sobald dieser gesichtet sei, soll umgehend eine telefonische Besprechung bezüglich der weiteren Vorgehens­weise erfolgen. Etwa eine Stunde nach Verlassen der Baustelle habe der Arbeitnehmer telefonisch bekannt gegeben, dass aufgrund einer Kontrolle der Baustelle diese eingestellt sei. Für die Sicherung sei in der Folge ein Kanalverbau in die Künette gestellt und der überstehende Bereich auf 45° abgeböscht worden. Es werde aufgrund der Unbescholtenheit nochmals um Strafmil­derung ersucht.  

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von einer Verhand­lung absehen, wenn sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Zumal das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich gemäß § 9 VwGVG an die vom Arbeitsinspektorat angegebenen Beschwerdepunkte gebunden ist und gegenständlich ausschließlich die Strafbemessung in Beschwerde gezogen wurde, war auf den Tatvorwurf dem Grunde nach nicht einzugehen.

 

5.2.1. Gemäß § 130 Abs. 5 Z 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 166 Euro bis 8.324 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 333 Euro bis 16.659 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestim­mungen zuwiderhandelt. Gemäß § 118 Abs. 3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutz­ver­ordnung (BauV) als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.  

 

5.2.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

5.2.3. Die Bestimmungen des ASchG bzw. der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen haben den Schutz des Lebens und die Gesundheit der Arbeit­nehmer zum Ziel und sind daher entsprechende Verstöße mit einem besonderen Unrechtsgehalt der Tat behaftet, welche durch genau jene Gefährdungen herbei­geführt werden, denen die genannten Bestimmungen entgegenwirken sollen. Durch die Tiefe der Künette von 3,7 m und einen Böschungswinkel von 60° im oberen Bereich und von ca. 80° im unteren Bereich wäre bei einem Einsturz mit tödlichen Folgen für den Arbeitnehmer zu rechnen. Somit ist davon auszugehen,  dass dieses Rechtsgut intensiv beeinträchtigt ist.

 

5.2.4. Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt. Der Strafrahmen für die zur Last gelegte Übertretung reicht von 166 Euro bis 8.324 Euro. Ein Wiederholungsfall liegt nicht vor. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass auf den Lichtbildern des Arbeitsinspektorates keine Person in der Künette ersichtlich sei. Es sei scheinbar aufgrund der in der Künette befindlichen Leiter darauf geschlossen worden, dass ein Arbeitnehmer diese tatsächlich betreten habe. Dies sei auch vom Beschuldigten eingestanden worden. Da die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten und keine straferschwerenden Umstände hervorgetreten seien, rechtfertige dies die Unterschreitung der vom Arbeitsinspektorat beantragten Strafhöhe. Weiters hat die belangte Behörde ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, kein Vermögen und die Sorgepflicht für zwei Kinder der Strafbemessung zugrunde gelegt.

 

5.2.5. Vorweg ist zu bemerken, dass dem Beschuldigten grundsätzlich Maß­nahmen bezüglich der Installation eines Kontrollsystems nicht in Abrede zu stellen sind. Jedoch wurden vom Beschuldigten keinerlei Vorbringen gemacht, dass von ihm auch Kontrollen hinsichtlich der Einhaltung der Weisungen erfolgt sind und welche Konsequenzen die Arbeitnehmer bei deren Nichteinhaltung zu erwarten haben. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner zahlreichen und ständigen Rechtsprechung bezüglich Kontrollsystem ausspricht, reichen Anwei­sun­gen und Belehrungen für ein effizientes und effektives Kontrollsystem nicht aus, zumal ein solches nur dann funktionieren kann, wenn dies durch ent­sprechende Kontrollen sichergestellt werden kann (vgl. VwGH12.07.1995, 95/03/0049, 5.9.2008, 2008/02/0129, 26.11.2010, 2009/02/0384, 30.9.2010, 2009/03/171 u.v.m.). Vom Beschuldigten wurden Unterlagen (Mitarbeiterunter­weisungen, Merkblätter der AUVA sowie eine Merkblattinformation Jänner 2009, ebenfalls von der AUVA) vorgelegt, aus welchen ersichtlich ist, dass bestimmte Arbeitnehmer unterwiesen wurden. Von wem die Arbeitnehmer unterwiesen wurden, geht hiebei nicht hervor. Auch ist den Unterlagen nicht zu entnehmen, welche dienstrechtlichen Konsequenzen der Arbeitnehmer zu erwarten hat, wenn er den Weisungen zuwiderhandelt. Überdies wurde auch keine Dokumentation bezüglich des Verhaltens bei Arbeiten in Künetten vorgelegt. Das funktionierende Kontrollsystem ist – bezogen auf den konkreten Vorfall – ausführlich darzulegen (vgl. VwGH vom 30.9.1998, 98/02/0148, 26.1.2010, 2009/02/0220). Auch hinsichtlich der Rechtfertigung des Beschuldigten, wonach sich der Arbeitnehmer entgegen der ausdrücklichen Anweisung dazu verleiten hat lassen, in die ungesicherte Künette hinabzu­steigen, sohin eigenmächtig gehandelt zu haben, ist auf die zahlreiche Judikatur des VwGH bezüglich eigenmächtigen Handlungen zu verweisen (vgl. 23.7.2004, 2004/02/0002, 19.10.2001, 2000/02/0228, 22.10.2003, 2000/09/0170, 23.5.2006, 2005/02/0248, 20.04.2004, 2003/02/0243 u.v.a.). Auch dass noch zwei weitere Personen auf der Baustelle beim Abstieg des Arbeitnehmers S. in die ungesicherte Künette anwesend waren, kann nicht als strafmildernd angesehen werden.

 

Dem Beschuldigten wurde von der belangten Behörde strafmildernd der Umstand gewertet, dass sich auf den vom Arbeitsinspektor angefertigten Lichtbildern keine Person in der ungesicherten Künette befunden habe und aufgrund der in der Künette befundenen Leiter der Schluss gezogen worden sei, dass sich eine Person darin aufhalten habe müsse. Dazu ist zu bemerken, dass sich neben der Leiter auch noch eine Schaufel und eine Wasserwaage in der Künette befunden haben. Beide Gegenstände befanden sich an die Wand angelehnt. Aufgrund der Lage der Gegenstände kann mit 100%iger Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die Künette tatsächlich von einer Person vor dem Eintreffen des Arbeitsinspektors betreten wurde. Die Tatsache, dass sich in dem Zeitpunkt der Kontrolle gerade keine Person darin aufgehalten hat, kann keinesfalls zur Annahme eines strafmildernden Umstandes führen. Diesbezüglich wird auch darauf hingewiesen, dass es gerade ein Merkmal bei Ungehorsams­delikten ist, dass die Strafbarkeit nicht vom Eintritt eines Erfolges abhängt. Bei der Strafbemessung kann sich daher kein Täter anrechnen lassen, dass durch die Zuwiderhandlung „nichts passiert“ sei.

 

Überdies wurde von der belangten Behörde auch die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten strafmildernd gewertet. Diesbezüglich wird auf die Verwaltungsstrafvormerkungen aus den Jahren 2010 und 2011 verwie­sen; es war daher dem Beschuldigten dieser Milderungsgrund bei der Strafbe­messung nicht mehr zugute zu halten.

 

Angesichts dieser Ausführungen und Erwägungen muss die Strafbemessung seitens der belangten Behörde als nicht den Vorgaben des § 19 VStG ent­sprechend angesehen werden. Somit kommt der Beschwerde des Arbeitsinspek­torates grundsätzlich Berechtigung zu und war eine Neufestsetzung der Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geboten. Nicht zuletzt aus general- und spezialpräventiven Aspekten musste somit eine dem Tatvorwurf adäquate Strafhöhe bestimmt werden, wobei mit einem Betrag von 1.500 Euro der Tat- und Schuldangemessenheit sowie auch dem Präventivgedanken entsprochen wird. Der vom Arbeitsinspektorat gefor­derte Strafbetrag erschien noch nicht geboten, um den obigen Erwägungen Genüge zu tun, insbesondere da es sich um die erstmalige Begehung handelt und der Strafrahmen nunmehr nahezu mit dem 10-fachen der gesetzlichen Mindest­strafe ausgeschöpft wird.

 

Im Hinblick auf die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten kann von vorn­herein angenommen werden, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer über ein derartiges Einkommen verfügt, das ihm die Begleichung auch der ange­hobenen Verwaltungsstrafe ohne Weiteres ermöglichen wird.

 

 

II. Im gegenständlichen Verfahren sind keine Verfahrenskosten angefallen, zumal gemäß § 64 Abs. 1 VStG im Beschwerdeverfahren nur dann ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vorzuschreiben ist, wenn der Bestrafte selbst Beschwerdeführer ist. Dies war gegenständlich nicht der Fall. Die Voraus­setzungen nach § 52 VwGVG liegen nicht vor. Trotz Anhebung der Geldstrafe darf der diesbezügliche behördliche Kostenbeitrag nicht angehoben werden (vgl. hiezu Raschauer-Wessely, Kommentar zum VStG, S. 949, zum § 64).

     

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Ent­scheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt