LVwG-300541/8/KLi/BD

Linz, 13.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine RichterinDr. Lidauer über die Beschwerde vom 24. Oktober 2014 des I.S., geb. x, x, x, vertreten durch Dr. G S, Rechtsanwalt, x, x, gegen das Straf­erkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 30. September 2014, GZ: SV96-65-2014, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 436 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 30. September 2014, GZ: SV96-65-2014 wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 262 Stunden verhängt. Ferner wurde der Bf dazu ver­pflichtet, einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 218 Euro zu leisten.

 

Dem Bf wurde vorgeworfen, er habe es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG mit Sitz in x, x, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verant­worten, dass diese Kommanditgesellschaft als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG den kosovar. StA. M.N., geb. x, zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 4. September 2014 um 9.30 Uhr mit Eisenbiegearbeiten auf der H. Baustelle in L., x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 12,52 Euro brutto/ Stunde in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt habe. Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sei, sei hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden.

 

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass dem Strafverfahren ein Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz vom 10. September 2014 zu Grunde liegen würde. Demnach sei am 4. September 2014 um 9.30 Uhr von Organen der Finanzpolizei bei der H. Baustelle in L., x, eine Kontrolle auf Einhaltung des AuslBG, ASVG und § 89 Abs. 3 EstG durchgeführt worden. Auf der Baustelle seien fünf Arbeit­nehmer der x KG sowie der Kosovare M.N. ange­troffen worden, der sich als pflichtversicherter Arbeitnehmer der T. GmbH, x, x auswies.

 

Im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme mit M.N. seien Fakten festgestellt worden, nach denen es sich bei M.N. eindeutig um einen Dienstnehmer der x KG handle: Die Arbeitsanweisungen vor Ort seien vom Vorarbeiter der x KG erteilt worden; er sei weder am Firmensitz der T. GmbH gewesen, noch kenne er den Firmen­namen, bei der er zur Sozialversicherung angemeldet sei; er habe keinen schriftlichen Arbeitsvertrag vorweisen können und nur unkonkrete Aussagen betreffend Lohnüberweisung, Stundenaufzeichnungen (er gehe davon aus, dass ihn der „Chef“ der T. GmbH anrufe, um nach der Kontonummer zu fragen und ihm eine Adresse mitzuteilen, wohin er die Stundenaufzeichnungen schicken solle) und die Einsatzorte (er wurde am Vormittag von einer ihm unbekannten Person angerufen, die ihm mitteilte, zu welcher Baustelle er kommen solle) machen können; er sei laut Versicherungsdatenauszug unmittelbar vor seiner Anmeldung zur Sozialversicherung bei der T. GmbH noch als Dienstnehmer bei der x KG gemeldet gewesen – angeblich sei er abge­meldet worden, weil es keine Arbeit mehr für ihn gegeben habe.

 

Die weiteren Erhebungen der Finanzpolizei betreffend der T. GmbH hätten ergeben, dass der neue Geschäftsführer, K.D., geb. x, nicht im Zentralen Melderegister gemeldet sei. Der Firmensitz sei bereits mehrmals gewechselt worden. An der neuen Firmensitzadresse in der x, x sei seitens des zuständigen Finanzamtes 04, x, x, eine zurückgelassene Bürowohnung vorgefunden worden. Es habe keine Ansprechperson bzw. sonstige Kontaktmöglichkeit (Telefonnummer, Mail­adresse usw.) für Behörden zur T. GmbH gegeben.

 

Aufgrund der erhobenen Fakten durch das Finanzamt 04 und der Feststellungen der Kontrolle durch die Finanzpolizei habe sich der Verdacht erhärtet, dass es sich bei der T. GmbH um eine Betrugsfirma handle, welche Personen zur Sozialversicherung anmelde und nur zur Umgehung von arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Bestimmungen gegründet worden sei, die auch keiner reellen Geschäftstätigkeit nachgehe und daher als Dienstgeber iSd ASVG nicht in Frage kommen könne.

 

Die Baustellen der x KG seien seit Ende März 2014 wieder­holt durch die Finanzpolizei kontrolliert worden und seien mittlerweile sieben einschlägige Verfahren nach dem ASVG und ein Verfahren nach dem AuslBG anhängig. Augenscheinlich sei das vermehrte Auftreten von Personen, die bei vermeintlichen Betrugsfirmen bzw. anderen Baufirmen zur Sozialversicherung angemeldet wurden und im Verbund mit den Arbeitern der x KG arbeiten würde. Diese Vorgehensweise entspreche keinesfalls der eines redlichen maßstabsgerechten Unternehmers. Vielmehr liege eine vorsätzliche Handlungsweise vor, um monetäre Vorteile durch die Nichtentrichtung von Beiträgen zur Sozialversicherung und die Nichtabführung von Lohnabgaben zu erzielen. Die Behörde gehe daher von einer ablehnenden oder zumindest gleichgültigen Einstellung und einer schuldrelevanten Unbelehrbarkeit gegenüber den rechtlich geschützten Werten aus. Mildernde Umstände seien nicht zu werten.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens halte die Behörde die verhängte Strafe für geboten, um den Bf von der Begehung gleichartiger Straftaten wirksam abzuschrecken.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom 24. Oktober 2014. Mit dieser Beschwerde wird das Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang bekämpft und ausgeführt, dass der kosovarische Staatsangehörige N.M. am 4. September 2014 nicht bei der x KG beschäftigt gewesen sei. Er habe auf der Baustelle für die T. GmbH gearbeitet und sei am 4. September 2014 in einem aufrechten Beschäf­tigungsverhältnis (Facharbeiter) gestanden. Es werde die Anmeldung bei der Oö. GKK vorgelegt. Ferner werde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2015 konkretisierte der Bf sein diesbezügliches Vorbringen dahingehend, dass eine Vertragsbeziehung zwischen der x KG und der T. GmbH niemals bestanden habe. Vielmehr habe eine Vertragsbeziehung mit der R. GesmbH bestanden. Von dieser werde ein Firmenbuchauszug und ein Vertrag vorgelegt, in welchem es um die Zurverfügungstellung von Eisenbiegern gehe. Auch für den 4. September 2014 sei von der R. GesmbH ein Eisenbieger angefordert worden. Die x KG sei daher der Auffassung gewesen, dass dieser Mitarbeiter von der Firma R. GesmbH stamme. Lediglich aus der Anmeldung vom 27. August 2014 gehe hervor, dass dieser Arbeitnehmer tat­sächlich bei der Firma T. GmbH angemeldet gewesen sei. Dass es sich bei der Firma T. GmbH um eine Scheinfirma handle bzw. handeln könnte, sei dem Bf nicht bekannt gewesen. Der Bf habe daher nicht fahrlässig gehandelt und treffe ihn auch kein wie auch immer geartetes Verschulden; dass er ein Beitragstäter zu einem Sozialbetrug wäre, habe sich nicht ergeben und wurde auch nicht behauptet und würde der Bf dafür daher auch nicht haften. Nur für den Fall einer derartigen Beitragstäterschaft könne er für eine Haftung heran­gezogen werden. Der Arbeitnehmer N.M. sei vom Bf nur für 14 Tage beschäftigt worden und sei das Beschäftigungsverhältnis beendet worden, weil der Bf mit den Qualifikationen des N.M. nicht zufrieden gewesen sei. Es sei auch Zufall, dass ausgerechnet dieser Arbeitnehmer dann von der R. GesmbH an den Bf vermittelt worden sei. Im Übrigen sei die Vorgehensweise derart, dass der Bf regelmäßig zehn Arbeitnehmer in seinem Unternehmen angemeldet habe. Bei Auftragsspitzen sei es erforderlich, weitere Arbeiter „zuzukaufen“. Es sei aber nicht die Vorgehensweise des Bf, dass er seine eigenen Arbeitnehmer bei anderen Unternehmen „parken“ würde; schon gar nicht im Hinblick auf N.M., mit dessen Qualifikation er nicht zufrieden gewesen sei.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der x KG mit Sitz in x, x. Die x KG führt Bauarbeiten, insbesondere Eisenbiegearbeiten durch.

 

II.2. Der kosovarische Staatsangehörige N.M. war in der Zeit von 21. Juli 2014 bis 6. August 2014 Arbeitnehmer der x KG. Daraufhin wurde dieser Arbeitnehmer vom Bf abgemeldet.

 

Der Arbeitnehmer N.M. war daraufhin ab 28. August 2014 bei der T. GmbH, x, x als Facharbeiter angemeldet. In Widerspruch zu dieser Anmeldung stehen die Daten des Arbeitnehmers im Versicherungsdatenauszug, wonach er von 21. Juli 2014 bis 6. August 2014 bei der x KG als Arbeiter angemeldet war und sodann seit 14. Oktober 2014 bis laufend bei der E. KG als Arbeiter. In der Zeit von 7. August 2014 bis 13. Oktober 2014 scheinen im Versicherungsdatenauszug keine Beschäftigungen auf. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass N.M. zwar von der T. GmbH angemeldet wurde, nach Ausdruck der Anmeldebestätigung das Dienstverhältnis aber wieder storniert wurde.

 

II.3. Am 4. September 2014 um 9.30 Uhr führte die Finanzpolizei eine Kontrolle auf der vom Unternehmen des Bf geführten Baustelle in L., x durch. Im Zuge dieser Kontrolle wurden Arbeitnehmer der x KG und der kosovarische Staatsangehörige N.M. angetroffen.

 

N.M. war zwar bei der T. GmbH angemeldet, er war aber der einzige Arbeitnehmer der T. GmbH, der im Zuge dieser Kontrolle angetroffen wurde. Die Anweisungen an N.M. wurden vom Vorarbeiter der x KG, E.K., erteilt.

 

II.4. N.M. kannte den Firmensitz der T. GmbH nicht, er war auch nie am Firmensitz der T. GmbH. N.M. hatte auch keinen schrift­lichen Arbeitsvertrag. Ferner kannte N.M. auch den Namen des Firmenchefs der T. GmbH nicht. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen, lediglich eine Bruttoentlohnung in Höhe von 12,52 Euro/Stunde wurde vereinbart. Stundenaufzeichnungen wurden von der T. GmbH nicht geführt. Diese wurden von N.M. selbst aufgezeichnet. Eine Verein­barung darüber, was mit diesen Stundenaufzeichnungen geschehen sollte, wurde nicht getroffen. N.M. ging davon aus, dass ihn sein „Chef“ am 15. des Monats anrufen werde, um ihm mitzuteilen, wohin er seine Stundenaufzeichnungen und eine Kontonummer für die Lohnüberweisung schicken solle. Genauere Modalitäten über die Lohnauszahlung wurden nicht getroffen.

 

N.M. wurde in einem jugoslawischen Club die W. Firma, für die er derzeit arbeitet (also die T. GmbH) empfohlen. Er hat in der Folge dort angerufen und die oben beschriebenen Abreden getroffen. Die ELDA-Anmeldung hat er in der Folge mit der Post erhalten.

 

Er hat nur insgesamt 20 Stunden für die T. GmbH gearbeitet. Dabei wurde er immer auf Baustellen des Bf eingesetzt.

 

II.5. Der Firmensitz der T. GmbH war in x, x. Dieses Büro war von der T. GmbH aber nicht besetzt. Ab April 2014 wurde auch keine Miete mehr bezahlt. Der Geschäftsführer, K.D., konnte zu keiner Zeit unter der von ihm angegebenen Telefonnummer erreicht werden. Eine Nachschau in den Büroräumlichkeiten ergab, dass ein Geschäftsbetrieb nicht durchgeführt wurde.

 

Am 4. September 2014 wurde über die T. GmbH vor dem Handelsgericht Wien zu GZ: 3 S 103/14p das Konkursverfahren eröffnet. Am 10. September 2014 wurde vom Masseverwalter angezeigt, dass die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um die Masseforderungen zu erfüllen (Masseunzulänglichkeit). Das Unternehmen wurde geschlossen. Am 13. Jänner 2015 wurde die Schluss­rechnung des Masseverwalters genehmigt.

 

II.6. Die x KG hat mit der R. GesmbH einen Vertrag über die Durchführung von Flechtarbeiten mit Bewehrungsstahl abgeschlossen. Ein „Hauptvertrag“ vom 10. Juni 2014 wurde von der x KG und der R. GesmbH am Firmensitz der x KG unterfertigt. Hiebei handelt es sich um die Beauftragung mit der Durchführung von Eisenbiegearbeiten; es wurde eine Bezahlung nach Mengen (Tonnen) abgeschlossen.

 

Der Bf beschäftigt in seinem Unternehmen regelmäßig 10 Arbeiter, zeitweise auch 25 Arbeiter; bei Auftragsspitzen benötigt er bis zu 40 oder 45 Arbeiter. Für diese Belastungsspitzen wollte der Bf bei der R. GesmbH Arbeiter ausleihen. Über eine Anfrage an die R. GesmbH wurde dem Bf der Arbeitnehmer N.M. vermittelt. Der Bf beschäftigte N.M. daraufhin auf seiner Baustelle in der x in L.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zur x KG ergeben sich einerseits aus dem Akteninhalt der belangten Behörde sowie aus den Angaben des Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2015. Diese Angaben sind in sich glaubwürdig und schlüssig, sodass weitere Erhebungen unterbleiben konnten.

 

III.2. Die Feststellungen zum Arbeitnehmer N.M. gehen ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor. Darüber hinaus hat die Finanzpolizei eine Befragung des N.M. durchgeführt. Diese Niederschrift wurde unter Beiziehung eines Arbeitskollegen des N.M. erstellt, zumal N.M. selbst der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig war. Darüber hinaus gehen die Anmeldungen des N.M. zur Sozialversicherung aus den vorliegenden Aktenunterlagen hervor. Insbesondere ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug, dass N.M. bei der T. GmbH nie rechtswirksam angemeldet wurde, zumal dort keine Daten aufscheinen. Die Anmeldung der T. GmbH, welche N.M. vorlegte, wurde offensichtlich wieder storniert.

 

III.3. Die Arbeitstätigkeit des N.M. am 4. September 2014 wurde von der Finanzpolizei umfassend ermittelt. Insbesondere ergibt sich schlüssig und nachvollziehbar, dass N.M. gemeinsam mit den Arbeitern des Bf auf der Baustelle in der x in L. tätig war. Eine abgesonderte Arbeits­leistung des N.M., welche in sich abgeschlossen wäre und daher von den Arbeiten der Arbeitnehmer des Bf losgelöst erkennbar wäre, konnte nicht festgestellt werden. Vielmehr arbeiteten alle Arbeiter gemeinsam. Dies ergibt sich auch aus der Aussage des N.M., welcher angegeben hatte, dass er die Anweisungen vom Vorarbeiter des Bf erhalten hatte. Insofern kann nur von einer gemeinschaftlichen Arbeit aller Arbeiter ausgegangen werden. Dass N.M. in Erfüllung eines mit der R. GesmbH abgeschlossenen Vertrages tätig gewesen wäre, lässt sich nicht erkennen.

 

III.4. Das Zustandekommen des Dienstverhältnisses zwischen N.M. und der T. GmbH ergibt sich einerseits aus der Aussage des N.M. sowie andererseits aus den Erhebungen der Finanzpolizei. Die Aussagen des N.M. in der Niederschrift vor der Finanzpolizei am 4. September 2014 stellen sich insofern als glaubwürdig dar, als diese mit den weiteren Erhebungen der Finanzpolizei im Einklang stehen.

 

Umso unwahrscheinlicher ist es, dass von einem rechtswirksamen Dienstver­hältnis mit der T. GmbH ausgegangen werden kann. Insbesondere hat N.M. weder mit dem „Chef“ persönlich gesprochen, noch einen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen, noch konkrete Vereinbarungen zur Bezahlung bzw. zu seinem Einsatz auf Baustellen getroffen.

 

Die äußerst vagen Aussagen des N.M. sowie die unspezifischen Vereinbarungen zu Arbeitszeit, Arbeitsort und Entlohnung lassen nur darauf schließen, dass ein ernsthaftes Dienstverhältnis zwischen N.M. und der T. GmbH nicht bestanden hat (dazu unten Punkt V.).

 

III.5. Die Feststellungen zur T. GmbH – insbesondere zum Firmensitz in W. und der Vorgehensweise der T. GmbH – ergeben sich nicht nur aus der Aussage des N.M., sondern auch aus den weitergehenden Erhebungen der Finanzpolizei. Insbesondere hat die Finanzpolizei in Wien Erhebungen direkt vor Ort getroffen und konnte daher feststellen, dass am Firmensitz in W., x kein Geschäftsbetrieb eingerichtet war, sondern dass die Büroräumlichkeiten unbesetzt zurückgelassen wurden.

 

Die Feststellungen zum Insolvenzverfahren der T. GmbH ergeben sich auch aus der öffentlich zugänglichen Insolvenzdatei (www.ediktdatei.justiz.gv.at).

 

III.6. Die Feststellungen zum Betrieb der x KG wurden in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2015 vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhoben. Der Bf schilderte die Arbeitnehmerstruktur in seinem Unternehmen. Ferner ergab sich in dieser Verhandlung auch, dass N.M. zunächst beim Unternehmen des Bf beschäftigt war, dort sodann abgemeldet wurde, woraufhin über den Umweg der T. GmbH dieser Arbeitnehmer wieder beim Bf beschäftigt wurde.

 

III.7. Der mit der R. GesmbH abgeschlossene Vertrag wurde vom Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Februar 2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt. Aus diesem Vertrag ergibt sich, dass es sich hiebei um einen Werkvertrag handelt und nicht um eine Arbeitskräfteüberlassung (wie dies der Bf vermeint haben will).

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Als Dienstnehmer gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz entlohnt werden, oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig  sind,  soweit  es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit.c EStG, die in einem öffentlichrechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

IV.2. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten ist.

 

IV.3. Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

IV.4. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes 1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder 2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder 3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 4. gehörig ausgewiesene Bedienstete oder Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt. Gemäß § 111 Abs. 2 leg.cit. ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

IV.5. Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Gemäß Abs. 2 leg.cit. können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden. Ferner ist gemäß Abs. 3 leg.cit. ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Nach Abs. 4 leg.cit. sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechts­geschäft für die Beurteilung maßgebend. Gemäß Abs. 5 leg.cit. gelten die Grundsätze, nach denen (1.) die wirtschaftliche Betrachtungsweise, (2.) Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie (3.) die Zurechnung nach den §§ 21 und 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechts und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales des durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

V.2. Im Hinblick auf das Beschäftigungsverhältnis des N.M. muss daher davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit erfüllt sind. N.M. war in den Betrieb des Bf eingegliedert und arbeitete gemeinsam mit dessen Arbeitern auf der Baustelle. Darüber hinaus vollbrachte N.M. auch keine selbständige – und abge­sonderte bzw. abtrennbare – Arbeitsleistung. Vielmehr wurden ihm die Anweisungen vom Vorarbeiter des Bf erteilt. Auffällig ist in diesem Zusammen­hang auch, dass N.M. bereits zuvor vom Bf beschäftigt worden war, wie dies aus dem Versicherungsdatenauszug des N.M. hervorgeht. Darüber hinaus scheinen im Versicherungsdatenauszug des N.M. keine Meldungen durch die T. GmbH auf, wenngleich ein Auszug der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vorliegt. Insofern muss der Vermutung der Finanzpolizei beigepflichtet werden, dass N.M. zwar zunächst von der T. GmbH angemeldet wurde, diese Anmeldung nach Vorliegen des ELDA-Ausdruckes aber wieder storniert wurde. Damit im Zusammenhang steht auch das Verhalten des Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Dem Bf wurde der Anmeldeausdruck der Oö. Gebietskrankenkasse bei der T. GmbH vorgehalten und wurde er dazu befragt, ob ihm N.M. diesen übergeben habe. Ohne Einsicht in diesen Auszug zu nehmen, beantwortete der Bf diese Frage sogleich mit „Ja“.

 

V.3. Die Behörde ist berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, wie dies im gegenständlichen Fall bei Reinigungsarbeiten der Fall ist), die jedoch nur, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2012, Zl. 2010/08/0237). Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die betretene Person in einem abhängigen Beschäftigungs­verhältnis steht, da dies – wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen – unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2013, Zl. 2012/08/033, mwN.) [VwGH 19.12.2012, 2012/07/0165; 26.05.2014, 2012/08/0207]. Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

 

V.4. Aufgrund der vorliegenden Umstände war die belangte Behörde insofern auch berechtigt, davon auszugehen, dass N.M. in einem Dienst­verhältnis mit dem Unternehmen des Bf stand. Dafür sprechen auch die äußeren Anzeichen, welche von der Finanzpolizei auf der kontrollierten Baustelle festgestellt wurden.

 

Auch iSd § 539a Abs. 1 ASVG ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Demnach ist es auch unerheblich, welche Art von Vertrag der Bf mit der R. GesmbH abgeschlossen hat und ob es sich hiebei um einen Werkvertrag (wie dieser vom Bf vorgelegt wurde) oder um eine Arbeitskräfteüberlassung (von welcher der Bf ausgegangen ist) gehandelt hat.

 

V.5. In seinem Erkenntnis vom 19. Februar 2014, 2012/08/0091 hatte sich der Verwaltungsgerichtshof mit einem ähnlich gelagerten Fall wie dem hier gegenständlichen auseinanderzusetzen. In diesem Fall wurde mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien der dortige Erstbeschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Zweitbeschwerdeführerin zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit Sitz in W der Verpflichtung, jeden nach dem ASVG zu versichernden Dienstnehmer vor Arbeitsantritt bei der zuständigen Krankenversicherung anzumelden, nicht nachgekommen sei, indem diese Gesellschaft am 10. Juli 2010 die Dienstnehmer AB und PB als Arbeiter auf der Baustelle in W herangezogen und somit gegen Entgelt, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt haben, ohne diese Dienstnehmer anzumelden. Der dortige Erstbeschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. Er machte geltend, der Strafantrag gründe sich vorrangig auf einen Polizeibericht, wobei das Sicherheitsorgan die beiden in der Anzeige genannten Arbeiter nicht arbeitend betreten habe. Die beiden Dienstnehmer seien für die S B- und H gmbH (in der Folge: S), mit der die zweitbeschwerdeführende Gesellschaft einen Werkvertrag abgeschlossen habe – tätig und von diesem Unternehmen zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Die Beschwerde wurde als unbegründet abgewiesen.

 

Somit liegt ein inhaltsgleicher Sachverhalt vor, wie der hier gegenständlich zu beurteilende Sachverhalt.

 

N.M. wurde arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten. Er führte Eisenbiegearbeiten auf der Baustelle des Bf durch – dies gemeinsam mit Arbeitern des Bf und unter Anweisung des Vorarbeiters des Bf. Eine abgetrennte Leistung von den Arbeiten der Dienstnehmer des Bf konnte nicht festgestellt werden. Darüber hinaus erscheint es auch unwahrscheinlich, dass gerade N.M., welcher zunächst vom Bf abgemeldet worden war, zufälligerweise über die R. GesmbH wieder auf die Baustelle des Bf vermittelt wurde. In diesem Zusammenhang erscheint es auch unglaubwürdig, dass der Bf N.M. deshalb abgemeldet habe, weil er mit seinen Qualifikationen nicht zufrieden gewesen sei.

 

In diesem Fall wäre eher davon auszugehen gewesen, dass der Bf, der bei der R. GesmbH um einen anderen Arbeiter als gerade N.M. ersuchen würde bzw. dort mitteilen würde, dass N.M. für seine Arbeiten nicht geeignet sei. Tatsächlich war es aber so, dass N.M. (über die angebliche Vermittlung der R. GesmbH) tatsächlich vom Bf wieder beschäftigt wurde. Nach den Angaben des N.M. vor der Finanzpolizei waren seine Arbeiten (für die T. GmbH) ausschließlich beim Bf durchgeführt worden.

 

V.6. Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt gemäß § 539a ASVG liegt somit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Unternehmen des Bf und N.M. im Kontrollzeitpunkt (4.9.2014) vor.

 

V.7. Im Hinblick auf die T. GmbH ist die Finanzpolizei zu Recht davon ausgegangen, dass es sich wohl um eine Schein- oder Betrugsfirma handeln muss. Zu diesem Unternehmen ist noch darauf zu verweisen, dass vor dem Handelsgericht Wien ein Insolvenzverfahren durchgeführt wurde, in welchem Masseunzulänglichkeit eintrat und noch nicht einmal ein Kostenvorschuss für das Insolvenzverfahren erlegt werden konnte. Auch die von der Finanzpolizei erhobenen Umstände am Unternehmenssitz rechtfertigen deren Verdacht. Dieser Verdacht wird auch aus den Schilderungen des N.M. über das Zustandekommen seines Beschäftigungsverhältnisses mit der T. GmbH erhärtet.

 

V.8. Im Ergebnis bleibt die rechtliche Würdigung, dass N.M. im Kontrollzeitpunkt beim Unternehmen des Bf beschäftigt war.

 

V.9. Zur Höhe der Geldstrafe ist auszuführen, dass diese 2.180 Euro beträgt. Im Hinblick auf die Vorstrafen des Bf (6 Vorstrafen nach dem ASVG sowie eine Vorstrafe nach dem AuslBG) sowie auch im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse ist diese Geldstrafe angemessen.

 

So hat der Bf angegeben, seinem Unternehmen monatlich 2.000 Euro zu entnehmen. Er verfügt über kein Vermögen und keine Sorgepflichten, hat aber auch keine Schulden. Die verhängte Geldstrafe war daher der Höhe nach nicht zu beanstanden; die Ersatzfreiheitsstrafe entspricht der verhängten Geldstrafe.

 

V.10. Insofern war spruchgemäß zu entscheiden, der Beschwerde keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Dr. Lidauer