LVwG-300401/40/KLi/SH

II.3. Im Einzelnen erfolgen die Ausführungen der Arbeiten durch die Arbeitnehmer des Beschwerdeführers im Unternehmen der x Stahlhandel GmbH, wie folgt:

Die Arbeitnehmer des Beschwerdeführers sind im Unternehmen der x Stahlhandel GmbH tätig. Sie verwenden dort nur die von der x Stahlhandel GmbH beigestellten Eisenbiegemaschinen. Eine Verwendung eigener Geräte ist aufgrund deren Größe nicht möglich. Darüber hinausgehendes Arbeitsmaterial – d.h. Sicherheitsbekleidung, Kleinwerkzeug, etc. – wird von den Arbeitern des Beschwerdeführers selbst mitgebracht und nicht von der x Stahlhandel GmbH beigestellt. Außerdem verrichten diese Arbeiter auch Instandsetzungsarbeiten, wenn die Eisenbiegemaschine zum Stillstand gelangt und repariert werden muss.

Die von den Arbeitern des Beschwerdeführers zu bearbeitenden Eisenstangen müssen von diesen in Form gebogen werden. Dazu erhalten die Arbeiter Pläne von der x Stahlhandel GmbH, auf welchen dargestellt ist, in welcher Weise die Eisenstangen gebogen werden müssen. Es ist dann Aufgabe der Arbeiter, diese Biegearbeiten entsprechend der Pläne durchzuführen. Die gebogenen Eisenstangen werden sodann mit entsprechenden Etiketten, die mit den Plänen korrespondieren, versehen. In weiterer Folge wird sodann eine Abrechnung vorgenommen.

Die Arbeiten, welche an bestimmten Tagen vorgenommen werden, werden in Tabellen festgehalten. Außerdem gibt es dazu die Etiketten, mit welchen sodann die Eisenstangen zu versehen sind. Anhand der Summen der Etiketten ergeben sich wiederum die Ergebnisse in den Tabellen. Die Etiketten selbst werden an die fertig bearbeiteten Betonstahlstangen montiert. In weiterer Folge werden sodann den Etiketten entsprechende Rechnungen gelegt.

Von der x Stahlhandel GmbH werden ausschließlich die Pläne übermittelt, anhand derer die Arbeiter des Beschwerdeführers die Eisenbiegearbeiten vorzunehmen haben. Es wird aber nicht vorgegeben, wie die Arbeiter zu arbeiten haben bzw. bekommen diese keine Anweisungen von der x Stahlhandel GmbH oder deren Mitarbeitern. Der Beschwerdeführer muss selbst entscheiden, wie viele Arbeitnehmer er zur x Stahlhandel GmbH schickt – ob dies wie im vorliegenden Fall vier Personen sind, oder ob mehr Personen erforderlich sind.

Vorgegeben wird lediglich die zeitliche Komponente, das heißt, wann welche Eisenbiegearbeiten fertiggestellt sein müssen. Wenn es den Arbeitern des Beschwerdeführers nicht gelingt, die Arbeiten fertig zu stellen – in zeitlicher Hinsicht gesehen – muss der Beschwerdeführer selbst entscheiden, ob er weitere Personen zur x Stahlhandel GmbH schickt.

Auf den an den Stahlstangen zu befestigenden Etiketten befindet sich ein Strichcode bzw. eine Codierung, welche eingescannt werden kann und anhand welcher überprüft werden kann, welche Biegearbeiten durchgeführt wurden. Auf den vorgelegten Plänen sind die Etiketten ebenfalls dargestellt. Diese Etiketten auf dem Plan korrespondieren mit jenen, welche an den Stahlstangen bzw. Eisenstangen befestigt werden.

Drei der vier x Arbeitnehmer des Beschwerdeführers sind der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig, um Anweisungen der Mitarbeiter der x Stahlhandel GmbH entgegenzunehmen. Ein Mitarbeiter des Beschwerdeführers war als Vorarbeiter tätig. Der Zeuge N.R. hat die jeweiligen Arbeiten und Pläne immer mit diesem Vorarbeiter besprochen. Diesem Vorarbeiter wurden die Pläne überreicht und vorgegeben, wie viele Tonnagen wie gebogen werden müssen und zu welcher Zeit sie fertig sein müssen. Zeitlich gesehen hat die x Stahlhandel GmbH ihre Bestellungen immer eine Woche vor dem gewünschten Fertigstellungstermin bekommen und dem x Vor­arbeiter mitgeteilt. Hinsichtlich der Biegearbeiten gibt es genaue Vorgaben, wie diese Eisenbiegearbeiten vorzunehmen sind. In zeitlicher Hinsicht musste dann das Unternehmen des Beschwerdeführers zurechtkommen und fristgerecht die Biegearbeiten fertigstellen. Wenn dies nicht möglich war, musste eine Mitteilung an die x Stahlhandel erstattet werden, sodass diese den Auftrag anderweitig vergeben konnte.

Der Mitarbeiter der x Stahlhandel GmbH, Zeuge N.R., erteilte keine Weisungen an die x Arbeiter, was aufgrund fehlender Sprach­kenntnisse gar nicht möglich gewesen wäre. An den Vorarbeiter des Unter­nehmens des Beschwerdeführers übergab der Zeuge allerdings die Pläne und Etiketten. Allenfalls ist es vorgekommen, dass in technischer Hinsicht über eine Maschine gesprochen wurde. Sollten z.B. Fehler in einem der Pläne aufgetreten sein, wurde der Zeuge N.R. vom x Vorarbeiter darauf angesprochen und wurde dann besprochen, ob es sich um einen Fehler im Plan handelte oder allenfalls um eine Einstellung bei der Maschine. Derartige Zwischen­fälle wurden gemeinsam behoben. In der Zwischenzeit mussten die x Arbeiter andere Tätigkeiten verrichten; welches diese Tätigkeiten waren, geschah über Anweisung des x Vorarbeiters.

Die Arbeiten selbst wurden in der Betriebshalle der x Stahlhandel GmbH durchgeführt. Die Ablagerung der fertig bearbeiteten Eisenstangen erfolgte über Zuweisung eines Platzes durch den Zeugen N.R.

Die x Stahlhandel GmbH beschäftigt auch eigene Mitarbeiter, beispielsweise den Zeugen N.R. Zur Zeit der Kontrolle war dieser Zeuge in der Werkshalle anwesend, ebenso ein weiterer österreichischer Arbeitnehmer, A.S.

III. Beweiswürdigung

III.1. Der festgestellte Sachverhalt zum Zustandekommen des Vertrages zwischen dem Unternehmen des Beschwerdeführers und der x Stahlhandel GmbH geht aus der Aussage des informierten Vertreters in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2014 hervor. Der informierte Vertreter hat die Vertragsanbahnung glaubwürdig geschildert. Ob es sich bei dem daraufhin abgeschlossenen Vertrag tatsächlich um einen Werkvertrag handelt oder um eine Beschäftigung im Sinne des AÜG, stellt eine Rechts- und keine Sachverhaltsfrage dar. Die Aussage des informierten Vertreters konnte daher den entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt werden.

III.2. Der abgeschlossene „Rahmenwerkvertrag“ wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich beim Beschwerdeführer angefordert und von diesem übermittelt. Der Inhalt des „Rahmenwerkvertrages“ kann ebenfalls den Sachverhaltsfeststellungen zugrunde gelegt werden.

III.3. Die Durchführung der Eisenbiegearbeiten ergibt sich einerseits aus dem Akteninhalt der belangten Behörde. Darüber hinaus hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in der Verhandlung am 16. Dezember 2014 einerseits den informierten Vertreter des Beschwerdeführers sowie den Zeugen N.R. und den Zeugen FOI A.J. (Finanzpolizei) vernommen. Der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers bzw. dessen informierter Vertreter haben die Abwicklung der Eisenbiegearbeiten in dieser Verhandlung anschaulich geschildert und als Anschauungsmaterial Etiketten (welche an den be­arbeiteten Eisenstangen angebracht waren) vorgelegt. In diese Etiketten wurde im Zuge der Verhandlung Einsicht genommen. Auch Pläne bzw. Abrechnungen wurden beispielhaft vorgelegt; ferner Lichtbilder darstellend die Arbeiten der vier x Arbeiter. Auch in die Lichtbilder und Abrechnungen bzw. Tabellen wurde Einsicht genommen und wurden diese zum Akt genommen.

Die Darstellungen der Abwicklung der Eisenbiegearbeiten wurden außerdem vom informierten Vertreter des Beschwerdeführers bzw. dem Zeugen N.R. übereinstimmend geschildert. Diese Aussagen waren jeweils in sich schlüssig und nachvollziehbar.

Insbesondere wurde geschildert, dass die Pläne und Etiketten an den x Vorarbeiter übergeben wurden, welcher sodann weitere Anweisungen an seine drei Arbeitskollegen erteilte. Die Aussagen erweckten aber nicht den Eindruck, abgesprochen zu sein.

Ob die Arbeitsweise der beiden Unternehmen einen Werkvertrag darstellt oder eine Tätigkeit im Sinne des AÜG, bleibt dennoch der rechtlichen Beurteilung vorbehalten.

IV. Rechtslage

IV.1. § 17 AÜG regelt die den Überlasser von Arbeitskräften betreffenden Meldepflichten. Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüberschreitende Überlassung der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG oder dem AVRAG) des Bundes­ministeriums für Finanzen zu melden. Die Meldung ist jeweils spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich zu erstatten; in Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen genügt die Meldung unverzüglich vor der Arbeitsaufnahme. Änderungen der gemeldeten Daten sind unverzüglich zu erstatten. Die Übermittlung der Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen.

IV.2. § 22 AÜG normiert Strafbestimmungen für den Fall eines Verstoßes gegen § 17 AÜG. § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG regelt, dass, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist, mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, wer die Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht vollständig oder wissentlich unrichtig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen § 17 Abs. 7 nicht zur Überprüfung bereit hält oder nicht zugänglich macht.

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

V.1. In der Sache selbst:

V.1.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. Gemäß § 3 Abs. 2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet; Beschäftiger ist gemäß § 3 Abs. 3 AÜG, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Gemäß § 3 Abs. 4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

V.1.2. Aufschluss über die Auslegung des § 4 AÜG bieten zunächst die Gesetzesmaterialien. Entsprechend der Regierungsvorlage, 450 der Beilagen zu den steno­graphischen Protokollen des Nationalrates XVII. GP soll diese Bestimmung eine Orientierungshilfe zur Verhinderung von Umgehungen bieten.

Grundsätzlich sollen jene Fälle, in denen ein Werkunternehmer ausschließlich zur Herstellung eines Werkes, für dessen ordnungsgemäßes Zustandekommen er die Verantwortung trägt, Hilfspersonen (Erfüllungsgehilfen) in den Betrieb des Werkbestellers sendet, nicht vom Regelungsbereich des Gesetzesentwurfes erfasst sein.

Der Abschluss von Werkverträgen soll, soweit er nicht missbräuchlich zur Umgehung der Ziele der vorgesehenen Regelung erfolgt, keinesfalls erschwert oder verhindert werden. Die im Rahmen von Werkverträgen übliche Verwendung von Erfüllungsgehilfen stellt grundsätzlich keine Überlassung von Arbeitskräften dar. So wird etwa die Gestaltung von Werbe- und Infoständen oder von Auslagen in der Regel nicht als Überlassung zu werten sein, sondern als „echter“ Werkvertrag. Allen Versuchen, durch den Abschluss eines Werkvertrages die für die Überlassung von Arbeitskräften geltenden gesetzlichen Schranken zu umgehen, soll jedoch vorgebeugt werden.

In diesem Sinne soll mit dieser Bestimmung sichergestellt werden, dass durch die Erweckung eines Anscheines, der nicht auf das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung schließen lässt, noch keineswegs die Nichtanwendbarkeit der ent­sprechenden Gesetzesbestimmungen erreicht werden kann.

Wegen der niemals gänzlich auszuschließenden Umgehungsversuche soll die wirtschaftliche Funktion der in Frage stehenden Vertragsverhältnisse eingehend geprüft werden und für die Zuordnung zum Tatbestand der Arbeitskräfteüberlassung entscheidend sein.

Der allgemeine Grundsatz des Abs. 1 lehnt sich an die entsprechenden steuerrechtlichen Bestimmungen (z.B. § 21 Bundesabgabenordnung) an.

Abs. 2 befasst sich speziell mit dem Werkvertrag, der erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung findet. Sofern ein für den Werkvertrag typisches Merkmal nicht vorhanden ist (Z 1, 2 und 4) oder ein für den Werkvertrag völlig untypisches Merkmal (Z 3) gegeben ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes der Arbeits­kräfteüberlassung angenommen. Auch wenn für die Klassifizierung als Werkver­trag an sich bereits die Kombination einzelner für den Werkvertrag typischer Sach­verhaltselemente ausreichend sein mag, muss zur Abgrenzung von der Arbeits­kräfteüberlassung die Erfüllung sämtlicher im Regelfall zutreffenden Merkmale (einschließlich des Fehlens bestimmter, auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Sachverhaltselemente) verlangt werden, um der Erfahrung Rechnung zu tragen, dass häufig die Überlassung von Arbeitskräften den eigentlichen Zweck des Werkvertrages bildet.

Z 1 des Abs. 2 stellt darauf ab, dass von den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers ein völlig eigenständiges Werk erbracht wird oder diese an der Herstellung eines Werkes mitwirken, dass sich von allen im Bestellerbetrieb gewöhnlich erbrachten Leistungen deutlich abhebt. Eine Einbindung in die üblichen Arbeitsgänge des Bestellerbetriebes unter dem Deckmantel der Erfüllung eines Werkvertrages soll ausgeschlossen werden. Die Rückführbarkeit des Arbeitsergebnisses auf den Werkunternehmer als dessen Leistung verlangt vor allem die ihm hinsichtlich der Werkentstehung zukommende Dispositionsgewalt.

Zur Erreichung dieses Zieles tragen auch die Z 2 und 3 bei. Aber nicht jede Benutzung von Geräten soll die Einstufung als Überlassung zur Folge haben, sondern nur jene, die bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falles das Vorliegen des Tatbestandes der Überlassung von Arbeitskräften erhärtet.

Eine ergänzende Verwendung von Material oder Werkzeug des Werkbestellers, die in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidlich ist, wird zugestanden. Dasselbe gilt für Weisungen des Werkbestellers, mit denen im Regelfall zu rechnen ist, z.B. die Zuweisung von Räumlichkeiten, die Einschärfung besonderer Rücksichtnahme auf bestehende Einrichtungen, die Warnung vor Gefahrenquellen, schließlich auch vertraglich vereinbarte Spezifikationen, wie etwa die Mitteilung von Wünschen hinsichtlich der farblichen Gestaltung, die Auswahl unter mehreren möglichen Varianten (etwa welche Fliesen, Tapeten, Furniere Verwendung finden sollen) usw. Die zur Erstellung des Werkes erforderlichen fachlichen, organisatorischen oder zeitlichen Dispositionen müssen jedoch beim Werkunternehmer verbleiben.

Durch das in Z 4 genannte Erfordernis der Haftung des Werkunternehmers für den Erfolg der Werkleistung soll klargestellt werden, dass der Werkunternehmer die Gefahr für das von ihm beigestellte Material und für das Werk bis zur Übernahme trägt.

V.1.3. Auch der Verwaltungsgerichtshof hatte sich in der Vergangenheit bereits mehrfach mit der Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, auseinanderzusetzen.

In seinem Erkenntnis vom 19.5.2014, Ro 2014/09/0026, führte der VwGH dazu Nachfolgendes aus:

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt dargelegt hat (vergleiche die Erkenntnisse vom 21. März 1995, Zl. 94/09/0097, und vom 18. November 1998, Zl. 96/09/0281) ist für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des AÜG stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unter­scheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt (vergleiche das Erkenntnis vom 16. September 1998, Zl. 97/09/0150). Bei Erfüllung auch nur eines der im § 4 Abs. 2 Z 1 – 4 AÜG genannten Tatbestandsmerkmale liegt jedenfalls dem wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeits­kräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinn des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinn von § 4 Abs. 2 AÜG insbesondere auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt doch dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinn der Z 3 leg.cit.) nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (vergleiche hiezu die Erkenntnisse vom 17. Juli 1997, Zl. 95/09/0218, vom 18. März 1998, Zl. 96/09/0191, und vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und „Subunternehmer“ liegt danach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2a AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn durch den Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (in Verbindung mit dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vergleiche das Erkenntnis vom 10. März 1998, Zl. 95/08/0345, sowie zum Ganzen das Erkenntnis vom 3. Oktober 2013, Zl. 2013/09/0042).

V.1.4. Schon zuvor hatte sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22.10.1996, 94/08/0178, mit der Rechtsauffassung, es gebe nur die Alternative zwischen zivilrechtlich gültigem Werkvertrag und (bei zivilrechtlich ungültigem Werkvertrag) Arbeitskräfteüberlassung, auseinanderzusetzen. Der Verwaltungsgerichtshof hat hiezu ausgeführt:

Die von der K.KG im Verwaltungsverfahren vertretene und in der Gegenschrift aufrecht erhaltene Auffassung, es gebe im Falle der Erbringung von Arbeitsleistungen im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages zwischen dem Werkunternehmer und dem Werkbesteller durch Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers nur die Alternative zwischen zivilrechtlich gültigem Werkvertrag und (bei zivilrechtlich ungültigem Werkvertrag) Arbeitskräfteüberlassung, entspricht weder dem Wortlaut dieser Bestimmungen noch dem aus ihnen ableitbarem Regelungszweck noch schließ­lich (zumindest im Ergebnis) den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum AÜG (450 BlgNR XVII GP):

Zunächst dient der Beurteilungsmaßstab des § 4 AÜG nach dem insofern eindeutigen Wortlaut nicht einer solchen Abgrenzung, sondern stellt – im Gegenteil – klar, dass selbst für den Fall des Vorliegens eines gültigen Werkvertrages zwischen Entsender und Beschäftiger dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach Arbeitnehmerüberlassung vorliegen kann, und zwar dann, wenn es den Vertragspartnern nach der atypischen Gestaltung des Vertragsinhaltes erkennbar gerade auf die Zur­verfügungstellung von dessen Arbeitskräften ankommt. Wann dies (jedenfalls) der Fall ist, legt § 4 Abs. 2 AÜG typisierend (nach der Art unwiderleglicher Vermutungen) fest. Bei Erfüllung eines dieser Tatbestandsmerkmale (und zwar jedes einzelnen: arg. “oder“) liegt jedenfalls dem wirtschaft­lichen Gehalt nach Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 3 Abs. 1 AÜG durch den Werkunternehmer als Überlasser im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG (der insofern die überlassenen Arbeitskräfte mittelbar zur Arbeitsleistung an den Beschäftiger verpflichtet) an den Werkbesteller als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG vor. Ist in den im zweiten Halbsatz des § 4 Abs. 2 AÜG genannten Fällen keines der Tatbestandsmerkmale der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt, sind aber dennoch einige der in diesen vier Ziffern genannten oder ihnen gleichwertige Tatbestandsmomente gegeben, so schließt dies (arg. „insbesondere“) nicht das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung aus; sie hängt dann aber – entsprechend dem § 4 Abs. 1 AÜG – von einer jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Beurteilung ab, ob dem wirtschaftlichen Gehalt nach dennoch die Überlassung von Arbeitskräften im Vordergrund steht.

Auch die schon genannten Erläuterungen der Regierungsvorlage (diesfalls auf Seite 17) stützen letztlich nicht die Auffassung der K.KG:

Die Erläuterungen sprechen zwar eingangs davon, dass § 4 „eine Orientierungshilfe zur Verhinderung von Umgehungen bieten“ und den Abschluss von Werkverträgen, die „missbräuchlich zur Umgehung der Ziele der vorgesehenen Regelung“ abgeschlossen werden, erschweren oder verhindern soll, und führen dann zu Abs. 2 aus, dass sich diese Bestimmung „speziell mit dem Werkvertrag (befasst), der erfahrungsgemäß am häufigsten zur Umgehung der bei der Arbeitskräfteüberlassung zu beachtenden Regeln Verwendung findet“. Im Anschluss daran heißt es aber:

„Sofern ein für den Werkvertrag typisches Merkmal nicht vorhanden ist (Z 1, 2 und 4) oder ein für den Werkvertrag völlig untypisches Merkmal (Z 3) gegeben ist, wird das Vorliegen des Tatbestandes der Arbeitskräfteüberlassung angenommen. Auch wenn für die Klassifizierung als Werkvertrag an sich bereits die Kombination einzelner, für den Werkvertrag typischer Sachverhaltselemente ausreichend sein mag, muss zur Abgrenzung von der Arbeitskräfteüberlassung die Erfüllung sämtlicher im Regelfall zutreffender Merkmale (einschließlich des Fehlens bestimmter, auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Sachverhaltselemente) verlangt werden, um der Erfahrung Rechnung zu tragen, dass häufig die Überlassung von Arbeitskräften den eigentlichen Zweck des Werkvertrages bildet.

Das bedeutet, dass auch die Erläuterungen eindeutig davon ausgehen, dass schon dann, wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale der Z 1 bis 4 des § 4 Abs. 2 AÜG gegeben ist, Arbeitskräfteüberlassung anzunehmen ist. Ob die Ausführungen im Übrigen so zu verstehen sind, dass nach ihnen auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint, und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann ebenso wie die Darlegung zum Zweck des AÜG auf sich beruhen, weil es darauf, wie ausgeführt, nach dem Gesetzestext nicht ankommt.

Im § 4 Abs. 2 AÜG findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass, wie die belangte Behörde meint, die Z 2 dieser Bestimmung eine Ausnahme davon bilde, dass Arbeitskräfteüberlassung grundsätzlich schon vorliege, wenn nur eines der „unter Punkt 1 bis 4 des § 4 Abs. 2 angeführten Merkmale erfüllt“ sei. Die belangte Behörde stützt sich diesbezüglich auch zu Unrecht auf die zitierten Autoren, die ihrerseits lediglich die genannten Erläuterungen (Seite 17) zitieren, in denen es diesbezüglich heißt:

„Aber nicht jede Benutzung von Geräten soll die Einstufung als Überlassung zur Folge haben, sondern nur jene, die bei Würdigung aller Umstände des konkreten Falles das Vorliegen des Tatbestandes der Überlassung von Arbeitskräften erhärtet. Eine ergänzende Verwendung von Material oder Werkzeug des Werk­bestellers, die in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidlich ist, wird zugestanden.“

Dem ist beizupflichten. Denn nach § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG genügt weder eine „Be­nutzung von Geräten“ allein noch eine bloße „ergänzende Verwendung von Material oder Werkzeug des Werkbestellers“; erforderlich ist vielmehr für die An­nahme der Arbeitskräfteüberlassung unter der im zweiten Halbsatz des § 4 Abs. 2 genannten Voraussetzung, dass „die Arbeit nicht vorwiegend mit Material UND Werkzeug des Werkunternehmers“ geleistet wird. Ob die bloße „Benutzung von Geräten“ oder die „ergänzende Verwendung von Material oder Werkzeug des Werkbestellers“ „die Einstufung als Überlassung zur Folge haben“, hängt in der Tat – unter dem Gesichtspunkt des § 4 Abs. 1 AÜG – von der „Würdigung aller Umstände des gegebenen Falles“ ab. Sind hingegen die Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG gegeben, so ist eine Arbeitskräfteüberlassung ohne eine solche Würdigung unwiderleglich anzunehmen. Dagegen bestehen auch keine sachlichen Bedenken, weil in dem Fall, in denen Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers für dessen betriebseigene Aufgaben, wenn auch in Erfüllung eines Werkvertrages, zwischen dem Werkbesteller und dem Werkunter­nehmer, „nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten“ (wobei es hinsichtlich des Überwiegens nicht auf nummerische Kategorien, sondern auf die Bedeutung des Materials bzw. Werkzeugs für das zu erbringende Werk ankommt), in aller Regel dem wirtschaftlichen Gehalt nach die Überlassung der Arbeitskräfte im Vordergrund stehen wird. Der Verwaltungsge­richtshof teilt die insoweit zurückhaltenderen Auffassungen von Geppert (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, 59), Grillberger (Neuerungen durch das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, WBl. 1988, 314) und Kerschner (Rohrverlegung in „Subauftrag“, DRdA 1989, 136) nicht. Den genannten Autoren ist allerdings zuzugeben, dass – ungeachtet der Verknüpfung der vier Tatbestände des § 4 Abs. 2 AÜG „oder“ – in der Praxis jene Fälle selten werden, in denen nicht ohnehin zwei oder drei dieser Merkmale vorliegen. Das von Grillberger genannte Beispiel der Renovierung eines Betriebsgebäudes aufgrund eines Werkvertrages kann schon nicht als eine Arbeitsleistung „im Betrieb“ (das heißt in Verfolgung der betriebstypischen Erwerbszwecke) des Werkbestellers im Sinne des Einleitungssatzes des § 4 Abs. 2 AÜG – angesehen werden und widerspricht daher nicht der nach dem Gesetzeswortlaut in Übereinstimmung mit den Materialien zwingend gebotenen Auslegung.

Obwohl die belangte Behörde demgemäß in ihren allgemeinen rechtlichen Aus­führungen § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG zu Unrecht als Ausnahme vom genannten allge­meinen Grundsatz ansieht, ist dennoch der angefochtene Bescheid nicht mit in­haltlicher Rechtswidrigkeit behaftet, weil die belangte Behörde bei der konkreten rechtlichen Bewertung nur von der Tatsache ausgeht, dass die K.KG das Material zur Verfügung gestellt habe. Dadurch ist aber nach den obigen Darlegungen noch nicht das Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG erfüllt.

Ob die belangte Behörde aber im Übrigen, wie offensichtlich die Beschwerde­führerin meint, von einer unrichtigen Interpretation des § 4 Abs. 1 oder Abs. 2 Z 1 und 3 AÜG (Z 4 scheidet im Beschwerdefall unstrittig aus) ausgegangen ist, kann mangels ausreichender Sachverhaltsfeststellungen nicht abschließend beur­teilt werden:

Für die Tatbestandsmäßigkeit des § 4 Abs. 2 Z 1 AÜG reicht es jedenfalls – ent­gegen der diesbezüglich von der Beschwerdeführerin in ihrer Verfahrensrüge vertretenen Auffassung – nicht aus, „dass der Produktionsbereich der (K.KG) und der (R.GmbH) deckungsgleich sind“; es kommt vielmehr darauf an, ob das konkrete Werk dem Werkunternehmer oder dem Werkbesteller zuzurechnen ist. Das Tatbestandsmerkmal des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG ist – ausgehend von den Feststellungen der belangten Behörde, die ungarischen Arbeitnehmer seien hinsicht­lich Arbeitszeit und Arbeitslauf nur den Weisungen und der Aufsicht der O. unterworfen gewesen; schon wegen des fehlenden Tatbestandsmomentes, dass die Arbeitskräfte der Dienstaufsicht des Werkbestellers unterstehen müssen, nicht gegeben. Zur Beurteilung der Frage aber, ob zumindest im Sinn des § 4 Abs. 1 AÜG dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nach eine Arbeitskräfte­überlassung vorlag, reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus. Keine inhalt­liche Rechtswidrigkeit (die die Beschwerdeführerin auch nicht mehr als solche reklamiert) begründet schließlich die Darlegungen der belangten Behörde zum Ansuchen der K.KG um die Beschäftigungsbewilligungen für die ungarischen Arbeitskräfte (vergleiche dazu u.a. das Erkenntnis vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0275; vergleiche dazu ferner die Entscheidungen des VwGH vom 18.3.1998, 96/09/0131, vom 17.7.1997, 95/09/0218, vom 3.10.2013, 2013/09/0042).

V.5. Aus der vorzitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lässt sich insofern für den vorliegend zu beurteilenden Fall ableiten, dass auch gegenständlich die Abgrenzung zwischen einem (echten) Werkvertrag und einer Arbeitskräfteüberlassung zu beurteilen ist.

Im Hinblick auf § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG lässt sich insofern ableiten, dass die Arbeitnehmer des Beschwerdeführers nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet haben. Wie das abgeführte Beweisverfahren ergeben hat, haben die Arbeitskräfte des Beschwerdeführers ihre Arbeit in erster Linie mit dem Werkzeug des Werkbestellers (der x Stahlhandel GmbH) verrichtet. Demgegenüber haben sie die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers (dem Unternehmen des Beschwerdeführers) geleistet.

Insbesondere die eingesetzten Eisenbiegemaschinen, welche den Hauptanteil (nicht bloß mengenmäßig) des zum Einsatz gebrachten Werkzeuges darstellen, stammten vom Werkbesteller. Auch wurde am Betriebssitz in der Halle des Werkbestellers gearbeitet.

Demgegenüber tritt es in den Hintergrund, dass die Arbeitnehmer des Beschwerdeführers Sicherheitsbekleidung oder Kleinwerkzeug selbst beigestellt haben. Die Beurteilung der Frage, mit wessen Werkzeug gearbeitet wird, ist, von der Würdigung aller Umstände des gegebenen Falles abhängig. Gegenständlich ergibt sich demnach, dass der Hauptanteil der Verwendung von Werkzeug dem Werkbesteller zuzurechnen ist. Darüber hinaus wurde auch das Material (die zu biegenden Eisenstangen) vom Werkbesteller zur Verfügung gestellt. Auch die entsprechenden Pläne und Etiketten wurden vom Werkbesteller an die Arbeitnehmer des Beschwerdeführers bzw. dessen Vorarbeiter übergeben.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Arbeitnehmer des Beschwerdeführers weisungsfrei gegenüber dem Unternehmen des Werkbestellers gearbeitet haben. Die Arbeiten der Arbeitnehmer des Beschwerdeführers waren nach den eigenen Angaben des informierten Vertreters keine besonders schulungsbedürftigen Tätigkeiten, welche sowohl von dessen Vorarbeiter als auch von dessen anderen Arbeitern anhand der Pläne durchgeführt werden konnten. Eine besondere Einschulung und Weisungsgebundenheit war insofern gar nicht erforderlich (siehe zur „stillen Autorität“ VwGH 2.10.2997, 95/18/0834; 26.05.2004, 2001/08/0026).

V.1.6. Insofern kann auch aus der vom Beschwerdeführer zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.1998, 97/09/0150, nichts gewonnen werden. Auch dieser Fall beschäftigte sich mit einem arbeitsrechtlichen Problem (zwar zum AuslBG und nicht zum AÜG), dennoch ergab sich auch in diesem Fall, dass eine Beschäftigung von Arbeitnehmern und nicht eine Erbringung von Leistungen im Wege eines Werkvertrages vorlag. Die bezughabende Beschwerde des dortigen Beschuldigten wurde insofern als unbegründet abgewiesen.

V.1.7. Auch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hatte sich bereits mit der Frage der Überlassung von Arbeitskräften im Sinn des § 17 Abs. 2 AÜG auseinanderzusetzen. In seinen Entscheidungen vom 25.09.2014, LVwG-300063/23/Py/BD, LVwG-300064/17/Py/SH/IH und LVwG-300082/18/Py/PP/SH war ein Sachverhalt nach seiner Relevanz im Hinblick auf das AÜG (§ 17 Abs. 2 AÜG) zu beurteilen. Dieser Fall unterscheidet sich allerdings wesentlich vom hier zu beurteilenden Sachverhalt.

Den zitierten Entscheidungen lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Bei diesem Bauvorhaben war die Firma W.H. (in der Folge: Firma H.), einem Steinmetzbetrieb, der zwischen sechs und zehn Personen beschäftigt, mit der Verlegung von Natursteinen im Hallenbad, den Stiegenhäusern und in den Räumen beauftragt. Der Gesamtumfang des Auftrages an der Firma H. belief sich auf rund Euro 100.000, wobei mit Fortentwicklung der Baustelle laufend Zusatzaufträge an das Unternehmen herangetragen wurden. Aufgrund von Personalknappheit in der Ausführungsphase kontaktierte der Bf als Inhaber der Firma H. Herrn V.K., der bereits auf der Baustelle in M.E. für ihn Bodenplatten verlegt hatte. Der Bf fragte Herrn K., ob er Zeit hätte, übermittelte ihm ein Leistungsverzeichnis, teilte ihm den Umfang mit und gab einen Quadratmeterpreis vor. Die Gespräche fanden in deutscher Sprache statt, da der Bf kein T. spricht. Regiestunden wurden aufge­schrieben und nach Stunden entlohnt. Ein Haftrücklass wurde nicht einbehalten, hinsichtlich der Gewährleistung wurden die Arbeiten Schritt um Schritt abgenommen, danach gelangte die verein­barte Entlohnung nach Ermittlung des Naturmaßes entsprechend der Fertigstellung zur Auszahlung. Für den Bf stand von vornherein fest, dass Herr K. die Arbeiten aufgrund des Umfanges und des Fertigstellungstermines nicht alleine durchführen kann, sondern – wie bereits auf der vorigen Baustelle – mit weiteren Fliesenlegern tätig sein wird. Tatsächlich kontaktierte Herr K. den t. Staatsangehörigen M.D. und fragte ihn, ob er bei Arbeiten von rund einem Monat aushelfen möchte. Über Ersuchen des Herrn D. wurde daraufhin zwischen ihm und dem Bf ein Vertrag mit den­selben Bedingungen, wie sie Herr K. mit der Firma H. vereinbart hatte, abgeschlossen. Zudem wurde Herr M.U. als Dritter in der Partie tätig. Hinsichtlich der Bezahlung war vereinbart, dass die Rechnungslegung und Auszahlung über Herrn K. erfolgen soll und dieser dann jeweils ein Drittel des von der Firma H. übermittelten Betrages an die beiden anderen t. Staatsangehörigen weitergibt. Neben dem Leistungsverzeichnis wurde von der Firma H. ein Verlegeplan, das erforder­liche Material (Fliesen, Fugenmaterial, etc.), sowie Werkzeug (Nassschneidemaschine, großer Winkel­schleifer) zur Verfügung gestellt, Kleinwerkzeug stellen die t. Staatsangehörigen selbst.

Dieser Fall unterscheidet sich wesentlich vom hier zu beurteilenden Sachverhalt, da sämtliche tätige Personen jeweils einen eigenen Werkvertrag mit dem „Beschäftiger“ abgeschlossen hatten. Im hier vorliegenden Fall war dies anders ge­lagert, da der Werkbesteller mit dem Werkunternehmer (dem Unternehmen des Beschwerdeführers) einen Vertrag abgeschlossen hatte und sodann der Beschwerdeführer (Werkunternehmer) seine Mitarbeiter/Arbeitskräfte zur Vollbringung des Vertrages einsetzte.

V.1.8. Zusammengefasst ergibt sich insofern in rechtlicher Hinsicht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs. 2 Z 2 AÜG gegeben ist. Dem Grunde nach wurde der im Bescheid der belangten Behörde vorgeworfene Sachverhalt insofern verwirklicht und ist das Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

V.2. Zur Strafe/Strafhöhe:

V.2.1. In einem Eventualbegehren bekämpft der Beschwerdeführer die Höhe der über ihn verhängten Strafe. Im angefochtenen Straferkenntnis wurde pro betroffenem Arbeitnehmer eine Geldstrafe von je 500 Euro, insgesamt daher 2.000 Euro, verhängt.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte sich auch mit der Frage der Festsetzung der verhängten einzelnen Verwaltungsstrafen auseinanderzusetzen und ausge­sprochen, dass nur die Verhängung einer Gesamtstrafe in Betracht kommt:

„In den Materialien zur AVRAG-Novelle BGBl. I Nr. 120/1999 (IA 1103/A Blg NR 20. GP) zu § 7b Abs. 5 und Abs. 9 AVRAG wird ausgeführt, dass eine Bestrafung nach § 7b Abs. 9 AVRAG „nicht schon hinsichtlich des Nichtbereithaltens der Unterlagen hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers, sondern nur – bezogen auf die vom Arbeitgeber entsandte Gruppe von Arbeitnehmern – insgesamt bei Betretung zu erfolgen“ habe. Der Wortlaut des § 7b Abs. 5 AVRAG 1993 zwingt nicht dazu, diese Bestimmung abweichend von den Intentionen des Gesetzgebers dahin zu verstehen, dass im Falle des Nichtbereithaltens der genannten Unterlagen pro Arbeitnehmer eine eigene Übertretung begangen wird. In § 22 Abs. 1 Z 2 lit.a des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) – auf welches die Materialien zu § 7b AVRAG verweisen – findet sich insofern eine strukturell ähnliche Strafbestimmung, als danach der Überlasser von Arbeitskräften eine Übertretung begeht, wenn er nicht „die Überlassung von Arbeitskräften spätestens bis zum Ablauf des auf die erstmalige Überlassung folgen­den Monats der zuständigen Gewerbebehörde“ meldet. Auch diese Bestimmung bezieht sich erkennbar, wenn es um mehrere überlassene Arbeitnehmer geht, auf die gesamte Gruppe.“

(VwGH 6.3.2014, 2013/11/0143).

V.2.2. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafverfahrens sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

V.2.3. Insofern ergibt sich zunächst, dass von der belangten Behörde nicht eine Strafe pro Verwaltungsübertretung bzw. pro überlassener Arbeitskraft zu verhängen gewesen wäre, sondern für die gesamte überlassene Gruppe an Arbeitskräften eine Gesamtstrafe zu bilden ist.

Darüber hinaus sind im Hinblick auf § 19 VStG die Milderungs- und Erschwerungsgründe gegeneinander abzuwägen. Mildernd ist die strafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten. Erschwerend ist zu werten, dass vier Personen als Arbeitskräfte überlassen wurden.

Der Strafrahmen gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG reicht von 500 Euro bis 5.000 Euro. Insofern kann mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. einer Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden im Hinblick auf den gegenständlichen Sachverhalt das Auslangen gefunden werden.

Die Kosten im Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde reduzieren sich dadurch auf 100 Euro. Im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich fallen keine Kosten an.

VI.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer