LVwG-000021/13/Bm/CG

Linz, 19.02.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Michaela Bismaier über die Beschwerde des Herrn R H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H L, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 6. März 2014, GZ: SanRB96-40-2013, wegen Übertretungen des Tabakgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2014,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als zu Spruchpunkt 1. und 2. von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Beschwerde-führer unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG eine Ermahnung erteilt wird.

II. Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 6.3.2014, SanRB96-40-2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 13a Abs. 1 Z. 1 iVm § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz (Faktum 1) sowie eine Geldstrafe in Höhe von 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 13b Abs. 4 und 5 iVm § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm Abs. 2 Z. 7 und § 14 Abs. 4 Tabakgesetz iVm §§ 1 und 2 der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der T & H OG mit dem Sitz in der Gemeinde Ried im Innkreis, die auf Grund eines Bestandsvertrags Inhaberin des Lokals "R." mit dem Standort x, ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass in diesem Lokal (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Kaffee), welches über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw. für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes handelt - es hat am 25.10.2013 und am 07.11.2013 im gesamten Gastbetrieb R. in Ried i.I. aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte als Raucherbereich bezeichnete Gastraum, in dem sich die Ausschank und die Bar etc. befinden, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs. 2 zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist (weiters war die Türen zum Nichtraucherraum offen), sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs. 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war - am 25.10.2013

1. entgegen der dieser, nämlich der T & H OG als Betriebsinhaberin durch § 13c Abs. 2 Ziff. 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde,

Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie Aschenbecher aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass aufgrund des im dortigen Gastbetrieb bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes am 25.10.2013 nicht geraucht wurde, und

2. gegen die in § 13c Abs. 2 Z. 7 Tabakgesetz festgelegte Obliegenheit verstoßen wurde, weil diese Gesellschaft nicht dafür Sorge getragen hat, dass am 25.10.2013 und am 07.11.2013 in den der Verabreichung von Speisen und Getränken dienenden Gasträumen der Kennzeichnungspflicht einer gemäß § 13b Abs. 5 des Tabakgesetzes erlassenen Verordnung, nämlich der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung (NKV) entsprochen wurde, weil keine entsprechende Kennzeichnung gemäß § 2 NKV angebracht war.“

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Beschwerde eingebracht und darin im Wesentlichen vorgebracht, im Bescheid gehe die belangte Behörde davon aus, dass in dem von der T & H OG geführten Lokal „R.“, Standort X, der Hauptraumregelung im Sinne des § 13 Abs. 2 des Tabakgesetzes nicht entsprochen sei. Obwohl sich aus dem Akt der Gewerbebehörde bei der Bezirkshauptmannschaft Ried, Ge20-102-2009, eindeutig ergebe, dass der Raucherbereich flächenmäßig kleiner sei als der Nichtraucherbereich und sich auch im Raucherbereich weniger Verabreichungs-plätze befinden, als im Nichtraucherbereich rechtsirrig angenommen, dass im gegenständlichen Lokal keine „abgetrennte Raucherzone“, sondern eine „abgetrennte Nichtraucherzone“ bestehe. Zu den konkreten Verhältnissen vor Ort im gegenständlichen Lokal meine die Behörde, dass im gegenständlichen Fall der Raucherbereich - unter Einbeziehung des Barbereichs - größer sei als der Nichtraucherbereich. Hier ist aber zu bemerken, dass es sich beim Barbereich um einen Arbeitsbereich und nicht um einen solchen handle, in dem sich Gäste aufhalten würden. Dass in der Bar die Schank, die Cocktailstation, die Kassa und die Musikanlage untergebracht seien, entspreche dem Erfordernis diese Anlagen zentral bedienen zu können. Dass deshalb hier der gastronomische Schwerpunkt der Tätigkeit des Gastwirtes läge, ergebe sich aber daraus in keiner Weise.

Im konkreten Fall sei es vielmehr so, dass der Nichtraucherbereich wesentlich bequemer eingerichtet sei, als der Raucherbereich. Er befinde sich auch im vorderen Teil des Lokals, wogegen sich der Raucherbereich im hinteren Bereich befinde. Auch der Nichtraucherbereich sei, dies sei offenbar der belangten Behörde zur Gänze entgangen, mit einer Garderobe ausgestattet.

Das Lokal sei im Übrigen insbesondere im Hinblick auf das Tabakgesetz entsprechend der von der belangten Behörde zu Ge20-102-2009 am 1.3.2010 erteilten Betriebsanlagengenehmigung so hergestellt worden, wie es sich bei der Nachschau durch die belangte Behörde am 7.11.2013 dargestellt habe.

Weiters vermeine die Behörde, dass sich im Raucherbereich die meisten Gäste aufhalten würden. Dazu sei aber anzumerken, dass überhaupt keine Gäste im Lokal gewesen seien als die Behörde Nachschau gehalten habe.

Wie die belangte Behörde zu ihrer Ansicht gelange, dass sich im Raucherbereich die meisten Gäste aufhalten würden, habe sie mit keinem Wort begründet. Tatsächlich sei es so, dass dem nicht der Fall sei und sich überwiegend mehr Gäste im Nichtraucherbereich aufhalten würden als im Raucherbereich. Wie die belangte Behörde aufgrund ihrer Nachschau vom 7.11.2013, welche um 15:15 Uhr stattgefunden habe, zur Ansicht gelange, dass vor allem abends der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit im Raucherbereich stattfinde, sei von der belangten Behörde vollkommen unbegründet geblieben. Diese Ansicht entspreche auch nicht den Tatsachen. Tatsächlich sei es so, dass sich auch abends mehr Gäste im Nichtraucherbereich aufhalten würden als im Raucherbereich. Es sei sogar so, dass manchmal der Raucherbereich aufgrund der zahlreichen im Nichtraucherbereich aufhältigen Gäste nur sehr schwierig erreicht werden könne. Es könne somit keine Rede davon sein, dass es im Lokal „R." eine „abgetrennte Nichtraucherzone" gäbe und es sich beim Raucherbereich um den Hauptraum handle. Somit würde im Lokal „R." sehr wohl eine Ausnahme vom Verbot des Absatz 1 im Sinne des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz vorliegen. Grundsätzlich sei nochmals Folgendes festzuhalten:

Für den Begriff „Hauptraum" existiere keine Legaldefinition. Jedenfalls werde er keineswegs durch die flächenmäßige Größe der bestehenden Räume definiert.

Der Vorwurf, dass der als Raucherbereich bezeichnete Gastraum „bei Weitem" größer sei als der Nichtraucherbereich, entspreche nicht den Tatsachen. Tatsächlich umfasse der Raucherbereich eine Fläche von 34 m² und der Nichtraucherbereich eine solche von insgesamt 31,10 m². Bei einem Flächenunterschied von lediglich 2,90 m² könne keine Rede davon sein, dass es sich beim Raucherbereich um den bei Weitem größeren Gastraum handle.

Der Nichtraucherbereich sei gemütlich und zum Verweilen einladend mit Tischen, Bänken und Stühlen ausgestattet, wogegen sich im Raucherbereich lediglich Stehtische und Barhocker befinden würden. Alleine aus dieser Raumausstattung sei abzuleiten, dass es sich tatsächlich beim Nichtraucherbereich um den Hauptraum des Lokals handle. Eine Bar und eine Ausschank würden einen Raum ebenso wenig als „Hauptraum" qualifizieren wie der Umstand, dass der Weg zur Toilette durch diesen Raum führe.

Weiters sei festzuhalten, dass der Nichtraucherbereich durch den Eingangs-bereich leichter zugänglich sei als der Raucherbereich, weil er sich unmittelbar hinter dem Eingangsbereich befinde und der Raucherbereich nur durch den vorgelagerten Nichtraucherbreich erreichbar sei.

Der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit der T & H OG liege nicht in dem als Raucherbereich geführten Raum des Lokals.

Auch der Umstand, dass die Toiletten des Lokals nur durch den Raucherbereich erreichbar seien, qualifiziere diesen Bereich keineswegs als „Hauptraum".

Der Nichtraucher und der Raucherbereich seien am 25.10.2013 und am 7.11.2013 gekennzeichnet gewesen, wenngleich zugegebenermaßen die Kennzeichnung nicht den Vorschriften der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungs-verordnung entsprochen habe. Dieser Mangel sei allerdings mittlerweile längst behoben worden. Aus all diesen Gründen stehe wohl eindeutig fest, dass im gegenständlichen Lokal kein generelles absolutes Rauchverbot herrsche. Das Lokal verfüge, wie dies auch aus dem Akt der Gewerbebehörde Ge20-102-2009 eindeutig hervorgehe, über eine geeignete Räumlichkeit, in der das Rauchen gestattet werden dürfe.

Wenn am 25.10.2013 und am 7.11.2013 die Tür zum Nichtraucherbereich offen gestanden sei, so sei das entgegen der ausdrücklichen Weisung des Beschuldigten geschehen. Das Personal sei vom Beschuldigten aber auch vom Gesellschafter der T & H OG mehrfach ausdrücklich angewiesen worden, darauf zu achten, dass diese Türe geschlossen sei.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde hätte der Beschwerdeführer somit nicht die Verpflichtung, das Rauchen im Lokal generell zu verbieten, sondern nur die Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass die Verbindungstür zwischen Nichtraucher- und Raucherbereich geschlossen gehalten werde. Daher habe er aber auch die ihm von der belangten Behörde unter Punkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen.

Richtig sei der Vorwurf zu Punkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses; dazu sei aber anzuführen, dass Raucher- und Nichtraucherbereich des Lokals zwar nicht entsprechend § 2 NKV, jedoch durch andere Schilder gekennzeichnet gewesen seien und der gesetzeskonforme Zustand, unmittelbar nach Zustellung der Strafverfügung, hergestellt worden sei. Diesbezüglich hätte daher eine Ermahnung ausgereicht, um den Beschwerdeführer von weiteren Verwaltungs-übertretungen abzuhalten.

Es werden daher die Anträge gestellt, das Oö. Landesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das angefochtene Straf-erkenntnis bezüglich Punkt 1 des Spruches beheben und diesbezüglich das Verfahren einstellen und in Bezug auf Punkt 2 des Spruches eine Ermahnung aussprechen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht OÖ (LVwG) vorgelegt.

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12.6.2014, an der der Rechtsvertreter des Bf sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben und gehört wurden. Als Zeuge einvernommen wurde Herr K L.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bf ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der T & H OG mit Sitz in X. Die OG ist Inhaberin eines Lokals im Standort X, das als „C. und B. R.“ geführt wird.

Das Lokal verfügt über zwei Gasträumlichkeiten mit insgesamt 52 Verabreichungsplätzen, wobei ein Raum als Raucherbereich und der weitere Raum als Nichtraucherbereich geführt wird. Der Zugang des Lokals führt über den Nichtraucherbereich. Im Nichtraucherbereich befinden sich 27 Ver-abreichungsplätze, im Raucherbereich 25 Verabreichungsplätze. Der Raucher-bereich umfasst eine Fläche von 34 m² + 19 m² Bar, der Nichtraucherbereich von 31 m². Die Bar wird auch als Cocktailbar geführt und befindet sich im „Raucherbereich“ der Barbereich (Cocktailstation) mit Schank und die Flaschenpräsentation. Die Sanitäranlagen befinden sich im hinteren Teil des Raucherbereiches. Die Musikdarbietung wird vom Raucherbereich aus gesteuert. Garderoben befinden sich sowohl im Raucherbereich als auch im Nichtraucher-bereich. Die Bereiche Nichtraucher und Raucher werden durch Türen abgetrennt.

Die Verabreichungsplätze sind im Nichtraucher- und Raucherraum ähnlich gestaltet; eine Bar oder sonstige Betriebseinrichtungen befinden sich im Nichtraucherraum nicht.

Die Öffnungszeiten lauten: Montag bis Donnerstag 10.00 – 02.00 Uhr, Freitag bis Samstag 10.00 – 04.00 Uhr.

Die oben beschriebene Ausführung wurde mit Bescheid der Bezirkshaupt-mannschaft Ried im Innkreis vom 1.3.2010, Ge20-102-2009, gewerbebehördlich genehmigt.

Am 25.10.2013 wurde im Bereich, der im Plan als Raucherbereich ausgewiesen ist, geraucht; die Türen zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich waren offen.

Am 25.10.2013 und am 7.11.2013 wurde in der gastgewerblichen Betriebsanlage der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung insofern nicht entsprochen, als keine entsprechende Kennzeichnung gemäß § 2 NKV angebracht war.

4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem Vorbringen des Bf, den vom Vertreter der belangten Behörde vorgelegten Fotos, die die Ausstattung der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage belegen, sowie den Aussagen des einvernommenen Zeugen L.

Vom Zeugen L wurde glaubhaft dargelegt, dass zum Tatzeitpunkt im Bereich der Bar von Gästen geraucht wurde. Dies wurde vom Bf auch nicht bestritten. Die unter 4.1. beschriebene Ausgestaltung des Lokals R gründet sich auf den im Akt befindlichen Plan sowie die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fotos. Die darauf ersichtliche Ausgestaltung wurde auch vom Bf bestätigt.

Die mangelnde Kennzeichnung nach der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungs-verordnung wurde vom Bf nicht bestritten.

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

5.1. Gemäß § 13a Abs. 1 Z. 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung 1994.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gästen geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Nach § 13b Abs. 4 Tabakgesetz ist in Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Nach § 13c Abs. 1 Z. 3 leg.cit. haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 – 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß

§ 13a Abs. 1 – soweit Rauchverbot besteht – nicht geraucht wird.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 7 leg.cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen.

5.2. Auch wenn die Tatumschreibung weitwendig verfasst ist, geht aus dieser mit hinreichender Deutlichkeit der Tatvorwurf hervor, der Bf habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter der T & H OG, die im Standort X, das Gastgewerbe ausübt, zu verantworten, dass zum Tatzeitpunkt trotz Rauchverbot im Hauptraum des in Rede stehenden Lokals geraucht wurde. Dies geht auch dadurch hervor, als umschrieben ist, dass beim gegenständlichen Gastbetrieb der Hauptraum-regelung nach § 13a Abs. 2, 2. Satz des Tabakgesetzes zum Tatzeitpunkt nicht entsprochen wurde.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass zum Tatzeitpunkt in der gastgewerblichen Betriebsanlage geraucht wurde. Unbestritten ist, dass das gegenständliche Lokal aus jedenfalls zwei Gasträumen besteht, nämlich aus einem – wenn man vom Zugang zum Lokal ausgeht – vorderen Raum, und einem hinteren Raum, wo sich auch die Bar befindet. Fest steht nach dem Beweisverfahren, dass im hinteren Gastraum geraucht wurde.

Strittig ist allerdings, welcher der beiden Räumlichkeiten des in Rede stehenden Lokals als Hauptraum anzusehen ist und daher gemäß § 13a Abs. 2 2. Satz Tabakgesetz vom Rauchverbot erfasst sein muss.

Prüfungsgegenstand für das LVwG ist daher, ob die belangte Behörde zutreffend den hinteren Raum als Hauptraum und damit als vom Rauchverbot erfassten Raum qualifiziert hat.

Der oben zitierte Paragraph 13a Abs. 2 Tabakgesetz legt bei Erfüllung bestimmter Kriterien die Ausnahme vom Rauchverbot in gastgewerblichen Betrieben fest. Demnach muss nach § 13a Abs. 2 1. Satz Tabakgesetz neben dem Vorhandensein von mehr als einer Räumlichkeit auch gewährleistet sein, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt. § 13a Abs.2 2. Satz leg.cit verlangt zusätzlich, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene „Hauptraum“ vom Rauchverbot umfasst sein muss und nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räume gelegen sein darf, in denen das Rauchen gestattet wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird daraus zunächst einmal deutlich, dass der „Hauptraum“ nicht bloß anhand der Anzahl der Verabreichungsplätze zu bestimmen ist (vgl. VwGH vom 24.05.2011, 2011/11/0032).

Eine Legaldefinition des Begriffes „Hauptraum“ enthält das Tabakgesetz nicht. In der RV (610 BlgNR 23. GP, 6) wird zu § 13a Abs. 2 Tabakgesetz Folgendes ausgeführt:

„Mit Abs.2 wird die Einrichtung eines Raucherraumes ermöglicht. Analog § 13 Abs.2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügungstellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als „übergeordnet“ eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass der hintere Raum (vom Bf als Raucherbereich geführt) den Hauptraum darstellt. Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass „der Raucherbereich – unter Einbeziehung des Barbereiches – größer ist als der Nicht-raucherbereich. Während sich im Nichtraucherbereich lediglich Sitzgelegenheiten befinden, gibt es im Raucherbereich den Barbereich mit Schank, die Cocktailstation, Kassa, Musik, Barhockern, Garderobe etc.. Der Großteil der Ausstattung befindet sich im Raucherbereich. Der Weg zur Toilette führt ebenfalls durch den Raucherbereich.“

Die belangte Behörde hat damit den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit in diesem Bereich gesehen.

Dieser Ansicht wird vom LVwG nicht entgegengetreten:

Nach dem festgestellten Sachverhalt sind die beiden Räumlichkeiten des Lokals in etwa gleich groß und verfügen auch in etwa über die gleiche Anzahl an Verabreichungsplätzen; anhand dieser Kriterien allein ist die Bestimmung des Hauptraumes nicht möglich. Betrachtet man nun das Kriterium der Ausstattung der Räumlichkeiten, ist festzuhalten, dass das Lokal R. als C. und – wie vom Bf selbst vorgebracht – C. geführt wird. Dementsprechend befindet sich im Raucherbereich auch ein Barbereich mit Cocktailstation und Schank. Ebenso befindet sich in diesem Bereich die Flaschenpräsentation, die beim Betrieb einer Bar einen wesentlichen Bestandteil bildet. Üblicherweise ist für Gäste beim Besuch einer (Cocktail)Bar nicht nur die Konsumation von Bedeutung, sondern auch die Präsentation und Zubereitung der Cocktails, die eben im Barbereich stattfindet. Der Bereich, in dem sich die Bar befindet, ist vor diesem Hintergrund für Gäste wesentlich ansprechender, als der Nichtraucher-bereich. Die Bar ist somit als wesentliches Element des Lokals zu sehen. Damit ist davon auszugehen, dass der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirtes sich in diesem Bereich befindet. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Zugang zum Lokal über den Nichtraucherbereich führt; dem gegenüber führt nämlich der Weg zur Toilette durch den Raucherbereich.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Zu Faktum 2.:

Vom Bf wird nicht bestritten, dass die gegenständlichen Gasträume der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung nicht entsprochen haben, weshalb auch diesfalls davon auszugehen ist, dass der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

6. Zum Verschulden ist auszuführen, dass die dem Beschuldigten angelasteten Taten sogenannte Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellen, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand eine Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Vom Bf wird hiezu in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass für das in Rede stehende Lokal eine Betriebsanlagengenehmigung bestehe und das Lokal entsprechend der gewerbebehördlichen Genehmigung und dem dieser Genehmigung zu Grunde liegenden Plan ausgeführt worden sei. In diesem Plan sei auch der Raucherbereich bzw. der Nichtraucherbereich ausgewiesen.

Dieses Vorbringen vermag den Bf nicht gänzlich zu entschuldigen. Das durchgeführte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren beruht ausschließlich auf der Grundlage der Gewerbeordnung 1994, demgemäß ist in diesem Verfahren ausschließlich auf die in der Gewerbeordnung genannten Schutzinteressen Bedacht zu nehmen. Die Bestimmungen des Tabakgesetzes sind im Betriebs-anlagengenehmigungsverfahren nicht mitanzuwenden. Die Nichteinhaltung des Tabakgesetzes bei der vom Bf projektierten Anlage stellt für die Gewerbebehörde auch keinen Grund für eine Versagung der Genehmigung dar, da eben die Behörde die Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage ausschließlich nach den hiefür in Betracht kommenden gewerberechtlichen Vorschriften zu beurteilen hat. Eine Prüfung, ob die Ausführung auch den Bestimmungen des Tabakgesetzes entspricht, findet bei einem Betriebsanlagengenehmigungsverfahren von vornherein nicht statt, weshalb der Bf auch nicht davon ausgehen kann, dass bei gewerbebehördlicher Genehmigung diese Anlage auch sämtlichen sonst für die Anlage geltenden Rechtsvorschriften entspricht. Für den Bf besteht als Unternehmer diesbezüglich eine besondere Erkundungspflicht.

Allerdings erhält das Vorbringen des Bf anlässlich der Straffestsetzung Gewicht.

Nach § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Die Behörde kann in diesem Fall allerdings, anstatt die Einstellung zu verfügen, den Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Dieser Einstellungsgrund entspricht im Wesentlichen § 21 Abs. 1 VStG aF. Voraussetzung für die Anwendung der Z. 4 ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden und lediglich unbedeutende Folgen der Tat. Von geringem Verschulden ist dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Gegenständlich kann von einem geringen Unrechtsgehalt der Tat insofern ausgegangen werden, als der Bf grundsätzlich bemüht war, die Bestimmungen des Tabakgesetzes einzuhalten und lediglich seiner bestehenden Erkundungspflicht nicht im entsprechenden Ausmaß nachgekommen ist. Angesichts des Umstandes, dass sich der Tatzeitraum auf einen Tag beschränkt, kann auch von unbedeutenden Folgen der Tat ausgegangen werden.

Das gleiche gilt für die Verwaltungsübertretung der mangelnden Kennzeichnung des Nichtraucher- und Raucherbereiches. Auch diesfalls ist von einem geringfügigen Verschulden insofern auszugehen, als der Bf die Einhaltung dieser Bestimmung nicht vollständig ignoriert hat, sondern lediglich eine falsche Kennzeichnung geführt hat und die Mängelbehebung umgehend veranlasst hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu III.: Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Michaela Bismaier