LVwG-410447/10/HW/KHU/TK

Linz, 17.02.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Herrn J. T., geb. am x, x, vertreten durch RA Dr. E. J., x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 26.09.2014, GZ S 1067/ST/14,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben als die verhängte Geldstrafe auf 400 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 4 Stunden je „Sweet Beat Musicbox“-Gerät (gesamt daher für beide Geräte 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 8 Stunden) herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

II. Gemäß § 38 VwGVG in Verbindung mit § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungs-strafverfahren vor der belangten Behörde auf je 40 Euro (gesamt 80 Euro); für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungs-gericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 26. September 2014, GZ S 1067/ST/14, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

„Sie haben als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma T. BetriebsgmbH, x etabl., also als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Firma in der Zeit zumindest vom 1.3.2013 bis zum Kontrolltag am 4.4.2013 im angeführten Standort die Aufstellung und den Betrieb der angeführten Glücksspielgeräte und Wettannahmeterminals geduldet hat und mit diesen verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglicht wurden an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, und weiters mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Firma ist deshalb als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Die Firma hat damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen, welche von Ihnen in der Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten ist.

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 4.4.2013 um 11.50 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung E. T., x, Betreiber T. GmbH, festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit vorgefunden:

Nr.FA01-Sweet Beat, Musikbox, keine SN

Nr.FA02-Sweet Beat, Musikbox, SN x

Mit diesen Geräten wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von des elektronischen Glückrads durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussieht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§1,2 Abs. 2 u. 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in falls diese uneinbringlich ist Freiheitsstrafe von Gemäß §

Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 4.000,- 4 Tage 52 Abs. 1 Zi. 1 3.Tatbild GSpG

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

· 400,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

· _ Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

4.400,- Euro“

Begründend führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass die gegenständlichen Geräte bei einer von der Finanzpolizei am 4. April 2013 in der E. T. der Firma T. in x, durchgeführten Kontrolle betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden worden seien. Damit würden zumindest seit Lokalübernahme am 1. März 2013 bis zum Kontrolltag wiederholt Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt. Der Spielablauf wurde von der Behörde wie folgt umschrieben:

„Bei den Geräten mit den Nr. FA 01 und FA 02 handelt es sich um ‚Funwechsler‘ mit der Bezeichnung ‚Sweet Beat Musicbox‘. Die Geräte waren in der Version 1, 2, 3 und 4 benutzbar. Das heißt bei einem beleuchteten Zahlenfeld war der dort angezeigte Wert mit dem eingestellten Faktor von 1 bis 4 zu multiplizieren um den in Aussicht gestellten Gewinn festzustellen. Dieser Faktor 1, 2, 3 und 4 entspricht gleichzeitig den zu leistenden Einsatz in der jeweils gewählten Funktion.

Während der Testspiele wurde ein Gewinn von Euro 0,-- erzielt und vom Gerät selbständig, in Form von € 1,00-Münzen, ausgefolgt. Die Beleuchtung der Zahlen- und Blindfelder erfolgte jeweils zufallsabhängig in der Funktion eines Glücksrades.“

Die Behörde habe den Beschuldigten als „unternehmerischen Zugänglichmacher an Glücksspielen ermittelt“. Der Beschuldigte bzw. sein Personal hätten dafür gesorgt, dass die angeführten Glückspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern zur Verfügung stehen. Es stehe zweifelsfrei fest, dass es sich im gegenständlichen Fall um verbotene Ausspielungen und bei den Glücksspielgeräten um Fun-Wechsler handle.

Mit den Verstößen sei geradezu in typischer Art und Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden. Ein allfällig im Raum stehender Rechtsirrtum über die Charakteristik der Glücksspielgeräte und die Anwendbarkeit des GSpG vermöge nicht zu entschuldigen, da es einem Veranstalter von Glücksspielen und Eigentümer solcher Geräte jedenfalls obliege, sich auch mit den maßgeblichen Vorschriften des Glücksspielgesetzes vertraut zu machen.

Zur Strafbemessung wurde schließlich ausgeführt, dass die Tat in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und die damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit geschädigt habe. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar sei, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

Strafmildernd wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei angenommen worden, dass kein hierfür relevantes Vermögen vorliege, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten bestünden und ein Einkommen von ca. € 2.000,- netto monatlich bezogen werde.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, durch den Vertreter des Beschwerdeführers (Bf) eingebrachte Beschwerde vom 23. Oktober 2014, in der beantragt wurde, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Begründend wurde zunächst vorgebracht, dass mit den gegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten keine Ausspielungen veranstaltet würden, da zum Kaufpreis von 1 Euro ein Musiktitel mit einer Länge von ca. 3 Minuten in voller Länge abgespielt werde. Die Teilnahme am Glücksspiel sei in Folge unentgeltlich, womit es am Vorliegen einer für eine Ausspielung nach § 2 Abs. 1 GSpG erforderlichen vermögenswerten Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem Glücksspiel (Einsatz) fehle.

Ferner wurde ausführlich vorgebracht, dass das österreichische Glücksspielgesetz im Widerspruch zum Unionsrecht stehe und nicht anzuwenden sei.

Schließlich wurde vorgebracht, dass die Strafzumessung unangemessen hoch sei, seien doch die maximal in Aussicht gestellten Gewinne wesentlich niedriger als bei anderen Typen von Glücksspielgeräten. Ferner habe der Automatenproduzent bei der Entwicklung der gegenständlichen Automaten renommierte Sachverständige beigezogen, um sicherzustellen, dass es zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme. Damit sei dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen worden. Selbst wenn die belangte Behörde keinen Rechtsirrtum angenommen habe, sei darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsübertretung dann nur im Vertrauen darauf begangen worden sei, dass mit den gegenständlichen Geräten keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt würden. Dies sei strafmildernd zu berücksichtigen, da die Tat unter Umständen begangen worden sei, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kämen.

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 24. Oktober 2014, eingelangt am 29. Oktober 2014, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2015.

Danach steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich folgender Sachverhalt fest:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 4. April 2013 im Lokal mit der Bezeichnung „E. T.“ (x), durchgeführten Kontrolle wurden zwei Geräte mit der Gehäusebezeichnung „Sweet Beat Musicbox“, betriebsbereit vorgefunden, mit den Versiegelungsplaketten Nr. Ax bis Ax (Gerät mit FA-NR. 1 ohne ersichtliche Seriennummer) und Nr. Ax bis Ax (Gerät mit FA-Nr. 2 mit der Seriennummer x) versehen und vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmt. Betreiberin dieses Lokals im Zeitraum 1. März 2013 bis zur Kontrolle war die T. mit Sitz in x. Handelsrechtliche Geschäftsführer dieser Gesellschaft waren und sind Herr J. T. und Herr H. G. Die T. übernahm die gegenständliche E. T. samt den beiden bereits zuvor im Lokal befindlichen verfahrensgegenständlichen Geräten mit 1. März 2013. Herrn H. G. wurde bezüglich der beiden verfahrensgegenständlichen Geräte mitgeteilt, dass es sich dabei um Musikautomaten handeln würde. Die beiden verfahrensgegenständlichen Geräte wurden von 1. März 2013 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 4. April 2013 betrieben und zugänglich gemacht, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Mit den beiden Geräten wurden in diesem Zeitraum insgesamt Einnahmen von etwa 1.000 Euro erzielt.

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wiesen folgende Funktionsweise auf: Durch den Einschub einer Banknote in den Banknoten-Einschub oder den Einwurf von Münzen in den dafür vorgesehenen Münzeinwurf wurde der Geldbetrag daraufhin in einzelne 1-€-Münzen gewechselt und am Kreditdisplay wurde der Betrag von 1 € angezeigt. War der eingeworfene Geldbetrag höher als 1 €, dann wurde der ihn übersteigende Betrag in 1-€-Münzen ausgeworfen. Der am Kreditdisplay angezeigte Euro verblieb zunächst im Gerät, er konnte aber durch Betätigen der grünen Rückgabe-Taste auch ausgeworfen werden. Das Gerät konnte durch einmaliges Betätigen der grünen Rückgabe-Taste in den 2-€-Modus umgeschaltet werden. In diesem Betriebsmodus wurde der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) nun anstatt in 1-€-Münzen in 2-€-Münzen gewechselt. Überstieg der eingegebene Geldbetrag den Wert von 2 €, so wurde dieser übersteigende Betrag in einzelne 2-€-Münzen gewechselt und ausgeworfen. Wurde nun die grüne Rückgabe-Taste gedrückt, so wurde der am Kreditdisplay aufscheinende Geldbetrag von 2 € ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang war daraufhin beendet. Das Gerät konnte durch erneutes Betätigen der grünen Rückgabe-Taste in den 4-€-Modus umgeschaltet werden. In diesem Betriebsmodus wurde der eingeworfene Geldbetrag (Banknoten oder Münzen) in 2-€-Münzen gewechselt. Am Kreditdisplay wurde der Betrag von max. 4 € angezeigt. Überstieg der eingeworfene Geldbetrag den Wert von 4 €, so wurde dieser übersteigende Betrag gewechselt und ausgeworfen. Wurde nun die grüne Rückgabe-Taste gedrückt, so wurde der am Kreditdisplay aufscheinende Geldbetrag, also 4 €, ebenfalls ausgeworfen. Der Geldwechselvorgang war daraufhin beendet. Durch Belassen eines Betrages in dem Gerät wurde die Möglichkeit eröffnet, den am Kreditdisplay angezeigten Geldbetrag für das Abspielen von Musikstücken zu verwenden, wobei dabei für das Abspielen eines Musikstückes jeweils 1 € verbraucht wurde. Abhängig vom Betriebsmodus (1 €, 2 € oder 4 €) konnten ein oder mehrere Musikstücke abgespielt werden, wobei die abzuspielenden Musikstücke vom Kunden ausgewählt werden konnten. Durch Drücken der am Gerät befindlichen roten Musikabspielen-Taste konnte nicht nur das Abspielen von je nach dem gewählten Vervielfachungsfaktor einem oder mehreren Musikstücken bewirkt werden, sondern es wurde durch die Realisierung dieser Möglichkeit, also das Betätigen der roten Taste, in weiterer Folge ein Beleuchtungsumlauf auf dem auf der Vorderseite des Geräts ersichtlichen, aus Zahlen- und Bienensymbolen bestehenden Wabensymbolkreis ausgelöst, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder endete (welches beleuchtet blieb). Daraufhin bestand für den Kunden die Möglichkeit durch neuerlichen Geldeinwurf das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren, sodass es bei neuerlichem Geldeinwurf und Bestätigung der zugewiesenen Gerätetaste entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Bienensymbols) oder zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols kam. Blieb also nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld beleuchtet, so konnte der am Betragsfeld angegebene Wert durch neuerliche Geldeingabe realisiert und die Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2 oder 4) bewirkt werden. Auf den Zahlenfeldern befanden sich die Zahlen 2, 4, 6, 8 und 20. Der Kunde erhielt durch Einsatzleistung und Bestätigung der roten Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e), wobei gleichzeitig dadurch automatisch ein Beleuchtungsumlauf (Licht-Blinks-Lauf) ausgelöst wurde. Durch diesen automatisch ausgelösten Beleuchtungsumlauf wurde dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 € (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 4 bis 40 € bzw. 8 bis 80 €) eröffnet. Den Spielern wurde keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen, sodass die Entscheidung über dessen Stillstand vom Zufall abhing. Der Beleuchtungsumlauf konnte nur durch Einsatz von zumindest einem Euro ausgelöst werden. Kam es zum Abspielen eines Musikstückes, so wurde dieses in voller Länge abgespielt und es konnte dieser Vorgang vom Kunden nicht unterbrochen werden. Für die mittels der Geräte erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen oder eine landesrechtliche Bewilligung vor, noch waren diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern der T. besteht seit der Gründung der Gesellschaft im Jahr 2001 eine interne Aufteilung der Aufgabenbereiche, die sich auch auf die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit beziehen soll. Nach dieser Vereinbarung ist Herr G. für die T. und den Betrieb in G. zuständig, wohingegen der Bf für die Betriebe in S. zuständig ist. Die Vereinbarung über die jeweilige Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten erfolgte bloß mündlich und wurde erst nach dem Tatzeitraum auch schriftlich festgehalten. Herr G. informierte den Bf über das Vorhandensein der gegenständlichen Geräte in der T. erst nach der finanzpolizeilichen Kontrolle.

Der Bf verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten. Der Bf ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Das Vorhandensein der Geräte im Lokal samt Aufstelldauer folgen nicht nur aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, sondern auch aus den Angaben von H. G. Dieser hinterließ im Rahmen der Einvernahme vor dem erkennenden Gericht einen seriösen und persönlich glaubwürdigen Eindruck, sodass dessen Angaben, soweit sie mit den anderen Beweisergebnissen in Einklang stehen, den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Die Funktionsweise der Geräte ergibt sich vor allem aus den Angaben der Finanzpolizei und dem Gutachten von Ing. T., wobei sich alle Verfahrensparteien mit der amtswegigen Beischaffung dieses Gutachtens unter Verzicht auf die nochmalige Übermittlung an die Parteien einverstanden erklärten. Die in diesem Gutachten dargestellte Funktionsweise betreffend die gegenständlichen Geräte steht mit den Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei in Einklang, sodass aus Sicht des erkennenden Gerichts keine Bedenken gegen die im Gutachten bzw. in der Anzeige dargestellte Funktionsweise bestehen und das Gutachten sowie die Angaben der Finanzpolizei insoweit den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Dass weder eine Konzession noch eine Bewilligung für die mittels der Geräte erfolgenden Ausspielungen vorlag, folgt daraus, dass einerseits dies bereits in der Anzeige der Finanzpolizei angeführt wurde und andererseits weder im erstinstanzlichen Verfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt oder deren Vorhandensein behauptet wurden. Dass die Geräte auch zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung aufgestellt waren bzw. zugänglich gemacht wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer aufgestellt waren, deren Funktionsweise eine Einnahmenerzielung ermöglicht und auch tatsächlich Einnahmen erzielt wurden. Die Höhe der erzielten Einnahmen folgt aus der Aussage von Herrn G. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. In Bezug auf die Aufteilung der Aufgabenbereiche zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern erweisen sich die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffenen Aussagen der Beschuldigten als glaubhaft und nachvollziehbar, wenngleich auch auf die diesbezüglich angestellten rechtlichen Erwägungen hingewiesen wird. Die Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen wurden aufgrund der Annahmen der belangten Behörde getroffen, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

III.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (BGBl 620/1989) – GSpG in der zu Tatzeitpunkt geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 112/2012) begeht eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt. Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind. Ausspielungen sind nach § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glückspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn). Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

III.2. Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 oder jüngst zum Gerätetyp „Sweet Beat Musicbox“ auch VwGH vom 24.02.2014, Ro 2014/17/0001) ist aufgrund der festgestellten Funktionsweise davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG boten: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von Geld und Abspielen von Musik – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führt – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwirbt der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes – dessen Ergebnis vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Es handelt sich bei diesen Glücksspielen auch um Ausspielungen im Sinne des GSpG: Aufgrund der Gerätefunktionsweise, nach der Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt waren, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – für den Zeitraum 1. März 2013 bis 4. April 2013, in dem die Geräte im verfahrensgegenständlichen Lokal zugänglich gemacht und betrieben wurden, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, von verbotenen Ausspielungen im Sinne des GSpG auszugehen.

Zum Beschwerdevorbringen, wonach der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine adäquate Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhalte und demzufolge der Kunde auch keinen Spieleinsatz leiste, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang“ ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt“, eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht.“ Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft der gegenständlichen Geräte als Glücksspielgeräte, mit welchen verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN: „Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält“). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge von drei Minuten abgespielt wird, oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt. Es wurde im Übrigen zum vorliegenden Gerätetyp bereits vom UVS Oberösterreich (vgl. die veröffentlichte Entscheidung VwSen-360087/11/AL/VS) vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung ausgegangen und wies der Verwaltungsgerichtshof (24.02.2014, Ro 2014/17/0003) ein gegen diese Entscheidung erhobenes Rechtsmittel mit der Begründung zurück, dass „hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen ‚Sweet Beat Musicbox‘ Geräte nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen“ werde. Der Verwaltungsgerichtshof ging daher auch beim vorliegenden Gerätetyp bereits von der Durchführung einer verbotenen Ausspielung aus.

Zusammenfassend kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt bei den beiden Geräten zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die T. duldete die Aufstellung und den Betrieb der gegenständlichen Geräte in der „E. T.“ in S. und sorgte im Ergebnis dafür, dass die Geräte für spielinteressierte Spieler zugänglich waren. Da die Betreiberin des Lokals fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung des Glücksspieles erzielte und damit verbotene Ausspielungen von ihr unternehmerisch zugänglich gemacht wurden, ist von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen.

III.3.1. Zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht unvereinbar sei, ist zunächst festzuhalten, dass sich der Bf vorliegend auf keinen Sachverhalt beruft, der im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde (vgl. hierzu etwa VwGH 27.04.2012, 2011/17/0046; siehe auch OGH 23.04.2014, 4 Ob 43/14y: Die Dienstleistungsfreiheit erfasst nur Sachverhalte mit einem transnationalen Element). Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus. Die diesbezüglich (Widerspruch zum Unionsrecht) beantragten Beweisaufnahmen waren daher bereits aus diesem Grund nicht erforderlich.

III.3.2. Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände die Rechtsauffassung des Bf nicht: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Behauptung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 20 (Sportförderung), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht erscheinen diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, erscheinen doch die zitierten Normen tatsächlich auch einem oder mehreren der oben genannten Ziele zu dienen. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GSpG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen auch um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen, vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass etwa Spielerschutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Schon diese Angaben zeigen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl). Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, wäre auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol könnte auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz wE.ger hoch ist.

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So sei unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und würden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. In diesem Zusammenhang wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels komme es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen).

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). In der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen wird darauf hingewiesen, dass den Konzessionären bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden, unter anderem hinsichtlich Spielerschutz, sowie, dass die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabes vom Finanzminister als Aufsichtsbehörde überprüft wird. Der Minister wurde vom erkennenden Gericht auch ausdrücklich gefragt, ob von der die Werbung der Konzessionäre beaufsichtigenden Behörde eine gegen die Vorgaben des EuGH verstoßende Werbepraxis festgestellt worden wäre und es wurde hierzu bei Beantwortung der Frage keine derartige Praxis genannt. Aus den im Verfahren hervorgekommenen Umständen ergibt sich für das erkennende Gericht nicht, dass durch Werbung der Konzessionsträger die intendierten Ziele für die Beschränkungen überhaupt nicht mehr wirksam verfolgt werden würden. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht vorliegt. Sie verfolgen (zumindest auch) vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit hervorgekommen.

III.4. Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Bf brachte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor, dass ein verantwortlicher Beauftragter für den Bereich der gegenständlichen T. bestellt worden sei, und zwar in der Person des zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführers, Herrn G. Dieses Vorbringen führt im Ergebnis jedoch nicht zum Erfolg:

Voraussetzung dafür, dass ein verantwortlicher Beauftragter die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trägt, ist zufolge § 9 Abs. 4 VStG die nachweisliche Zustimmung des Betreffenden zu seiner Bestellung. Die Bestellung wirkt erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der vom Unternehmen zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, wobei hierfür der Unternehmer beweispflichtig ist (vgl. VwGH 31.03.2005, 2002/05/1391 mwN).

Zwar ist richtig, dass das Vorliegen einer diesbezüglichen mündlichen Vereinbarung zwischen dem Bf und Herrn G., die bereits vor dem Zeitpunkt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung geschlossen wurde, von Seiten des erkennenden Gerichts nicht angezweifelt wird. Dem Bf ist auch darin zuzustimmen, dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten grundsätzlich formfrei erfolgen kann (vgl. etwa VwGH 24.03.1994, 92/18/0176). Entgegenzuhalten ist dem Bf jedoch, dass die Zustimmung des verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 4 VStG „nachweislich“ zu erfolgen hat. Aus diesem Erfordernis leitet der Verwaltungsgerichtshof ab, dass ein aus der Zeit vor der Begehung der inkriminierten Verwaltungsübertretung stammendes Beweismittel vorzulegen ist – also ein Beweisergebnis, das „schon VOR der Begehung der Tat VORHANDEN WAR“ (hierzu ausführlich VwGH 12.12.1991, 91/06/0084). Zwar kommen als Beweismittel neben Urkunden etwa auch Zeugenaussagen in Betracht, jedoch müssen derartige Zeugenaussagen bereits vor der Verwaltungsübertretung erfolgt sein (vgl. etwa die soeben zit. VwGH Entscheidungen sowie VwGH 27.06.2007, 2005/03/0140 und VwGH 22.12.2008, 2004/03/0134). Zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises genügt es daher nicht, wenn sich der diesbezüglich beweispflichtige Beschuldigte auf erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Aussagen (etwa des verantwortlichen Beauftragten) beruft, mit denen die Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (so etwa VwGH 31.03.2005, 2002/05/1391).

In den vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2015 erstatteten Aussagen sind damit keine Beweismittel zu erblicken, die bereits vor der Begehung der Tat – die finanzbehördliche Kontrolle erfolgte am 4. April 2013 – vorhanden waren.

Mangels (iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichender) nachweislicher Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten kommt es – ungeachtet einer internen Aufgabenverteilung – zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit aller Geschäftsführer (vgl. etwa VwGH 27.03.2008, 2007/07/0129 mwN), sohin auch des Bf.

III.5.1. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. etwa VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Der Bf gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er von den Geräten nichts gewusst habe, weil diese nicht in seinen Zuständigkeitsbereich gefallen seien. Vom Bf wäre jedoch – mangels wirksamer Aufteilung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit – zu erwarten gewesen, sich davon zu überzeugen, dass keine Geräte, die verbotene Ausspielungen veranstalten, im gegenständlichen Lokal zugänglich gemacht werden bzw. effektive organisatorische Maßnahmen zu treffen, die die Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen hintanhalten (vgl. zuletzt etwa VwGH 10.12.2014, 2012/02/0102, zum wirksamen Kontrollsystem). Dass der Bf überhaupt diesbezügliche Maßnahmen getroffen hätte, ist nicht erkennbar und wurde von ihm auch nicht dargetan. Auch das Vertrauen in die Wirksamkeit der Aufgabenteilung entschuldigt den Bf nicht, da es zu den Sorgfaltsobliegenheiten des Verantwortlichen gehört, auf die Sicherung der rechtlichen Voraussetzungen der Bestellung zu achten. Damit kann ihm zumindest ein fahrlässiges Verhalten zur Last gelegt werden.

III.5.2. Der Bf ist daher für die ihm zur Last gelegte Tat zu bestrafen. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

Der Vertreter des Bf verwies in der mündlichen Verhandlung unter anderem auf eine lange Verfahrensdauer. Gegenständlich war die Straftat am 4. April 2013 abgeschlossen (die finanzpolizeiliche Anzeige erfolgte am 25. April 2013) und es sind trotz klarem Sachverhalt bereits fast zwei Jahre vergangen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Bf das Verfahren in keiner Weise verzögerte und die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer wesentlich an der Aufklärung des Sachverhaltes mitgewirkt haben und die angezeigte Tat auf Tatsachenebene nicht bestritten, sodass insofern tatsächlich eine lange Verfahrensdauer vorliegt.

Bei der Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls waren insbesondere die Tat (diese betrifft etwa einen Monat unmittelbar nach der Übernahme des Lokals), die begehungsweise Fahrlässigkeit und die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes zu berücksichtigen. Ferner war die unternehmensinterne Aufgabenverteilung zwischen dem Bf und dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer (dieser sollte nach der getroffenen mündlichen Vereinbarung für den Bereich der T. allein zuständig sein), besonders in die Überlegungen mit einzubeziehen. Diese Aufgabenverteilung ändert zwar – wie oben dargestellt – nichts an der grundsätzlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bf. Da aber nach § 19 Abs. 2 zweiter Satz VStG auf das Ausmaß des (individuellen) Verschuldens „besonders“ Bedacht zu nehmen ist, war bei der Strafbemessung diese besondere Konstellation hinsichtlich des Bf zu berücksichtigen (vgl. bereits VwGH 27.03.2008, 2007/07/0129), wobei das Ausmaß des Verschuldens eine wesentliche Komponente für die Strafbemessung darstellt (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 19 Rz 15 mwN). Unter Beachtung der oben dargestellten Grundsätze, der hier angestellten Erwägungen und der festgestellten Vermögensverhältnisse erscheint dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 400 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) je Glücksspielgerät im konkreten Fall hinsichtlich des verwaltungsstrafrechtlich unbescholtenen Bf als tat- und schuldangemessen. Auch wenn dieser Betrag verglichen mit anderen Fällen betreffend Übertretungen nach dem GSpG äußerst gering ist, erscheint dies aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls (insbesondere angesichts der Aufgabenverteilung) gerechtfertigt. Zwar wurde – wie auch vom Vertreter des Bf vorgebracht – der Unrechtsgehalt bei Geräten wie den verfahrensgegenständlichen „Fun-Wechslern“ in Entscheidungen des UVS Oö. geringer im Verhältnis zu anderen Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzengeräts angesehen, zumal bei letzteren die Spielanreize durch in Aussicht gestellte höhere Gewinne (und die Verlustmöglichkeiten durch höhere mögliche Einsätze) ein Vielfaches betragen (vgl. etwa UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba), doch befindet sich angesichts des bestehenden Strafrahmens die (nunmehr verhängte) Strafe ohnedies bereits im untersten Bereich.

III.5.3. Die Verhängung einer Gesamtgeldstrafe widerspricht der Judikatur, wonach bei den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG pro aufgestelltem Gerät eine Verwaltungsübertretung anzunehmen ist (vgl. VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040). Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hatte daher den Taten entsprechende gesonderte Strafen zuzuordnen. Nach der Rechtsprechung des VwGH liegt kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn die Berufungsbehörde in Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtigerweise für mehrere Verwaltungsübertretungen mehrere Strafen statt einer Gesamtstrafe verhängt, sofern die Summe der Strafen die Höhe der Gesamtstrafe nicht übersteigt (vgl. etwa VwGH 27.1.1995, 94/02/0383). Die Ersatzfreiheitsstrafen waren im angemessenen Verhältnis zu den Geldstrafen festzusetzen.

Die Festlegung des Beitrags zu den Verfahrenskosten ist in den im Spruch zitierten Gesetzesstellen begründet.

III.6. Es war daher spruchgemäß der Beschwerde teilweise (hinsichtlich der Strafhöhe) stattzugeben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Das Erkenntnis weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Die Strafbemessung war im Übrigen anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass dieser keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger