LVwG-410445/10/ER

Linz, 24.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Finanzamts Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 12. September 2014, GZ Pol96-78-2013, mit dem ein Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz gegen die mitbeteiligte Partei, Frau A W, vertreten durch Dr. F M, x, x, eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Februar 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

 

I.     Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.    Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 12. September 2014 stellte die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (im Folgenden: belangte Behörde) das Strafverfahren gegen die mitbeteiligte Partei wie folgt ein:

„Als nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma P GmbH und aufgrund des Umstandes, dass sich diese Firma in der Zeit vom 01.03.2013 bis 22.5.2013 im Lokal mit der Bezeichnung ‘T.-B.’, in E., X, Betreiber G H e.U., an zur Teilnahme vom Inland aus veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten als Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt hat, wurde gegen Sie aufgrund der am 22.05.2013 dort durchgeführten Glücksspielkontrolle ein Verwaltungsstrafverfahren wegen unternehmerischer Beteiligung von verbotenen Ausspielungen gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) eingeleitet. Von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ergeht dazu als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung folgender Spruch

Das Verwaltungsstrafverfahren Pol96-78-2013 wird gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstraf-gesetz 1991 (VStG) idgF eingestellt.

Begründung

Am 22.05.2013 fand im Lokal ‘T.-B.’ in E., eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs 4 GSpG durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht statt. Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals zwei elektronische Walzenspielgeräte, in denen sich Banknotenlesegeräte befinden, die im Eigentum der Firma P GmbH stehen, nämlich:

•           FA-Nr 1 ‘Auftragsterminal’ Seriennummer x,

•           FA-Nr 2 ‘Auftragsterminal’ Seriennummer x,

betriebsbereit aufgestellt waren.

Die Kontrollorgane führten umfangreiche Testspiele durch:

Am Gerät mit der FA-Nr 1 wurde das virtuelle Walzenspiel mit vorgeschaltetem Würfelspiel ‘Lucky Pearl’ getestet, das mit einem Mindesteinsatz von 0,2 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20,00 Euro + 18 SG und einem theoretischen Maximaleinsatz von 5,50 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20,00 Euro + 498 SG angeboten wurde.

Am Gerät mit der FA-Nr 2 wurde das virtuelle Walzenspiel ‘XL Ring of Fire’ getestet, das mit einem Mindesteinsatz von 0,2 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20,00 Euro + 34 SG und einem theoretischen Maximaleinsatz von 5,00 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20,00 Euro + 898 SG angeboten wurde.

Nachdem die für die Durchführung von Glücksspielen erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen nicht vorlag und die Geräte auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war, wurde ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

Rechtliche Beurteilung Verwaltungsstrafbarkeit:

Gemäß § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 unternehmerisch zugänglich macht.

Strafgerichtsbarkeit:

Gemäß § 168 Abs 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Der Verfassungsgerichtshof hat zu den Glücksspieltatbeständen in seinem Erkenntnis B422/2013 festgestellt, dass der Übergang von der verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit zur gerichtlichen Strafbarkeit verfassungskonform dann stattfindet, wenn derjenige, der eine Ausspielung mit einem Glücksspielapparat veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, Einsätze von mehr als 10 Euro in einem Spiel oder die Veranlassung von Serienspielen ermöglicht. Das verwaltungsrechtliche Delikt erschöpft sich diesfalls vollständig in dem gemäß § 168 Abs 1 StGB strafbaren Verhalten.

Bei den von Ihnen zugänglich gemachten Glücksspielen handelt es sich um virtuelle Walzenspiele, bei denen ein Spiel in Form eines Walzenlaufes nur wenige Sekunden lang dauert und unmittelbar danach ein Folgespiel gestartet werden kann.

Bei den Walzenspielen (Geräte FA-Nr 1 und 2) muss der Spieler nach Wahl des Einsatzes lediglich die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenlauf werden für die Dauer von etwa einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entspricht, ist ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren. Bei Leistung des Mindesteinsatzes von 0,2 Euro kann ein maximaler Gewinn von 20,00 Euro + 898 SG erzielt werden.

Zudem besteht bei diesen Spielen eine außergewöhnlich günstige Relation zwischen Einzeleinsatz und möglichem Gewinn und somit ein besonderer Anreiz für Serienspiele in gewinnsüchtiger Absicht.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht für die Behörde fest, dass bei diesen Spielen die Motive Zeitvertreib und Unterhaltungswert zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund treten und jedenfalls für eine Spielserie Einsätze von mehr als 10 Euro ermöglicht werden. Somit ist im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur und des Verbotes der Doppelbestrafung eine Alleinzuständigkeit des Strafgerichtes nach § 168 StGB gegeben.

Die Behörde hat am 7. August 2013 Anzeige an die Staatsanwaltschaft Wels wegen des Verdachts der Übertretung des § 168 StGB gelegt. Das diesbezügliche Strafverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft Wels jedoch gem. § 190 Z 2 StPO eingestellt.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet. Diese Einstellung ist mit Bescheid zu verfügen, wenn einer Partei Berufung gegen die Einstellung zusteht.

Nachdem das Ihnen vorgeworfene Verhalten unter § 168 StGB zu subsumieren ist, bleibt nach der Judikatur des VfGH kein Raum für eine verwaltungsrechtliche Sanktionierung nach dem Glücksspielgesetz.

Gemäß § 50 Abs 5 GSpG hat die Abgabenbehörde in Verwaltungsverfahren nach § 52 GSpG Parteistellung und kann Beschwerde gegen Bescheide erheben. Somit ist die Einstellung des Verfahrens in Bescheidform zu verfügen.“

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Finanzamts Grieskirchen Wels (im Folgenden: Bf), in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid zu beheben und durch ein dem Strafantrag entsprechendes Straferkenntnis zu ersetzen. Begründend führt die Bf Folgendes aus:

„Als Beschwerdegründe werden unrichtige Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung und Verletzung des Parteigehörs namhaft gemacht.

Die belangte Behörde führt in der Begründung des bekämpften Bescheides im Wesentlichen aus, es sei für sie auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes eine Strafbarkeit nach § 168 StGB festgestanden und damit die Zuständigkeit der Gerichte gegeben. Das daraufhin eingeleitete Strafverfahren wurde durch die Staatsanwaltschaft Wels gem. § 190 Z2 StPO eingestellt, die Rechtsansicht der Bezirksverwaltungsbehörde sohin widerlegt. Aus dem oben beschriebenen Einstellung des Gerichtsstrafverfahrens schließt die Behörde darüber hinaus fälschlicherweise, dass keine Verwaltungsübertretung stattgefunden habe und stellte das Verfahren unter Berufung auf § 45 VStG ein. Durch die belangte Behörde wurde in der Bescheidbegründung angeführt, dass nach der Wahl des Einsatzes lediglich die Start-Taste betätigt werden musste, um einen virtuellen Walzenlauf für die Dauer einer Sekunde auszulösen. Danach werde eine Symbolkombination angezeigt, wenn Übereinstimmung mit dem Gewinnplan besteht wäre ein Gewinn eingetreten, anderenfalls der Einsatz verloren. Zudem bestünde bei diesen Spielen eine außergewöhnliche Relation zwischen Einzeleinsatz und möglichem Gewinn, was durch die Schilderung von Mindesteinsatz und dem dadurch erzielbaren maximalem Gewinn beschrieben wird, und somit ein besonderer Anreiz für Serienspiele in gewinnsüchtiger Absicht.

Im vorliegenden Fall enthält der angefochtene Bescheid keine ausdrückliche Feststellung, aufgrund welcher Feststellungen auf den konkreten Glücksspielgeräten installierten Programmen Spiele mit einem Einsatz von über EUR 10,- ermöglicht werden, wodurch überhaupt erst eine Gerichtsstrafbarkeit nach § 168 StGB eintreten würde. Im Widerspruch dazu wurde sogar ausgeführt, dass durch die Kontrollorgane bei der FA-Ktr-Nr 1 ein möglicher Höchsteinsatz iHv € 5,50, und bei FA-Ktr-Nr 2 ein möglicher Höchsteinsatz iHv € 5,00 festgestellt wurde.

Darüber hinaus ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 Glücksspielgesetz ohnehin solange gegeben, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststehe. Diese Ausführungen zu möglichen Serienspielen sind mangelhaft und darüber hinaus nicht von Belang. So begründet die belangte Behörde die Annahme der Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB lediglich damit, dass der sekundenschnelle Ablauf eines Einzelspiels, zu Serienspielen in gewinnsüchtiger Absicht verleiten würde. ‘Serienspiele’ werden weder in einem Gesetz, noch in einer Verordnung definiert, bloß in der Judikatur in jeweils einem konkreten Urteil zu einem bestimmten Fall als Hilfsmittel für die Entscheidungsfindung konstruiert. Nachdem die unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen, aufgrund der Bestimmungen des § 168 StGB und des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, ausschließlich nach dem GSpG strafbar ist, wäre von der Behörde keine weitere Ermittlung zur Beurteilung von Gewinn-Verlust-Relation vorzunehmen gewesen, um das Verwaltungsstrafverfahren entsprechend dem Strafantrag durchzuführen. Abgesehen davon, dass die im Zusammenhang mit den vermeintlich ermöglichten ‘Serienspielen’ allenfalls ermittelten Gewinn-Verlust-Relationen bei den einzelnen Spielen weder im Zusammenhang mit gerichtlich strafbaren Tatbeständen nach § 168 StGB, noch im Zusammenhang mit Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG von Bedeutung sind, wäre den Organen der Verwaltungsbehörde die Ermittlung von ausschließlich gerichtlich relevanten Sachverhalten, nämlichen von ‘Serienspielen’ im Sinne der Judikatur, aufgrund der Bestimmungen des Art. 94 B-VG grundsätzlich untersagt. Aufgrund dieser Bestimmung bleibt wohl auch die abschließende Beurteilung, nämlich ob Serienspiele tatsächlich ermöglicht wurden, dem Gericht vorbehalten. Schließlich postuliert die Behörde als außerdem eine äußerst günstige Relation zwischen Einsatz und den in Aussicht gestellten Gewinn, was aber gerade für die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens und den Ausspruch einer Strafe spricht. Von der Behörde wird nämlich schlicht übersehen, dass gerade diese vermeintlich günstige Gewinn-Verlust-Relation vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit Glücksspielautomaten gem § 2 Abs 3 iVm § 5 GSpG normiert wurde. Die Behörde hat somit, in klarer Verkennung der Rechtslage die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens angeordnet. Dadurch ist die Entscheidung der belangten Behörde, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, mit Rechtswidrigkeit behaftet.“

 

I.3. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, in den Firmenbuchauszug der Firma P, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Februar 2015.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 22. Mai 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "T.-B." in E., durchgeführten Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden:

 

FA-Nr 1 Auftragsterminal Seriennummer x,

FA-Nr 2 Auftragsterminal Seriennummer x,

 

Die Geräte befanden sich seit Ende Februar 2013 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle betriebsbereit im oa Lokal.

 

Der Spielablauf stellt sich bei den verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräten generalisierend wie folgt dar:

Bei diesen Geräten konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Wie der Fotodokumentation zweifelsohne zu entnehmen ist, verfügten die Walzenspielgeräte über eine Automatik-Start-Taste.

 

Die Gerätschaften verfügten über einen funktionsfähigen Banknoteneinzug. Eine Einsatzsteigerung war mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich, bei den Spielen wurden Supergames in Aussicht gestellt und bei den Testspielen gespielt.

 

Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Die Einsatzsteigerung erfolgte durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der "Augendarstellung" bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrags wurden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht.

 

Auf diese vorgeschalteten "Würfelspiele" konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellte kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr 1 konnte im Rahmen der Probespiele durch die Organe der Finanzpolizei unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Lucky Pearl" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 18 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 5,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro + 498 SG in Aussicht ausgestellt wurde.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Ring of Fire XL" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 34 SG in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro und 898 SG in Aussicht ausgestellt wurde.

 

Den Spielern wurden die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt. Die Geräte selbst zahlten kein Geld aus.

 

Die mitbeteiligte Partei war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma P, in deren Eigentum die in den Geräten mit den FA-Nummern 1 und 2 befindlichen Banknoteneinzüge sind. Die Firma P ist eine österreichische GmbH mit Sitz in G.

 

Mit Schreiben vom 6. August 2013 erstattete die belangte Behörde Anzeige bei der Staatsanwaltschaft Wels aufgrund des Verdachts, dass die mitbeteiligte Partei den Straftatbestand des § 168 StGB verwirklicht habe und führte begründend Folgendes aus:

„Am 22.05.2013 wurde im Lokal ‚x‘, in X, von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels eine Kontrolle nach dem GSpG durchgeführt. Dabei wurde festgestellt, dass im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals 2 Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt waren, bei denen nach Einsatz von Geld Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen das Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhing und Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Bei den Glücksspielgeräten wurde für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen Gewinne in Form des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt (virtuelle Walzenspiele). Bei die hs. Behörde entstand daher der Verdacht, dass es sich bei diesen Spielen um Glücksspiele iSd. GSpG und iSd. § 168 StGB handelt. (...)

Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung erschöpft das Delikt des Glücksspiels gemäß § 168 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt des Delikts gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG vollständig. § 52 Abs 1 Z 1 GSpG steht daher im Hinblick auf das Verbot der Doppelbestrafung zu § 168 StGB im Verhältnis der stillschweigenden Subsidiarität, sodass eine Bestrafung nach § 168 StGB die Bestrafung nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt.

Der VfGH stellte in seinem jüngsten Erkenntnis (B422/2013) fest, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte bereits dann gegeben ist, wenn der mögliche Höchsteinsatz (bei irgend einem installierten Spiel) an einem Glücksspielgerät mehr als 10 Euro pro Spieldurchgang beträgt oder Serienspiele veranlasst werden können. Letzteres ist bei Walzenspiel-Geräten aufgrund der vorhandenen Automatik-Start-Taste gegeben, deren einmalige Betätigung eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen lässt. Für die hs. Behörde ist daher erwiesen, dass Serienspiele angeboten wurden, bei denen das Spiel-Motiv des Zeitvertreibs vollständig vom Gewinnstreben überdeckt wird und die Beträge einer Spielserie weit über 10 Euro liegen.“

 

Am 10. September 2014 wurde die belangte Behörde von der Staatsanwaltschaft Wels darüber informiert, dass das Verfahren gegen die mitbeteiligte Partei gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt worden sei.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt, aus dem beim Oö. Landesverwaltungsgericht anhängigen Akt LVwG-410418 beigeschafften Firmenbuchauszug der Firma P und aufgrund der Aussagen der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Gerätschaften gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei und den Zeugenaussagen. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, den Ausführungen in den GSp26-Formularen und den Aussagen der Zeugen. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs, diese Beschreibung lässt sich auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei und der Zeugen bestehen.

Dass an den Geräten Automatik-Start-Tasten angebracht waren, ergibt sich eindeutig aus der Fotodokumentation und wurde von den einvernommenen Zeugen nicht bestritten.

Dass die Gewinne bar ausgezahlt wurden, ergibt sich aus der niederschriftlich aufgenommenen Aussage im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle, an deren Glaubwürdigkeit kein Grund zu zweifeln besteht.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 2 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 112/2012 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

Gemäß § 12 StGB begeht nicht nur der unmittelbare Täter die strafbare Handlung, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

IV.3.1. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl jüngst VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121). Bis zum 1. März 2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1. März 2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

 

IV.3.2. Zumal § 52 Abs 3 GSpG in seiner derzeit geltenden Fassung im gegenständlichen Verfahren nicht von Relevanz ist, war der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellte Antrag des Vertreters der mitbeteiligten Partei, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung auszusetzen, abzuweisen.

 

IV.3.3. Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs 1 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 Euro auf 60.000 Euro angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 Euro eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine "Entkriminalisierung" des Glückspielrechtes anstrebte sondern ganz im Gegenteil eine "wirksame und effektive Vollziehung" der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

 

IV.4.    Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.5. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt sich im gegenständlichen Verfahren Folgendes:

 

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügten beide Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Wie der im Rahmen der Kontrolle festgehaltenen niederschriftlichen Aussage zu entnehmen ist, wurden Spielern die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt. Die Geräte selbst zahlten demnach bestimmungsgemäß kein Geld aus.

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,20 Euro bereits 25 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst, sondern von Lokalbediensteten erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

 

Bei den beiden Geräten sind neben der „Würfelspielfunktion“ zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen.

Beim vorgeschalteten „Würfelspiel“ wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach „Gewinn“ für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen.

Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll.

 

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die regelmäßig gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option, wobei ein Supergame 10 Euro wert ist (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i: „Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.“).

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei Supergames ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen wird der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst.

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven Supergames (vgl dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese äußerst günstigen Gewinn-Verlust-Relationen – im vorliegenden Fall beim Gerät FA-1 1:909 und beim Gerät FA-2 1:1800 – nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde!).

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren „höherwertigen“ Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „besseren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw Spielserie.

 

Beide Geräte waren mit einer Automatik-Start-Taste ausgestattet. Wie in etlichen vom Oö. Landesverwaltungsgericht bereits entschiedenen und veröffentlichten Verfahren (vgl etwa LVwG-410016, LVwG-410057, LVwG-410060) selbst von der Finanzpolizei festgestellt wurde, muss bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

 

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zusammengefasst, dass mit den beiden verfahrensrelevanten Geräten Serienspiele ermöglicht wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt. Gegenständlich bestand entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Supergames, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, äußerst günstigere Relationen von 1:909 beim Gerät mit der FA-Nr 1 sowie von 1:1800 bei dem Gerät mit der FA-Nr 2. Somit bestand eine deutlich günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete.

Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit auch bei den Gerätschaften eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

 

IV.6. Die Bf bringt vor, dass die unternehmerische Beteiligung an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen aufgrund der Bestimmungen des § 168 StGB und des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG ausschließlich nach dem GSpG strafbar sei. Dabei übersieht sie, dass § 12 StGB die Behandlung aller Beteiligter als Täter gebietet. Somit ist die unternehmerische Beteiligung selbstverständlich auch nach dem StGB strafbar.

 

IV.7. Hinsichtlich der vom Vertreter der mitbeteiligten Partei in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge betreffend eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist festzuhalten, dass sich der Vertreter der mitbeteiligten Partei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl dazu jüngst VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121) auf keinen Sachverhalt beruft, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Eine Unanwendbarkeit des GSpG scheidet daher aus. Aus diesem Grund waren die diesbezüglichen Beweisanträge abzuweisen.

 

 

V. Da – wie bereits unter Punkten IV.2. und IV.3. ausgeführt – gegenständlich eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht kommt, wenn die Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, wurde das Strafverfahren im Ergebnis zu Recht eingestellt (vgl § 45 Abs 1 Z 1 VStG). Die Beschwerde war somit abzuweisen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r