LVwG-050001/2/Gf/Rt

Linz, 04.02.2014

B E S C H L U S S

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Alfred Gróf aus Anlass der Beschwerde der E, vertreten durch RA Dr. R, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. November 2013, Zl. Ges-01/2013, wegen der Leistungsbeurteilung im Zuge einer Kommissionellen Abschlussprüfung nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz

b e s c h l o s s e n:

I. Der Beschwerde kommt gegenwärtig gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu.

II. Gegen diesen Beschluss kann weder eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof noch eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof (vgl. § 25a Abs. 3 VwGG) erhoben werden.

III. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung zur Hauptsache (vgl. § 28 VwGVG) zu einem späteren Zeitpunkt gesondert ergehen wird.

B e g r ü n d u n g

1. In ihrem als „Einspruch“ bezeichneten, am 27. September 2013 beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangten Schriftsatz vom 22. September 2013 brachte die Beschwerdeführerin unter Vorlage entsprechender Zeugnisse im Wesentlichen vor, im September 2010 eine zweijährige Ausbildung zur Fachsozialbetreuerin in Altenarbeit an der Schule für Sozialbetreuungsberufe in Steyr (der mit Bescheid des BMinUKK vom 1. Juni 2011, Zl. 21635/9-III/3/11, das Öffentlichkeitsrecht verliehen wurde und deren Rechtsträger der „Verein zur Förderung und Erhaltung der Schule für Sozialbetreuungsberufe in Steyr“ ist) begonnen zu haben. Nach positivem Abschluss der Regelausbildung von vier Semestern sei sie sodann zur Kommissionellen Abschlussprüfung, die am 26. und 28. Juni 2012 stattgefunden habe, zugelassen worden.

Am ersten Prüfungstag habe sie sich zunächst der Prüfung aus dem Fach „Hauskrankenpflege“ unterzogen, diese jedoch nicht bestanden. In der Folge sei sie dadurch sowie auch deshalb, weil sei von der Kommissionsvorsitzenden dazu aufgefordert worden sei, schneller zu reden, total verunsichert gewesen, sodass sie auch im Fach „Gesundheits- und Krankenpflege“ mit „nicht genügend“ beurteilt worden sei. Am zweiten Prüfungstag habe sie zunächst den Prüfungsteil „Palliativpflege“ zwar grundsätzlich positiv absolviert; da dieser jedoch zum Fach „Gesundheits- und Krankenpflege“ zähle, habe sich diesbezüglich insgesamt dennoch eine negative Beurteilung ergeben. Für die letzte Teilprüfung aus dem Fach „Pflege des alten Menschen“ sei ihr schließlich zu wenig Vorbereitungszeit gewährt worden, und zwar deshalb, weil eine andere Kandidatin nicht zur Prüfung erschienen und sie daher terminlich vorgezogen worden sei.

Im Ergebnis habe sie daher keine Teilprüfung mit einem positiven Erfolg ab-schließen können, sodass sie nicht nur die kommissionelle Abschlussprüfung, sondern sogar die gesamte Ausbildung wiederholen müsse, obwohl sie in den vorangegangenen vier Semestern keine einzige negative Zeugnisnote gehabt und drei der vier vorgeschriebenen Praktika mit ausgezeichnetem Erfolg und eines mit gutem Erfolg bestanden habe.

2. In einer in der Folge vom Amt der Oö. Landesregierung hierzu eingeholten Stellungnahme wies die Leiterin der Schule für Sozialbetreuungsberufe in Steyr, die selbst Mitglied dieser aus insgesamt 7 Personen bestehenden Prüfungskommission gewesen sei, in einem Schreiben vom 17. Oktober 2013 darauf hin, dass der Rechtsmittelwerberin ungeachtet der Änderung der Prüfungsreihenfolge ohnehin jeweils 20 Minuten Vorbereitungszeit für jede Teilprüfung gewährt worden sei; außerdem wäre ihr über ein entsprechendes Ersuchen hin jedenfalls auch noch zusätzliche Zeit eingeräumt worden. Davon abgesehen sei sie bereits im Vorfeld darauf hingewiesen worden, dass jederzeit mit Änderungen im Prüfungsablauf zu rechnen sei. Im Übrigen seien alle Beschlüsse über die Leistungsbeurteilung der Beschwerdeführerin jeweils einstimmig gefasst worden.

3. Mit Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 29. Oktober 2013, Zl. Ges-01/2013, wurde der Beschwerdeführerin der Inhalt dieser Stellungnahme mitgeteilt und sie darauf hingewiesen, dass die von ihr beeinspruchte Entscheidung der Prüfungskommission nicht als Bescheid zu qualifizieren und daher im Rechtsmittelweg nicht anfechtbar sei.

4. Hierauf wurde mit Schriftsatz vom 18. November 2013 eine bescheidmäßige Erledigung des Einspruches vom 27. September 2013 begehrt.

5. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. November 2013, Zl. Ges-01/2013, wurde der Einspruch der Rechtsmittelwerberin gegen die Ergebnisse der kommissionellen Abschlussprüfung in Pflegehilfe am 26. Juni 2012 und am 28. Juni 2012 an der Schule für Sozialbetreuungsberufe in Steyr als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass das Ausbildungsverhältnis an der verfahrensgegenständlichen Bildungsanstalt in privatrechtlicher Form ausgestaltet sei. Dem zufolge verkörpere die Prüfungskommission keine Behörde, sodass deren Entscheidungen weder Bescheide darstellen noch der Rechtskraft fähig sein würden. Daher komme auch dem Landeshauptmann von Oberösterreich keine Befugnis zu, aus Anlass des vorliegenden Einspruches eine Sachentscheidung zu treffen. Davon abgesehen ergebe sich aus den Unterlagen ohnehin, dass die Prüfungskommission ordnungsgemäß zusammengesetzt gewesen und die Entscheidung über die Beurteilung einstimmig getroffen worden sei.

6. Gegen diesen ihr am 29. November 2013 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 11. Dezember 2013 – und damit rechtzeitig – per e mail eingebrachte Berufung.

Darin sowie in einem ergänzendem Schriftsatz vom 13. Dezember 2013 bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass sie während der Prüfung – und zwar, nach-dem sie ihre Gedankengänge in den Grundzügen bereits klar und überdies inhaltlich richtig vorgetragen hatte – dazu aufgefordert worden sei, nicht so langsam zu sprechen, wodurch sie nervös geworden sowie verunsichert und in ihrer Konzentration erheblich gestört worden sei. Außerdem seien dadurch die übrigen Mitglieder der Kommission in unzulässiger Weise negativ beeinflusst worden. Dazu komme noch, dass ihr zwischen den einzelnen Teilprüfungen keine ausreichende Vorbereitungszeit gewährt worden sei.

Davon abgesehen könne auch keine Rede davon sein, dass die Prüfungsentscheidung nicht als Bescheid zu werten sei, weil eine derartige Sichtweise zum Verlust jeglichen Rechtsschutzes und in weiterer Konsequenz dazu führen würde, dass die Beschwerdeführerin den gesamten zweijährigen Ausbildungsgang wiederholen müsse, wobei eine derartige normative Anordnung wohl auch gesetz- bzw. verfassungswidrig erscheine, weil die Wiederholung der gesamten Ausbildung einen unverhältnismäßigen Rechtseingriff darstelle.

Daher wird beantragt, entweder das gesamte Prüfungsergebnis oder zumindest einzelne Teilprüfungen mit „genügend“ anstelle von „nicht genügend“ festzusetzen bzw. allenfalls die Wiederholung der Prüfung anzuordnen.

7. Mit Schriftsatz vom 2. Jänner 2014, Zl. Ges-01/2014, hat der Landeshauptmann von Oberösterreich diese Berufung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich im Hinblick auf die mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle BGBl.Nr. I 50/2012 geänderte Rechtslage zur Entscheidung vorgelegt und unter einem mitgeteilt, die Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung für nicht zweckmäßig zu erachten.

II.

1. Im gegebenen Zusammenhang ordnet die Übergangsbestimmung des Art. 151 Abs. 51 Z. 8 zweiter Satz letzter Halbsatz B-VG explizit an, dass die Zuständigkeit zur Weiterführung der bei „sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese“ – gemeint: sonstigen – „Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind“, (mit Ausnahme von Organen der Gemeinde) auf „die“ Verwaltungsgerichte übergeht (wobei sich in Verbindung mit Art. 131 Abs. 1 B-VG ergibt, dass derartige, nunmehr als auf Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG basierend anzusehende Beschwerden deshalb, weil diesbezüglich in Art. 131 Abs. 2 und 3 B-VG Abweichendes nicht festgelegt ist, in den Kompetenzbereich der Verwaltungsgerichte der Länder fallen).

Vor diesem Hintergrund gelten vor dem Ablauf des 31. Dezember 2013 rechtzeitig erhobene und auch sonst zulässige Berufungen – wie dem aus § 3 Abs. 1 bis Abs. 3 des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes, BGBl.Nr. I 33/2013 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 122/2013, hervorgehenden Sinn entnommen werden kann – nunmehr als Beschwerden i.S.d. Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

2. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass die zuvor unter I.6. angeführte Berufung – da diese rechtzeitig eingebracht wurde, auch im Übrigen den Anforderungen des § 9 Abs. 1 VwGVG entspricht und hinsichtlich der ein Verfahren beim Landeshauptmann von Oberösterreich als sachlich in Betracht kommender Oberbehörde i.S.d. Art. 151 Abs. 51 Z. 8 zweiter Satz letzter Halbsatz B‑VG am 31. Dezember 2013 bereits anhängig war – nunmehr vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als zulässige Beschwerde i.S.d. Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG zu behandeln ist.

III.

Weil im vorliegenden Zusammenhang primär eine Rechtsfrage zu klären ist und keinerlei Hinweise darauf vorliegen, dass die belangte Behörde – hier: der Landeshauptmann von Oberösterreich – eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG zu erlassen intendieren würde, war daher im h. Rechtsmittelverfahren zunächst gesondert über die Frage zu befinden, ob dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt.

In diesem Zusammenhang hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

1. In Entsprechung zu § 64 Abs. 1 AVG ordnet § 13 Abs. 1 VwGVG an, dass eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG ex lege stets aufschiebende Wirkung hat, und zwar solange, als die belangte Behörde diese nicht im Wege eines auf § 13 Abs. 2 VwGVG gegründeten Bescheides ausschließt (wobei ein solcher Bescheid in begründeten Fällen auch erst nach Abschluss des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde ergehen kann).

2. Da im gegenständlichen Fall – wie bereits zuvor ausgeführt – eine auf Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG gegründete Beschwerde vorliegt, bis dato vom Landeshauptmann von Oberösterreich kein Bescheid gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG erlassen wurde und dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch keine Hinweise dafür vorliegen, dass von Amts wegen ein Beschluss nach § 22 Abs. 2 VwGVG zu erlassen wäre – weil nämlich weder auf Grund des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes noch sonst zu erkennen ist, dass der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides im öffentlichen Interesse wegen Gefahr in Verzug dringend geboten wäre –, ist daher insgesamt zu konstatieren, dass der Beschwerde der Rechtsmittelwerberin gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 25. November 2013, Zl. Ges-030631/12-2013-Hau, grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt, bzw. anders formuliert: dass dieser gegenwärtig einer Vollstreckung nicht zugänglich ist.

Allerdings ist in diesem Zusammenhang unter einem auf die ständige Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, wonach die subjektive Rechtsposition eines Beschwerdeführers nicht schon allein durch den Umstand, dass dieser ein Rechtsmittel eingebracht hat, vergleichsweise verbessert werden kann, hinzuweisen. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall insbesondere, dass die Rechtsmittelwerberin gegenwärtig auch weiterhin nicht zur berufsmäßigen Ausübung der Pflegehilfe berechtigt ist.

3. Da sich diese Rechtsfolge aber bereits unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 19 Abs. 1 VwGVG, ergibt, sodass der Beschwerdeführerin sohin auch kein spezifisches Interesse an einer derartigen Rechtsverfolgung zukommen kann, war es dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich verwehrt, eine entsprechend förmliche Feststellungsentscheidung zu treffen.

Die gegenständliche Verfügung ist vielmehr als ein bloß verfahrensleitender Beschluss i.S.d. § 31 Abs. 3 letzter Satz VwGVG zu qualifizieren, gegen den weder eine eigenständige Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof noch eine abgesonderte Revision an den Verwaltungsgerichtshof (vgl. § 25a Abs. 3 VwGG) zulässig ist.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. G r ó f