LVwG-410585/3/Zo

Linz, 30.04.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der H. Company Kft., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. R., x, vom 12. März 2015 gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 24. Februar 2015, GZ: Pol96-9-2015, wegen einer Betriebsschließung

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I. 1. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat mit dem angefochtenen Bescheid die am 24. Februar 2015 um 15.05 Uhr mündlich verfügte teilweise Schließung des Betriebes mit der Bezeichnung „C.“ in x (beschränkt auf den Raum mit Dachschräge gegenüber den Toiletten, in dem die Glücksspielgeräte vorgefunden wurden, versiegelt mit Ver­siegelungsplaketten Nr. A014784-A014785), mit Wirkung ab 24. Februar 2015 gemäß § 56a Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet.

 

Dieser Bescheid wurde zusammengefasst damit begründet, dass am gegenständ­lichen Standort bereits am 11. Juni 2013 eine Glücksspielkontrolle durchgeführt worden sei, bei welcher elf Glücksspielgeräte vorläufig beschlagnahmt worden seien. Die entsprechenden Beschlagnahmebescheide seien in weiterer Folge in Rechtskraft erwachsen. Der damalige Betreiber des Lokals sei die C. KG gewesen. In weiterer Folge habe ein Privatdetektiv der Behörde mitgeteilt, dass am 7. April und am 1. Oktober 2014 jeweils zehn betriebsbereite Glücksspielgeräte vorgefunden worden seien. Die Behörde habe den Betreiber des C. C. gemäß § 56a GSpG mit Schreiben vom 27. November 2014 aufgefordert, den weiteren Betrieb von Glücksspielen entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes einzustellen, da andernfalls die teilweise oder gänzliche Schließung des Betriebes verfügt werde. Dieses Schreiben sei am 28. November 2014 hinterlegt und nicht zurückgesendet worden, weshalb davon auszugehen sei, dass dem Betreiber der Inhalt des Schriftstückes zur Kenntnis gelangt ist. Die Adressierung sei an das „C. C.“ erfolgt, weil zum damaligen Zeitpunkt mangels Gewerbeanmeldung der aktuelle Betreiber nicht bekannt gewesen sei.

 

Bei einer weiteren Kontrolle am 24. Februar 2015 sei festgestellt worden, dass im gegenständ­lichen Lokal „C.“ acht Glücksspielgeräte betriebsbereit aufgestellt gewesen seien. Als Betreiberin des Lokals sei die H.  Company Kft. ermittelt worden. Die Glücks­spielgeräte seien beschlagnahmt und jener Bereich des Lokals, in welchem die Glücksspielgeräte betrieben wurden, in weiterer Folge geschlossen worden. Der Barbereich und die Toiletten seien von der Schließung nicht umfasst.

 

In rechtlicher Hinsicht wurde die teilweise Schließung des Lokals damit begründet, dass der begründete Verdacht bestehe, dass die H. Company Kft. im gegenständlichen Lokal seit längerer Zeit, jedenfalls vom
19. September 2014 bis zum 24. Februar 2015, wiederholt Glücksspiele ent­gegen den Vorschriften des GSpG durchgeführt habe. Die Gefahr der Fortsetzung der verbotenen Glücksspiele habe mit gelinderen Mitteln als der teilweisen Betriebsschließung nicht beseitigt werden können.

 

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde machte die Beschwerde­führerin zusammengefasst Folgendes geltend:

 

Der Bescheid sei nicht gültig zugestellt, sondern lediglich anläss­lich einer Amtshandlung vor Ort der Kellnerin übergeben worden. Diese sei zur Annahme von Schriftstücken nicht ermächtigt, weshalb durch die Ausfolgung des Bescheides an diese der Bescheid an die Beschwerdeführerin nicht rechtswirksam zugestellt worden sei. Dieser Zustellmangel sei auch nicht geheilt worden, da der Beschwerdeführerin und deren Rechtsanwalt nur eine Kopie des Bescheides über­mittelt worden sei. Selbst wenn man von einer Heilung des Zustellmangels aus­gehen würde, so sei die Zustellung nicht innerhalb der gemäß § 56a Abs. 3 GSpG festgesetzten Frist erfolgt, weshalb die Betriebsschließung ex lege als aufge­hoben gelte.

 

Die belangte Behörde stütze ihren Verdacht, dass Glücksspiele gegen die Vor­schriften des GSpG durchgeführt werden und eine Fortsetzungs­gefahr bestehe, im Wesentlichen auf eine Beschlagnahme vom Juni 2013, welche gegenüber gänzlich anderen Personen ausgesprochen worden sei, mit denen die Beschwerdeführerin in keinerlei rechtlichem oder tatsächlichem Verhältnis stehe. Die Behörde führe auch kein rechtskräftiges Straferkenntnis an, weshalb davon auszugehen sei, dass überhaupt kein Verstoß gegen das GSpG vorgelegen habe, woran ein angeblich rechtskräftiger Beschlagnahmebescheid nichts zu ändern vermöge.

 

Zwingende Voraussetzung einer Betriebsschließung sei, dass vorher zur Einstel­lung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert werde, was gegenständlich nicht erfolgt sei. Das von der Behörde angeführte Schreiben vom 27. November 2014 sei der Beschwerdeführerin nicht bekannt und sei, wie sich sogar aus dem ange­fochtenen Bescheid ergebe, nicht an die Beschwerdeführerin zugestellt worden.

 

Gemäß § 56a Abs. 1 2. Satz GSpG sei von einer Betriebsschließung Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen ausgeschlossen werden könne. Die Behörde habe nicht begründet, weshalb sie diese Bestimmung nicht angewendet habe. Tatsächlich habe überhaupt kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes stattgefunden. Die Behörde habe das gelindeste Mittel zur Zwecker­reichung anzuwenden und es hätte jedenfalls solche gelindere Mittel gegeben, um einen - falls überhaupt vorhandenen - fortgesetzten Eingriff in das Glücks­spielmonopol mit Sicherheit zu verhindern. Die Beschlagnahme stelle dafür jeden­falls ein ausreichendes Mittel dar.

 

Die Beschwerdeführerin macht in weiterer Folge zahlreiche Ausführungen dazu, dass keine verwaltungsbehördliche, sondern eine ausschließliche Zuständigkeit der Strafgerichte vorliege und die Betriebsschließung gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot verstoße.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat die Beschwerde ohne Beschwerde­vorentscheidung dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorge­legt. Damit ergab sich dessen Zuständigkeit, wobei es durch den nach der Geschäfts­verteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Ein­sichtnahme in den Verfahrensakt. Aus diesem ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt zur Gänze, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist. Bereits aus der Aktenlage ergibt sich, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 44 Abs. 2 VwGVG).

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Im Objekt x, wurde bis einschließlich 18. Oktober 2014 von der C. KG das Lokal „C. C.“ betrieben. Bei einer Kontrolle am 11. Juni 2013 wurden in diesem Lokal insgesamt zehn Glücksspielgeräte von Organen der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt und diese Beschlagnahme in weiterer Folge mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 26. August 2013, GZ: Pol96-54-2013, rechtskräftig ange­ordnet. Adressat dieser Bescheide war die C. KG. Laut Gewerbe­regis­ter betreibt dieses Unternehmen im gegenständlichen Objekt seit
18. Oktober 2014 kein Lokal mehr.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat mit dem an die „C. C.“ gerichteten Schreiben vom 27. November 2014, GZ: Pol96-2014-1, darauf hin­ge­wiesen, dass die Behörde bei einem begründeten Verdacht, dass Glücksspiele entgegen den Vorschriften des GSpG veranstaltet oder durchgeführt werden und mit Grund anzunehmen ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht, die gänz­liche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen kann. Das „C. C.“ wurde daher aufgefordert, unverzüglich allfällige Glücksspielautomaten oder sonstige Ausspielungssysteme, die von nicht konzessionierten oder bewilligten Anbietern stammen, zu entfernen, um die Schließung des Betriebes abzuwenden. Dieses Schreiben wurde mittels RSb versendet und am 28. November 2014 durch Hinterlegung zugestellt. Es wurde in weiterer Folge offensichtlich beim Postamt x behoben, weil es nicht an die Behörde zurückgesendet wurde. Wer dieses Schreiben behoben hat und ob es allenfalls an die jetzige Beschwerde­führerin weitergegeben wurde, kann nicht festgestellt werden.

 

Bei einer Kontrolle am 24. Februar 2015 durch die Finanzpolizei im gegenständ­lichen Lokal wurde festgestellt, dass insgesamt acht Geräte betriebsbereit aufge­stellt waren, bei welchen der begründete Verdacht bestand, dass gegen Geld virtuelle Walzenspiele gespielt werden konnten, wobei Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Es bestand der begründete Verdacht, dass bei diesen Geräten die Spieler keine Möglichkeit hatten, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Diese Geräte wurden daher von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt. Bei der Kontrolle war Frau C. B. als Arbeitnehmerin im Lokal anwesend, sie gab an, dass das Lokal von der H. Company Kft., x, betrieben wird. Dieses Unternehmen hatte am gegenständlichen Standort zum Vorfallszeitpunkt kein Gewerbe angemeldet.

 

5. Darüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hin­sicht Folgendes erwogen:

 

5.1. Gemäß § 56a Abs. 1 GSpG kann die Behörde ohne vorausgegangenes Ver­fahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufge­fordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden und mit Grund anzuneh­men ist, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

 

5.2.1. Aus § 56a Abs. 1 1. Satz GSpG ergibt sich, dass eine Schließung des Betriebes nur dann zulässig ist, wenn vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen des GSpG veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufge­fordert wurde. Im Gesetz ist nicht ausdrücklich festgelegt, an welche Person diese Aufforderung zu richten ist. Der Zweck dieser Aufforderung besteht offenkundig darin, dass jene Personen, welche Glücksspiele entgegen den Bestim­mungen des GSpG veranstalten oder durchführen, die Möglichkeit haben, eine Betriebsschließung abzuwenden, indem sie diese verbotenen Glücksspiele beenden. Daraus ergibt sich, dass diese Aufforderung an die Veranstalter bzw. Durchführenden der Glücksspiele zu richten ist. Als „Durchführende“ ist wohl insbesondere jene Person anzusehen, in deren Betrieb die Spieler ihre Einsätze tätigen und die Gewinne ausbezahlt werden, weil ja dieser Betrieb von der angedrohten Schließung betroffen ist.

 

§ 56a GSpG orientiert sich augenscheinlich an der Bestimmung des § 360 GewO, wobei in der dortigen Bestimmung ausdrücklich angeführt ist, dass die (auch dort zwingend notwendige und als Verfahrensanordnung bezeichnete) Aufforderung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes an den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber zu richten ist. Der Vergleich der beiden Bestimmungen deutet ebenfalls darauf hin, dass die Aufforderung zur Einstellung des Glücksspieles gemäß § 56a Abs. 1 GSpG an den Lokalbetreiber zu richten ist, dessen Lokal bei Nichtbeachten der Aufforderung geschlossen werden soll.

 

5.2.2. Im gegenständlichen Fall ist das Aufforderungsschreiben der Behörde an das „C. C.“ adressiert. Dieses „C. C.“ wurde bis 18. Oktober 2014 von der C. KG betrieben, zum Zeitpunkt der Zustellung des Aufforde­rungsschreibens war die C. KG nicht mehr Betreiberin des gegen­ständlichen Lokals.

 

Die H. Company Kft., welche bei der Kontrolle am 24. Februar 2015 als Betreiberin des damals als „C.“ bezeichneten Lokals ermittelt wurde, hat für den gegenständlichen Standort nie ein Gewerbe angemeldet. Es ist zwar durchaus naheliegend, dass sie dieses Lokal auch am 28. November 2014 (Zustellung des Aufforderungsschreibens) betrieben hat, allerdings steht dies nicht mit Sicherheit fest. Es konnte auch nicht festgestellt werden, wer das Aufforderungsschreiben der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 27. November 2014 tatsächlich behoben hat, worauf es aber letztlich nicht ankommt. Selbst wenn dieses Schreiben von einem Arbeit­nehmer der H. Company Kft. übernommen und von diesem an die Geschäftsleitung weitergeleitet wurde, musste es von dieser nicht beach­tet werden. Dies deshalb, weil das Schreiben an das „C. C.“ adressiert und die H. Company Kft. ein Lokal mit dieser Bezeichnung nicht geführt hat. Sie war daher rechtlich nicht verpflichtet, das nicht an sie gerichtete Schreiben zu beachten. Das Vorbringen in der Beschwerde, dass der Beschwerdeführerin ein derartiges Aufforderungsschreiben nicht bekannt ist, kann daher nicht wider­legt werden.

 

Dieses Aufforderungsschreiben ist jedoch gemäß § 56a Abs. 1 GSpG eine not­wen­dige Voraussetzung für die Schließung des Betriebes, wobei der Sinn des Aufforderungsschreibens augenscheinlich darin besteht, dass dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt wird, den rechtmäßigen Zustand aufgrund dieser Auf­forderung herzustellen und damit eine behördliche Betriebsschließung zu vermeiden. Das Aufforderungsschreiben wurde nicht an jene Person gerichtet, welche den Betrieb tatsächlich geführt hat. An die tatsächliche Betreiberin wurde kein Aufforderungsschreiben adressiert und es kann nicht bewiesen werden, dass dieser die Aufforderung zur Kenntnis gelangt ist, weshalb die Behörde den Betrieb nicht ohne Weiteres schließen durfte. Der Beschwerde war daher statt zu geben, wobei auf das weitere Vorbringen nicht einzugehen war.

 

 

 

 

II. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die Frage, an welche Person die Aufforderung zur Einstellung des illegalen Glücks­spieles in den Fällen zu richten ist, in denen es zu einem Betreiberwechsel kommt, wurde in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht behandelt. Auch zur vergleichbaren Bestimmung des § 360 Abs. 1 GewO gibt es keine Judikatur, ob im Fall eines Betreiberwechsels zwischen der dort zwingend vorgesehenen Verfahrensanordnung zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes und der Betriebsschließung diese Verfahrensanordnung neuerlich an den neuen Betreiber zugestellt werden muss oder nicht. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, welcher über den gegenständlichen Fall hinaus Bedeutung zukommt, weshalb die ordentliche Revision zulässig ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungs­gericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

Mag. Gottfried Zöbl