LVwG-410597/6/HW

Linz, 22.05.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Wiesinger über die als Beschwerde zu behandelnde Berufung von
D. K., geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. W., x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 22. Jänner 2013, Zl. S-6692/ST/11, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Bruck Leoben Mürzzuschlag)

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der bekämpfte Bescheid hinsichtlich der Geräte mit den
FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 10 wegen Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides behoben wird.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Ober­österreich vom 22. Jänner 2013, Zl. S-6692/ST/11, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben, wie

am                                                um (von bis)                                in

06.09.2011                        11.33 Uhr                        S, xgasse, im Lokal mit der

                                                                        Bezeichnung 'C. B. A.',

von Organen des Finanzamtes Bruck Leoben Mürzzuschlag anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als Geschäftsinhaber der Firma mit der Bezeichnung 'C. B. A.', etabliert in S, xgasse, und Lokalbetreiber und somit als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, zugänglich gemacht, da Sie Glücksspielautomaten mit den Bezeichnungen

 

Finanzamtnr.                Gehäusebezeichnung                 Seriennr.                Typenbezeichnung                Versiegelungsplaketten

1.                        KAJOT MultiGame            9070605000605            -                        01960-01964

2.                        KAJOTMulitGame            9070905000803             -                        01965-01968

3.                        KAJOTMultiGame            9071105001027             -                        01969-01973

4.                        KAJOTCasinoAmusement            A06-41              -                        01974-01980

5.                        Rating Dogs                                    1245                         -                        01981-01989

7.                        Super Lines                                    A0636             -                        01990-01995

8.                        KAJOTMultigames            9071206002118             -                        01996-15701

9.                        -                                                Thekenwettannahmegerät             15702-15707

10.                        KAJOTMultiGame            9070606000735             -                        15708-15714

 

eingeschaltet und betriebsbereit gehalten haben, bei welchen (laut Anzeige vom 15.06.2012) zumindest seit 05.09.2011 wiederholt Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen/Hunderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministerium für Finanzen nicht vorlag. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§1,2 Abs. 1, 2 u. 4 GSpG iVm § 52 Abs. 1 Z 1 3. Tatbild GSpG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro                 Falls diese uneinbringlich ist,                 Freiheitsstrafe von                Gemäß §

                                                Ersatzfreiheitsstrafe von                  

8.000,--                        14 Tagen                                                                        § 52 Abs 1 GSpG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zu zahlen:

€ 800,--                        Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

                   =€ 0,00                Als Ersatz der Barauslagen für                    

 

Der zu Zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

8.800,--

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG)".

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung (nunmehr Beschwerde) vom 7. Februar 2013. Darin wird vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis rechtswidrig sei. Der Bf beantragt sinngemäß, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 26. Februar 2013 die Berufung samt ihrem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Mit Erkenntnis vom 25. April 2013 wurde der Berufung vom Oö. Verwaltungssenat stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Begründend führte der Oö. Verwaltungssenat kurz zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass aufgrund der bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 10 vorhandenen Automatic-Start-Tasten und der bei den Geräten mit den FA-Nrn. 5 und 9 vorliegenden äußerst günstigen Relation zwischen Einzeleinsatz und dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates mit diesen Geräten erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht wurden. Im Hinblick auf die gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts könne auf Grund des § 52 Abs. 2 GSpG in Verbindung mit der durch § 22 Abs. 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Im Ergebnis sei daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bilde.

I.4. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob die Bundes­ministerin für Finanzen eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof wies diese Beschwerde betreffend die Geräte mit den FA-Nrn. 5 und 9 ab, im Übrigen (betreffend die Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 10) hob er den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechts­widrigkeit des Inhaltes auf. In der Begründung verwies der Verwaltungs­gerichtshof diesbezüglich gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom
23. Juli 2013, 2012/17/0249 und führte aus, dass Feststellungen zu den möglichen Höchsteinsätzen getroffen werden hätten müssen bzw. die getroffenen Feststellungen zu möglichen Serienspielen nicht ausreichend seien.

 

II.1. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der gegenständlichen Verfahren auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsicht in den Akt. Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurde zudem die (die verfahrensgegenständliche Kontrolle durchführende) Finanzpolizei aufgefordert, allfällige weitere (im Akt noch nicht befindliche) vorhandene Unterlagen betreffend die verfahrensgegenständliche Kontrolle zu übermitteln und allfällige bei der Kontrolle anwesende Personen, die noch konkrete Erinnerungen betreffend die möglichen Höchsteinsätze bzw. mögliche Serienspiele haben, bekannt zu geben. Von der Finanzpolizei wurden daraufhin mehrere Stellung­nahmen von bei der Kontrolle anwesenden Personen übermittelt, die im Wesentlichen darauf hinauslaufen, dass keine konkreten Wahrnehmungen bzw. Erinnerungen (zu den entscheidungswesentlichen Punkten) mehr vorhanden sind.

 

Von der Durchführung einer Verhandlung konnte abgesehen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht aufgrund der Aktenlage von dem folgenden   S a c h v e r h a l t   aus:

 

II.3. Am 6. September 2011 wurden in S, xgasse, im Lokal mit der Bezeichnung „C. B. A.“ von Organen des Finanzamtes Bruck Leoben Mürzzuschlag anlässlich einer Kontrolle unter anderem folgende Geräte eingeschaltet und betriebsbereit vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt:

FA-Nr.            Gehäusebezeichnung                         Seriennr.           

1.                        KAJOT Multi Game                                    9070605000605                                   

2.                        KAJOT Multi Game                                    9070905000803            

3.                        KAJOT Multi Game                                    9071105001027            

4.                        KAJOT Casino Amusement            A06-41             

7.                        Super Lines                                                A0636                        

8.                        KAJOT Multigames                                    9071206002118            

10.                        KAJOT Multi Game                                    9070606000735            

Mit diesen Geräten wurden zumindest seit 5. September 2011 wiederholt Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt (Aktenvermerk über die Kontrolle; Anzeige des Finanzamtes; Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme).

Die konkrete Funktionsweise dieser Geräte war wie folgt: Bei diesen Gerätschaften konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel konnte durch die Betätigung der Starttaste ausgelöst werden. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf“ zum Stillstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen (Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei und im Aktenvermerk über die Kontrolle).

Bei diesen Geräten war eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 0,50 Euro konnte durch fortgesetzte Bedienung einer Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wurde der Einsatz über den Betrag von 0,50 Euro hinaus erhöht, wurden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfelds am Bildschirm „Augen“ bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet. Nach der „Augendarstellung“ bewirkte die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wurde dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt. Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 0,50 Euro vorgewählt, so musste die Starttaste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen war, um das Spiel sodann auszulösen. Auf diese vorgeschalteten „Würfelspiele“ konnte nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden sollte. Die Würfelspiele konnten nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Die „vorgeschalteten Würfelspiele“ stellten kein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar (Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei; GSp26 Formulare).

Sämtliche Geräte verfügten über einen Banknoteneinzug und über eine funktionsfähige Automatic-Start-Taste, wobei Spiele auch durch Betätigung der Automatic-Start-Taste ausgelöst werden konnten. Bei Auslösung eines Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste musste diese Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch und kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgte solange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben aufgebraucht war, der Einsatz höher als das Spielguthaben war oder die Taste erneut betätigt wurde. Bei Verwendung der Automatic-Start-Taste war es für Spieler möglich, innerhalb weniger Minuten deutlich mehr als 10 Euro einzusetzen und zu verlieren (Spielbeschreibung in der Anzeige der Finanzpolizei; GSp26 Formulare).

Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 1 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Super Lines“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 14 Euro und ein Supergame („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 20 Euro und 58 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 2 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Super Lines“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 14 Euro und einem Supergame („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von
20 Euro und 58 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 3 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Simply Gold II“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro und 18 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5,50 Euro, wobei dazu ein Höchst­gewinn in der Höhe von 20 Euro und 498 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 4 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Fruit Maschine 27“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 16 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5,50 Euro, wobei dazu ein Höchst­gewinn in der Höhe von 20 Euro und 38 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 7 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Super Lines“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 14 Euro und ein Supergame („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 5 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 20 Euro und 58 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 8 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Super Lines“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 14 Euro und ein Supergame („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Der Maxi­maleinsatz betrug 6 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in der Höhe von 20 Euro und 58 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Auf dem Gerät mit der FA-Nr. 10 konnte unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung „Super Lines“ gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 14 Euro und ein Supergame („SG“) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug 4,50 Euro, wobei dazu ein Höchst­gewinn in der Höhe von 20 Euro und 58 Supergames („SG“) in Aussicht gestellt wurde (Angaben in der Anzeige der Finanzpolizei; GSp26 Formulare).

Der Bf war Lokalbetreiber. Der Bf fand sich damit ab, dass Spieler die von ihm zugänglich gemachten verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen, dabei auch insgesamt mehr als 10 Euro einsetzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht spielen.

II.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweis­würdigung: Die einzelnen Feststellungen gründen vor allem auf den jeweils in Klammer angeführten Beweismitteln. Im Einzelnen ist noch folgendes auszuführen:

Die Feststellungen zum Vorhandensein der Geräte im gegenständlichen Lokal und deren Funktionsweise sowie zu den möglichen Spielen (samt möglichen Einsätzen und Gewinnen) ergeben sich aus den Angaben in der Anzeige und im Aktenvermerk der Finanzpolizei sowie aus der GSp26 Dokumentation betreffend die Probespiele. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen keine ausreichenden Gründe, um an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, sodass die diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Berücksichtigt man die möglichen Höchsteinsätze von 4,50 bzw. 6 Euro pro Einzelspiel (je nach Gerät), die kurze Spieldauer (Walzen­lauf von etwa einer Sekunde) und die Möglichkeit mehrere Spiele hintereinander zu spielen (insbesondere durch Betätigung der Automatic-Start-Tasten), so ergibt sich daraus, dass innerhalb weniger Minuten deutlich mehr als 10 Euro insgesamt (bei mehreren Einzelspielen zusammengerechnet) eingesetzt werden konnten. Angesichts der Funktionsweise der Geräte (insbesondere bei Verwendung der Automatic-Start-Tasten) und der günstigen Relation zwischen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn (zumindest 1:70 bei den festgestellten Mindesteinsätzen bei der Probebespielung ohne Berücksichtigung von SG) ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass Spieler die Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzten und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht die Geräte spielten. Dafür, dass Spieler gerade mit gewinnsüchtiger Absicht spielen, spricht auch, dass sie bei den Geräten keinen Einfluss auf die Spielergebnisse nehmen konnten und ins­besondere bei selbstständigem Ablauf von mehreren Spielen hintereinander kein besonderer Unterhaltungswert erkennbar ist, der Anlass zum Spielen zum bloßen Zeitvertreib geben könnte. Bei lebensnaher Betrachtungsweise ist auch davon auszugehen, dass der Automatenbetreiber, aber auch der Bf (als Lokalbetreiber) sich zumindest damit abfanden, dass Spieler die Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen, dabei auch insgesamt mehr als 10 Euro einsetzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht spielen.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veran­staltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

 

III.2. Aus der im gegenständlichen Verfahren ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. aus dem gemäß § 43 Abs. 2 VwGG erfolgten Verweis auf das Erkenntnis vom 23. Juli 2013, 2012/17/0249, ergibt sich, dass bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses der Landes­polizeidirektion Oberösterreich geltenden Fassung des GSpG unter Berück­sichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw. ob Serienspiele verlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an den verfahrens­gegenständlichen Glücksspielautomaten jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können. Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

III.3. Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist zwar nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 GSpG zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwal­tungsübertretung nach § 52 GSpG als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Diese Bestimmung stand aber im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses der Landespolizeidirektion Oberösterreich noch nicht in Geltung. Eine Heilung einer allenfalls vorliegenden Unzuständigkeit der als erste Instanz entscheidenden Verwaltungsbehörde ist gesetzlich nicht vorgesehen und kommt nicht in Betracht. Bei Überprüfung der Frage, ob jene Verwaltungsbehörde, die als erste Instanz entschieden hat, auch tatsächlich zur Entscheidung zuständig war, ist die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen, die im Zeitpunkt der Entscheidung durch die erstinstanzliche Behörde in Geltung stand. Entscheidend ist daher, dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides der Landespolizeidirektion Oberösterreich noch die Zuständigkeitsvorschriften gemäß § 52 Abs. 2 GSpG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 in Geltung waren (vgl. VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121). Die Zuständigkeit der eingeschrittenen erstinstanzlichen Behörde kann nicht nachträglich auf § 52 Abs. 3 GSpG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 gestützt werden, die Anwendung des § 52 Abs. 3 GSpG in der Fassung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 kann auch nicht im Wege des § 1 Abs. 2 VStG begründet werden (VwGH 27.02.2015, Ro 2014/17/0135).

 

III.4. Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Rechtslage ist daher hinsichtlich der (noch) verfahrensgegenständlichen Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 10 Folgendes auszuführen: Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass Serienspiele ermöglicht bzw. veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet, höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatic-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, da der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl. auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatic-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem „Walzenlauf“) insgesamt (bei mehreren „Walzenläufen“ zusammengerechnet) deutlich mehr als 10 Euro innerhalb weniger Minuten eingesetzt werden konnten. Der Bf fand sich auch damit ab, dass Spieler die von ihm zugänglich gemachten verfahrensgegenständlichen Geräte für mehrere Spiele in Serie nutzen, dabei auch insgesamt mehr als
10 Euro einsetzen und nicht bloß zum Zeitvertreib, sondern mit gewinnsüchtiger Absicht spielen. Er handelte daher insoweit auch vorsätzlich. Überdies bestanden bei den noch verfahrensgegenständlichen Geräten äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relationen: Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestanden aber schon entsprechend den bei der Probebespielung festgestellten Mindesteinsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen bei jedem der noch verfahrensgegenständlichen Geräte noch günstigere Relationen von zumindest 1:70, dies sogar ohne Berücksichtigung der zusätzlich möglichen Supergames-Gewinne. Auch angesichts des Umstandes, dass bei den Geräten eine Vielzahl von Glücksspielen automatisch innerhalb einer kurzen Zeit (der Walzenlauf dauert nur etwa eine Sekunde) ablaufen konnte, und der festgestellten Einsatz-Gewinn-Relationen (die offensichtlich darauf gerichtet waren, einen besonderen Anreiz für gewinnsüchtige Spieler zu Serienspielen zu schaffen) ergibt sich daher die (vorsätzliche) Ermöglichung bzw. Veranlassung von Serienspielen. Gegenständlich liegt daher eine Ermöglichung bzw. Veran­lassung von Serienspielen vor. Es lag somit im Zeitpunkt der Entscheidung durch die erstinstanzliche Behörde hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 10 eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor.

 

III.5. Der bekämpfte Bescheid war daher wegen der zum Zeitpunkt seiner Erlassung nicht gegebenen Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde spruchgemäß hinsichtlich der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2, 3, 4, 7, 8 und 10 (die Geräte mit den FA-Nrn. 5 und 9 sind nicht mehr verfahrensgegenständlich, da der Verwal­tungsgerichtshof die Beschwerde betreffend diese Geräte abwies) zu beheben.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Die gegenständliche Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Mag. Dr. Wiesinger