LVwG-840005/32/Kü/AK

Linz, 09.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der H. B Gesellschaft mbH, vertreten durch D S C Rechtsanwaltspartnerschaft vom 18. November 2011 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betref­fend das Bauvorhaben "Neubau der B 1 R Straße - Baulos Umfahrung A-Ost", nach Aufhebung der Erstentscheidung durch den Verwaltungs­gerichtshof,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm §§ 1, 2 und 12
Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idgF, und §§ 19, 125 und 129 Abs. 1 Z 3 Bundesvergabegesetz 2006 -
BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idgF, wird dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Bauvorhaben "Neubau der
B 1 R Straße - Baulos Umfahrung A-Ost" aufgrund eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde.

 

II.      Der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird zurückgewiesen.

 

 

III.   Dem Antrag des Auftraggebers auf Feststellung, dass die Antrag­stellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird keine Folge gegeben.

 

IV.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Zur Vorgeschichte ist Folgendes festzuhalten:

Mit Nachprüfungsantrag vom 21.12.2006 hat die H. B Gesellschaft mbH (im Folgenden: Antragstellerin) in der Vergaberechtssache des Auftraggebers Land Oberösterreich betreffend das Bauvorhaben "Neubau der B 1 R Straße - Baulos Umfahrung A-Ost" die vom Auftraggeber mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 bekanntgegebene Zuschlagsent­scheidung zugunsten der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG (zwischenzeitig in die H & F Baugesellschaft mbH umgegründet) ange­fochten. Im Wesentlichen habe die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung damit begründet, dass die in der Zuschlagsentscheidung genannte evaluierte Zuschlags­empfängerin in ihrem Angebot in fünf Positionen negative Einheitspreise angeboten habe, welche allesamt betriebswirtschaftlich weder erklär- noch nachvollziehbar gewesen seien, sodass das Angebot der evaluierten Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre.

 

Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
29. Jänner 2007 hat der Unabhängige Verwaltungssenat diesen Nachprüfungs­antrag mit Erkenntnis vom 15. Februar 2007, VwSen-550313/15/Kü/Hu,
VwSen-550315/11/Kü/Hu, VwSen-550316/7/Kü/Hu, abgewiesen. Dagegen erhob die Antragstellerin Beschwerde an den Verwaltungs­gerichtshof. Mit Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0076-6, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in seinem Spruchpunkt I. wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. In seiner Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

„Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem erwähnten Erkenntnis vom 15. September 2004, Zl. 2004/04/0032, auf das im Übrigen auch die belangte Behörde Bezug genommen hat, den dort angefochtenen Bescheid der Vergabe­kontroll­behörde aufgehoben, weil - im Gutachten des Amtssachverständigen - die relevante Frage unbeantwortet blieb, ob der Auftraggeber im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zutreffend zu dem Ergebnis gelangt ist, die angebotenen Preise des Zuschlagsempfängers seien betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar.

Im ebenfalls bereits zitierten Erkenntnis vom 25. Jänner 2011, Zl. 2008/04/0082, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt:

‚Das BVergG 2006 konkretisiert nämlich nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist. In einer freien Marktwirtschaft bildet sich der Preis im Wettbewerb, exakte Werte sind nicht festlegbar. Vielmehr ist dessen betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit aus sachverständiger Sicht zu ermitteln (vgl. hiezu auch Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar2, Rz 2 zu § 268, und Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3, 548 f, Rz 1415). Gegenständlich wäre es daher Aufgabe der belangten Behörde (als Vergabekontrollbehörde) gewesen, auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens jene Argumente nachzu­prüfen, die von der Auftraggeberin für bzw. von der mitbeteiligten Partei (als Nachprüfungswerberin) gegen die Plausibilität des Preises der Zuschlags­empfängerin ins Treffen geführt wurden.‘

Die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, ist daher nach der zitierten Rechtsprechung, anders als die belangte Behörde meint, in der Regel auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zu beant­worten. Wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, hätte die belangte Behörde daher im vorliegenden Fall anhand eines Sachverständigengutachtens klären müssen, ob (im Sinne der zitierten Judikatur) ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen in den genannten Positionen tatsächlich zu den angebotenen Preisen erbringen kann, oder ob dies hier nicht der Fall ist, weil etwa (wie die Beschwerdeführerin meint) der von der Zuschlagsempfängerin genannte Verkaufserlös durch andere Faktoren geschmälert wird und damit die angebotenen negativen Einheitspreise betriebswirtschaftlich nicht erklären kann.“

 

Dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes wurde der Antragstellerin am 29. Juli 2011 zugestellt. Während des Verfahrens vor dem Verwaltungs­gerichtshof erteilte der Auftraggeber den Zuschlag - wie in der Zuschlags­entscheidung bekanntgegeben - an die H & F Baugesellschaft mbH.

 

2.         Mit Eingabe vom 18. November 2011 beantragte die Antragstellerin gemäß § 12 Abs. 4 Oö. Vergaberechts­schutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) die Fest­stel­lung, dass wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Bauvorhaben "Neubau der B 1 R Straße - Baulos Umfahrung A-Ost" der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde. Zudem wurde der Ersatz der von der Antrag­stellerin entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

2.1.      § 12 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 lautet:

Wird während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, ist das Verfahren auf Antrag des Unternehmers bzw. der Unternehmerin, der bzw. die den Nachprüfungsantrag gestellt hat, als Feststellungsverfahren weiterzuführen. Dies gilt auch, wenn eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtig­erklärung einer Auftraggeberentscheidung vom Verfassungsgerichtshof oder vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde und vor der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen worden ist. Bis zur Stellung eines Antrages gemäß dem ersten Satz ruht das Verfahren; wird bis zum Ablauf der Frist gemäß § 13 Abs. 1 kein Antrag im Sinn dieses Absatzes gestellt, ist das Verfahren formlos einzustellen. § 13 Abs. 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zeit eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht einzurechnen ist.

 

Nach § 13 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 sind Anträge gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 und 5 sowie Abs. 4 binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller bzw. die Antragstellerin vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten, nachdem der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

 

Gemäß Artikel II Abs. 1 des Übergangsrechtes zur Novelle des
Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 68/2010, tritt dieses Landesgesetz mit Ablauf des Tages seiner Kundmachung im Landesgesetzblatt für Oberösterreich in Kraft.

Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren nach der bisherigen Rechtslage fortzuführen.

 

2.2.      Mit Erkenntnis vom 1. Juni 2012, VwSen-550313/40/Kü/Ba, hat der Unabhängige Verwaltungssenat den Feststellungsantrag vom 18. November 2011 gemäß §§ 12 Abs. 4, 13 Abs. 1, 24 und Art. II Abs. 2 Oö VergRSG 2006 in der Fassung LGBl. Nr. 68/2010 als verspätet eingebracht zurückgewiesen.

 

2.3.      Aufgrund der von der Antragstellerin gegen diese Entscheidung erhobenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hat dieser mit Erkenntnis vom 31. Jänner 2013, Zl. 2012/04/0093-6, den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus:

„Strittig ist alleine die Frage, ob gegenständlich die sechsmonatige Frist des § 13 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006, zur Anwendung kommt (diesfalls wäre der am 18. November 2011 eingebrachte Feststellungsantrag rechtzeitig) oder, wie die belangte Behörde meint, die sechswöchige Frist des § 13 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 idF der Novelle LGBl. Nr. 68/2010.

Entscheidend dafür ist die Übergangsbestimmung des Art. II Abs. 2 des LGBl. Nr. 68/2010, nach der die bisherige Rechtslage (somit u.a. die sechsmonatige Frist des § 13 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006) für jene Verfahren weiter anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle (22. Oktober 2010) bei der belangten Behörde anhängig waren.

Auch wenn die belangte Behörde über den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin bereits mit 15. Februar 2007 abweisend entschieden hatte, so ist das Verfahren zufolge der (ex-tunc wirkenden) Aufhebung dieses Bescheides durch das zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2007/04/0076, als am 22. Oktober 2010 bei der belangten Behörde anhängig anzusehen.

So hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. Mai 2012, Zl. 2010/04/0139, zur insoweit vergleichbaren Übergangsbestimmung des § 38 Abs. 3 S.VKG 2007 ausgeführt:

‚Im vorliegenden Fall wurde der im ersten Rechtsgang ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 30. April 2004, mit dem der Nachprüfungsantrag des Beschwerdeführers vom März 2004 in Anwendung des S.VKG 2002 abgewiesen worden war, mit hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2004/04/0104, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG trat die Rechtssache dadurch in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte. Die mit dieser Bestimmung angeordnete ex-tunc-Wirkung von aufhebenden Erkennt­nissen des Verwaltungsgerichtshofes hat zur Folge, dass der Rechtszustand im Nachhinein so zu betrachten ist, als ob der aufgehobene Bescheid nie erlassen worden wäre (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 10. September 2008, Zl. 2006/04/0185, mwN). Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren ist daher so zu behandeln, als wäre es im Zeitpunkt des Inkrafttretens des S.VKG 2007 bei der belangten Behörde anhängig gewesen. Dass der Gesetzgeber mit der Übergangsvorschrift des § 38 Abs. 3 S.VKG 2007 eine davon abweichende (gegenüber dem § 42 Abs. 3 VwGG speziellere) Regelung schaffen wollte, ergibt sich weder aus dem Wortlaut dieser Norm noch aus den Gesetzesmaterialien (vgl. RV 171 BlgLT 13. GP).‘

Auch im vorliegenden Fall kann den Gesetzesmaterialien zur Novelle des Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 68/2010, (Beilage 214/2010 zu den Wortproto­kollen des OÖ. Landtages XXVII.GP) nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber durch Art. II Abs. 2 leg. cit. eine von § 42 Abs. 3 VwGG abweichende Regelung schaffen wollte.

Vielmehr ergibt sich aus dem Wortlaut des § 12 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 (arg. ‚ruht das Verfahren‘ bzw. ‚ist das Verfahren formlos einzustellen‘), dass aufgrund des aufhebenden Erkenntnisses eines Gerichtshofes des öffentlichen Rechts das Verfahren schon vor der bzw. ohne Einbringung eines Feststellungsantrages wieder anhängig ist.

Die belangte Behörde hat daher im vorliegenden Fall die Maßgeblichkeit der sechsmonatigen Frist des § 13 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006, zu Unrecht verneint.“

 

2.4.      Die Aufhebung des Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof bewirkt, dass die Sache in die Lage zurücktritt, in der sie sich vor Erlassung des Bescheides befunden hat (vgl. § 42 Abs.3 VwGG). Dies bedeutet, dass eine inhaltliche Entscheidung über den Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 18. November 2011 zu treffen ist, wobei der vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0076-6, dargestellten Rechtsansicht Rechnung zu tragen ist.

 

3.         Die Antragstellerin begründet ihren Feststellungsantrag vom
18. November 2011 wie folgt:

„...........

6.    Diese Zuschlagserteilung zugunsten eines auszuscheidenden Angebots mit einer unplausiblen und spekulativen Preisgestaltung verletzt die Antragstellerin insbeson­dere in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung an sie als eigentliche Billigstbieterin, in ihrem Recht auf Unterbleiben einer vergaberechtswidrigen Zuschlagserteilung und in ihrem Recht auf vergaberechtskonforme Beendigung des Vergabeverfahrens.

 

7.    Die Zuschlagserteilung an die H & F Baugesellschaft mbH & Co KG war in jedem Fall rechtswidrig, wobei diesbezüglich im Einzelnen auf die bereits im Nachprü­fungsantrag näher dargestellten Rechtswidrigkeiten verwiesen wird. Das Angebot der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG wäre gemäß § 129 BVergG 2006 aus­zuscheiden gewesen, da es bei folgenden Positionen negative Einheitspreise in der
je­weils nachfolgend genannten Höhe aufwies, nämlich bei

 

•        Pos. 030301 HZ Bituminöse Schicht bis 15 cm aufbrechen, minus € 6,50/m³,

•        Pos. 030301 IZ Bituminöse Tragschicht über 15 cm aufbrechen, minus € 6,50/m³,

•        Pos. 030501 B Mech.Stab.Tragschichte aufbrechen wegschaffen, minus € 4,50/m³,

•        Pos. 03060 A Z Zuschlag zu Pos. 03060 A Y wegschaffen, minus € 3,08/m³,

•        Pos. 03080 A A Überschüssigen Boden wegschaffen, minus € 3,19/m³.

 

All diese Preise sind aus den bereits im Nachprüfungsantrag genannten Gründen
be­triebswirtschaftlich nicht erklärbar.

 

8.    Die H & F Baugesellschaft mbH & Co KG hat in den Positionen 030301H und 0303011 eine Vergütung von € 6,00 pro Tonne für Asphaltrecyclingmaterial ihrer Kalkulation zugrunde gelegt, obwohl die in Frage kommende Mischanlage in Bayern ca. 100 km weit entfernt ist, das wegzuschaffende Material nicht siebliniengerecht angeliefert wird und daher nachzubehandeln ist. Da lediglich für bitumenreiches Material - das hier nicht angeliefert wurde - nennenswerte Preise erreicht werden konnten und ein Transport von Asphaltfräsgut und Asphaltmischgut (bei der Rückfahrt) Zug um Zug nicht möglich ist, da der gebrochene Altasphalt in einem Zwischenlager zwischenzulagern ist, kann ein Negativpreis von € 6,00 pro Tonne keinesfalls kostendeckend sein. Insgesamt ergibt sich daraus, dass der zugestandener Maßen kalkulierte Negativpreis von € 6,00 pro Tonne in diesen Positionen keinesfalls angemessen und somit nicht nachvollziehbar sein konnte.

 

9.    Weiters wurde von der Billigstbieterin in der Position 030501B für das Aufbrechen und Wegschaffen der mechanisch stabilisierten Tragschicht ein Negativpreis von
€ 4,40 pro Tonne kalkuliert, obwohl die Qualität des auftretenden Materials der Billigstbieterin überhaupt noch nicht bekannt sein konnte. Zu diesem Positionspreis ist weiters anzumerken, dass die Wertigkeit der Tragschicht zwischen der oberen und unteren Tragschicht stark variiert und daher eine Vergütung für € 4,40 für beide Schichten nicht plausibel ist, zumal zu berücksichtigen ist, dass das wegzuschaffende Material jedenfalls nicht für die Wiederherstellung einer mechanisch stabilisierten Tragschicht verwendet werden konnte, sondern lediglich an eine Verwendung als Tragkörpermaterial noch zu denken gewesen wäre. Insgesamt erweist sich somit auch dieser Positionspreis als unplausibel.

 

10. In der Position 03060AZ hat die Billigstbieterin ihrer Kalkulation einen negativen Zu­schlag zur Position 03060 AY für das Wegschaffen von leichtem bis schwerem Boden in Höhe von € 12,50 zugrunde gelegt, da das anfallende Material nach ihren Angaben für die Ziegelherstellung Verwendung finden sollte. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass bei dem ausgeschriebenen Baulos vorwiegend feinsandiges schluffiges Material anfällt bzw. angefallen ist, welches nicht direkt zur Ziegelherstellung verwendet werden kann bzw. konnte, sondern lediglich zum Zumischen für ein zu fettes Tonmaterial geeignet ist bzw. war. Wie sich bereits beim Nachbarbaulos Umfahrung A-West herausgestellt hatte, konnte dieses Material nicht einmal annähernd zum Preis von € 12,00 pro m³ an Ziegelwerke verkauft werden, weshalb der kalkulierte Preis von € 12,50 pro m³ be­triebswirtschaftlich bei weitem nicht plausibel zusammengesetzt sein kann. Zudem sind auch in dieser Position die Verlade- und Transportkosten des Materials zum Ziegelwerk keinesfalls berücksichtigt.

 

11. Hinsichtlich der Position 03080AA wurde von der Billigstbieterin für das Wegschaffen des überschüssigen Oberbodens ein Vergütungspreis von € 5,83 pro m³ angesetzt. Die Billigstbieterin ging dabei offensichtlich davon aus, dass sie den für Humus erzielbaren Verkaufserlös auch bei der Veräußerung dieses Materials erzielen könnte. Auch in die­sem Zusammenhang ist wiederum auf das tatsächlich angefallene Oberbodenmaterial beim Nachbarbaulos Umfahrung A-West zu verweisen, welches keinesfalls die Qualität von Humus aufwies. Das überschüssige Oberbodenmaterial war bei diesem Baulos vielmehr auf eine Bodenaushubdeponie zu verbringen bzw. konnte auf Feldern von Landwirten ohne Vergütung verstreut werden. Die von der Billigstbieterin offenge­legte Kalkulation erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als nicht plausibel.

 

 

 

12. Aufgrund der Unplausibilität der Kalkulation der Billigstbieterin in diesen Positionen wäre das Angebot der Billigstbieterin gemäß § 129 Abs. 1 Z3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Der Billigstbieterin hätte jedenfalls der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen, zumal nach der Judikatur des VwGH bereits ein einziger unplausibler Einheitspreis dafür ausreichend ist, dass ein Angebot eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist und auszuscheiden ist (VwGH 06.04.2005, 2004/04/0040).

 

13. Da der Zuschlag in dem dem Nachprüfungsverfahren zugrundeliegenden Vergabe­ver­fahren vor der Entscheidung des VwGH offenbar bereits erteilt wurde, ist das Nachprüfungsverfahren unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des VwGH nunmehr als Feststellungsverfahren gemäß § 12 Oö. VergRSG 2006 idF LGBI. Nr. 130/2006 zu führen.

 

14. Für das fortzuführende Verfahren wird daher beantragt, der UVS des Landes Oberöster­reich möge einen Sachverständigen zur Klärung der Frage beauftragen, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen in den in Punkt 7 dieses Schriftsatzes ge­nannten Positionen tatsächlich zu den von der Billigstbieterin angebotenen Preisen er­bringen kann, insbesondere ob die in den genannten Positionen angeblich erzielten Verkaufserlöse tatsächlich erzielt wurden und diese nicht durch andere Faktoren, insbe­sondere Transportkosten, geschmälert werden.

Da dies nach Ansicht der Antragstellerin jedenfalls der Fall ist, wäre das Angebot der evaluierten Zuschlagsempfängerin jedenfalls auszuscheiden gewesen; der Zuschlag hätte damit der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG nicht erteilt werden dür­fen.

 

Aus den oben angeführten Gründen stellt die Antragstellerin daher den

 

ANTRAG,

 

1.            der UVS des Landes Oberösterreich möge feststellen, dass wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftrags­wesens oder die hierzu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmit­telbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt wurde; in eventu

2.            wegen eines Verstoßes gegen bundesgesetzliche Vorschriften auf dem Gebiet des öf­fentlichen Auftragswesens oder die dazu ergangenen Verordnungen oder wegen eines Verstoßes gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht der Zuschlag nicht ge­mäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot erteilt wurde,

3.           der UVS des Landes Oberösterreich möge die Auftraggeberin zum Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Pauschalgebühren verhalten.“

 

4.         Mit 1. Jänner 2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Gemäß § 3 Abs. 7 Z 2 Verwaltungs­gerichts­barkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) können mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitgliedes der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt. Dies ist gegenständlich der Fall.

 

5.         Zum Gang des Beweisverfahrens ist zunächst festzuhalten, dass bereits am 29. Jänner 2007 eine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde. Der Verwaltungsgerichtshof stellt im Erkenntnis vom 31. Jänner 2013 fest, dass trotz der abweisenden Entscheidung der belangten Behörde über den Nach­prüfungsantrag vom 15. Februar 2007 das Verfahren zufolge der  Aufhebung dieses Bescheides durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom
22. Oktober 2010, Zl. 2007/04/0076, bei der belangten Behörde als anhängig anzusehen ist. Insofern sind die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung auch in der Entscheidung über den Feststellungsantrag, der im Sinne des § 12 Abs. 4
Oö. VergRSG eine Fortsetzung des Verfahrens bewirkt, heranzuziehen. Darauf aufbauend wurde im Sinne der Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes im fortgesetzten Verfahren ein Sachverständigen­gutachten zu den fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen eingeholt. Dieses Gutachten wurde den Verfahrensparteien in Wahrung des Parteiengehörs vorgelegt und ausreichende Fristen zur Abgabe von Stellungnahmen eingeräumt. Der Auftraggeber hat seiner Stellungnahme ein Gegengutachten eines Privatsachverständigen angeschlossen und darauf hingewiesen, dass das Landesverwaltungsgericht auf Basis der Unterlagen im Rahmen der freien Beweiswürdigung die Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens zu überprüfen habe.

 

6.         Entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

 

Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge Nr. 14/2006, hat der Auftraggeber die Durchführung der Straßenbauarbeiten für den Neubau der
B 1, R Straße, Baukm 0,000 bis Baukm 2,525, Baulos "Umfahrung A-Ost" im Gemeindegebiet von A und G öffentlich ausgeschrieben. Aufgrund der Kostenschätzung in Höhe der Nettosumme von 3,495.000 Euro wurden diese Straßenarbeiten als Bauauftrag im Unter­schwellenbereich gemäß dem Bundes­vergabegesetz 2006 ausgeschrieben. Gemäß den projektspezifischen Vergabe- und Vertragsbestimmungen (Punkt E.01. der Ausschreibungs­unterlagen) erfolgt die Vergabe nach dem Billigst­bieterprinzip.

 

Die Angebotsöffnung wurde für 11. August 2006 terminisiert und an diesem Tag auch durchgeführt. Während der Angebotsfrist langten sechs Angebote beim Auftraggeber ein. Von der H & F Baugesellschaft mbH wurde ein Angebot mit einem Angebotspreis von 3,079.868,71 Euro gelegt, von der Antragstellerin ein Angebot mit einem Angebotspreis von 3,316.630,73 Euro.

Das Angebot der H & F Baugesellschaft mbH weist in folgenden Positionen negative Einheitspreise in der jeweils genannten Höhe auf:

-     Pos. 030301 H Z Bitumenöse Schicht bis 15 cm aufbrechen, - 6,50 Euro/m³

-     Pos. 030301 I Z Bitumenöse Tragschicht über 15 cm aufbrechen, -
6,50 Euro/m³

-     Pos. 030501 B Mech. stab. Tragschichte aufbrechen wegschaffen, -
4,50 Euro/m³

-     Pos. 03060A Z Zuschlag zu POS. 03060AY Wegschaffen, - 3,08 Euro/m³

-     Pos: 03080A A Überschüssigen Boden wegschaffen, - 3,19 Euro /m³.

 

Zum Zweck der Aufklärung dieser aber auch anderer Positionen führte der Auftraggeber mit Vertretern der H & F Baugesellschaft mbH am 7. September 2006 ein Aufklärungsgespräch, über das eine Niederschrift aufgenommen wurde. Im Zuge dieses Aufklärungsgespräches gaben die Vertreter der H & F Baugesellschaft mbH zu den negativen Einheitspreisen der Positionen 030301H und 030301I bekannt, dass „die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vorangegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung für das Recyclingmaterial entspricht den marktüblichen Preisen (ca. 6 Euro pro Tonne)“.

 

Zum negativen Einheitspreis für die Position 030501B wurde ausgeführt, dass „die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vorangegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung des gewonnenen Grädermaterials entspricht den marktüblichen Preisen (ca. 4,40 Euro pro Tonne)“.

 

Der  negative Einheitspreis für die Position 03060AZ Zuschlag zu Position 03060AY wurde damit erklärt, dass „die in der Detailkalkulation angegebene Vergütung im Vorfeld seitens des Anbieters mit möglichen Abnehmern abgeklärt wurde“.

Für die Position 03080AA wurde der negative Einheitspreis damit begründet, dass „die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten voran­gegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung des gewonnenen Oberbodens entspricht den ortsüblichen Preisen.“

 

Diese von den Vertretern der H & F Baugesellschaft mbH angegebenen Vergütungspreise für Altasphalt, Grädermaterial, leichtem bis schwerem Boden und Oberboden wurden von den Vertretern des Auftraggebers keiner näheren Überprüfung unterzogen. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches wurden die Vertreter der H & F Baugesellschaft mbH auch nicht aufgefordert, entsprechende Nachweise für die zu erzielenden Vergütungspreise vorzulegen.

 

Am Ende der Niederschrift über das Aufklärungsgespräch wurde festgehalten, dass die gesamten aufklärungsbedürftigen Positionen nachvollziehbar sind, jedoch vom Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es sich bei der Preisermittlung dieser Positionen um Annahmen der H & F Baugesellschaft mbH handelt. Sollten diese Annahmen nicht zutreffen, so wird die H & F Baugesellschaft mbH aufgefordert, trotzdem zu den von ihr angebotenen Einheitspreisen zu stehen, sodass im Nachhinein keine Irrtumsanfechtungen geltend gemacht werden können.

Im Bericht des Auftraggebers über die Angebotsprüfung, welcher das Datum 23. August 2006 trägt,  wurde festgehalten, dass die Minuspreise im Angebot der H & F Baugesellschaft mbH im Aufklärungsgespräch am
7. September 2006 erörtert wurden. Weiters wurde schriftlich festgehalten, dass die Überprüfung des Angebotes der H & F Baugesellschaft mbH ergeben hat, dass

-       den in  § 21 Abs. 1 angeführten Punkten über die Grundsätze der Leistungs­­vergabe von der ausschreibenden Stelle entsprochen wurde,

-       der Bieter als befugt,  leistungsfähig und zuverlässig bekannt ist,

-       das Angebot rechnerisch richtig ist,

die Angemessenheit der Preise laut Aufklärungsgespräch vom 7. Juni 2006 schriftlich laut Beilage festgestellt wurde.

 

Mit Schreiben des Auftraggebers vom 15. September 2006 wurde sämtlichen Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Lieferungen und Leistungen für das gegenständliche Bauvorhaben an den Billigstbieter, die H & F Baugesellschaft mbH mit einer Auftragssumme einschließlich Umsatzsteuer von 3,695.842,45 Euro zu vergeben. Mit Eingabe vom 22. September 2006 beantragte die Antragstellerin diese Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären.

 

Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 19. Oktober 2006, VwSen-550290/6/Kü/Sp, wurde dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22. September 2006 Folge gegeben und die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 15. September 2006 für nichtig erklärt. Der Grund für die Nichtigerklärung lag darin, dass vom Auftraggeber keine abschließende vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde und bei gesetzeskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers nicht auszuschließen sei, dass der Auftraggeber zu einem anderen Ergebnis als mit der bislang durchgeführten Angebotsprüfung kommen könnte.

 

In der Folge führte der Auftraggeber neuerlich eine vertiefte Angebotsprüfung durch. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 30. Oktober 2006 wurde die H & F Baugesellschaft mbH aufgefordert, bis zum 3. November 2006 die Kalkulationsformblätter K3 (Mittellohnpreise), K4 (Materialpreise), K5 (Preise für Produkte, Leistungen), K6, K6A (Gerätepreise) und K7 (Preisermittlung) sämtlicher Positionen vorzulegen. Weiters wurde die H & F Baugesellschaft mbH in diesem Schreiben aufgefordert, zu den fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen entsprechende Verträge mit den Abnehmern (Unternehmern, Anrainer, etc.) bezüglich der in den K7-Blättern angeführten Verkaufserlöse sowie eine schriftliche Begründung der einzelnen Erlössummen vorzulegen.

 

Die H & F Baugesellschaft mbH ist dieser Aufforderung mit Schreiben vom 3. November 2006 nachgekommen und hat die geforderten Kalkulations­formblätter vorgelegt. Zu den Positionen 030301HZ und 030301IZ wurde von der H & F Baugesellschaft mbH ein Preisanbot bezüglich Fräsarbeiten einer Drittfirma, datiert mit 3. August 2006, vorgelegt. In Position 2 dieses Preisan­botes ist der Preis für die Refundierung von 3.500 t Fräsmaterial aufgelistet.

 

Allgemein wurde von der H & F Baugesellschaft mbH zu dieser Position festgehalten, dass abgefrästes Fräsgut einen Bitumenanteil von ca. 4 % enthält. Beim derzeitigen Bitumenpreis von ca. 280 Euro pro Tonne ergibt sich somit allein aus dem gewonnenen Bitumen ein Erlös von ca. 11 Euro pro Tonne für je Tonne Fräsgut. Zu diesem genannten Wert ist auch noch der Erlös für den erzielten bzw. gewonnenen Split (ca. Euro 7 bis Euro 10 pro Tonne) hinzuzu­rechnen.

 

Zu Position 030501B wurde die Preisliste der H. B GmbH vorgelegt, worin ersichtlich ist, dass für vergleichbares Material zwischen Euro 7 und Euro 8,50 pro Tonne als Preis für Abholung ab Werk veranschlagt werden. Als Erlös wurde in dieser Position von der Billigstbieterin Euro 4,40 pro Tonne angesetzt.

 

Zu Position 03060AZ wurde von der H & F Baugesellschaft mbH eine mit einer Drittfirma getroffene Vereinbarung, wonach diese das anstehende Material zu einem Kaufpreis von Euro 12,50/m³ übernimmt, vorgelegt. Angenommen wurde, dass 65 % des Aushubmaterials verwertbar sind. Für dieses Material wurde ein Erlös von Euro 12/m³ vorgesehen.

 

Auch zur Position 03080AA wurde auf die vorgelegten Preislisten der Firma K K GmbH und der H. B GmbH verwiesen, wonach ein Preis für Humus von Euro 6,80/m³ bzw. 9,80/m³ ab Werk veranschlagt wird. Der kalkulierte Erlös von Euro 5,83/m³ entspricht daher dem ortsüblichen Preis.

 

Mit Schreiben vom 30. November 2006 verlangte der Auftraggeber bei der von der H & F Baugesellschaft mbH für die Übernahme des lehmhaltigen Aushubmaterials  namhaft gemachten Drittfirma schriftliche Aufklärung. Von der Drittfirma wurden mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 die an sie gerichteten Fragen beantwortet und die Kalkulation bezüglich des angebotenen Übernahme­preises offengelegt.

 

Die Prüfung der Angemessenheit der Preise erfolgte durch den Auftraggeber in der Weise, als der ausgewiesene Einheitspreis der fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen sowie die Einheitspreise der als wesentlich bezeichneten Positionen der Reihe nach einer vertieften Prüfung unterzogen wurden.

 

Zur Preisbeurteilung wurde einerseits ein Preisspiegel mit niedrigstem und höchstem Einheitspreis der restlichen Bieter erstellt. Außerdem wurde Einsicht genommen in die beim Auftraggeber aufliegende Preisdatenbank. Des Weiteren wurden vom Auftraggeber im Gebiet des Bauloses Marktpreiserhebungen für Bitumenfräsmaterial, Humus, lehmhaltigem Bodenaushub und Frostkoffer durch­geführt. Entsprechende Anfragen wurden an die Stadtgemeinde A und die Straßenmeisterei A gerichtet. Die geforderten Preisauskünfte wurden am 9. November 2006 erteilt.

 

Daran folgend hat der Auftraggeber die den einzelnen Positionen zugeordneten Lohnansätze und auch die Aufwands- und Verbrauchsansätze für Geräte und Fremdleistungen sowie Materialien einer Überprüfung unterzogen. Die einzelnen vom Billigstbieter in den fünf Positionen mit negativen Preisen angesetzten Verkaufserlöse wurden anhand der Unterlagen, die im Zuge der schriftlichen Aufklärung vorgelegt wurden, geprüft und mit den erhobenen Preisen verglichen. Insgesamt kam der Auftraggeber bei den fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen zu folgenden Schlüssen:

1.   Die im Kalkulationsformblatt K3 angeführten direkten Lohnnebenkosten wurden in entsprechender Höhe berücksichtigt.

2.   Alle direkt zuordenbaren Personal-, Geräte- und Fremdleistungskosten sind im Einheitspreis enthalten. Die Lohn-, Aufwands- und Verbrauchsansätze sind nachvollziehbar. Die Berücksichtigung des Gesamtzuschlages beim Ver­brauchs­ansatz für die Vergütung an den Auftraggeber ist bei der Analyse der einzelnen Position problematisch (eventuell negatives Positionsergebnis), bei der Analyse des Gesamtpreises aber korrekt.

3.   Die Aufgliederung des Preises ist aus der Erfahrung erklärbar.

4.   Trotz des negativen Einheitspreises leistet die jeweilige Position durch den nachgewiesenen marktüblichen Verkaufserlös einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten bzw. zum Gewinn und ist daher betriebswirtschaftlich nachvollziehbar.

 

In gleicher Weise wurde vom Auftraggeber das Angebot der H & F Baugesellschaft mbH bezüglich der im Leistungsverzeichnis als wesentlich ausgewiesenen Positionen vertieft geprüft und im Ergebnis als plausibel und nachvollziehbar bewertet.

 

Auch das Angebot der Antragstellerin wurde bezogen auf die Positionen 030501B und 03060AZ Z und auf die im Leistungsverzeichnis als wesentlich gekenn­zeichneten Positionen einer vertieften Überprüfung unterzogen, wobei die Positionen 030501B und 03060AZ Z des Angebotes der Antragstellerin in diese vertiefte Angebotsprüfung in gleicher Weise, wie dies beim Angebot der H & F Baugesellschaft mbH erfolgt ist, einbezogen wurden.

 

Als Ergebnis dieser Prüfungen stellt der Auftraggeber dar, dass sowohl die H & F Baugesellschaft mbH als auch die Antragstellerin die Voraussetzungen gemäß BVergG 2006 in Bezug auf Befugnis, allgemeine und besondere berufliche Zuverlässigkeit sowie finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungs­fähigkeit zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung erfüllen. Die bekannt­gegebenen Subunternehmer sind zum großen Teil dem Auftraggeber seit Jahren bekannt und erfüllen die entsprechenden Voraussetzungen zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung. Bei unwesentlichen Subunternehmerleistungen mit geringem Nettoauftragsvolumen wurde gegenwärtig auf einen Nachweis verzichtet, sie werden im Auftragsfall eingehend geprüft.

 

Der Auftraggeber führte weiters aus, dass kein Angebot im Verhältnis zu ausgeschriebenen Leistungen einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweise. Der Preis pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen) der H & F Baugesellschaft mbH liegt bei 112 Euro. Bei einem Bauvorhaben dieser Größe und Charakteristik, d.h. ebenes Gelände, mäßige Verbauung, durchschnittliche Anrainer, einfache Kunstbauten und geringe Leitungsverlegungen, liegt der Preis erfahrungsgemäß bei rund 100 bis 120 Euro pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen). Als Vergleich wurde angeführt, dass das im Herbst 2003 ausgeschriebene und im Frühjahr 2004 vergebene Baulos Umfahrung A-West einen Preis von 88,35 Euro pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen) aufweise. Bei einer Preissteigerung von rund 4 % pro Jahr würde das einen derzeitigen Preis von 98,95 Euro pro Quadratmeter Asphaltfläche (Haupt- und Nebenflächen) ergeben.

 

Nach den Ausführungen des Auftraggebers sind alle Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Die begründeten Zweifel an der Angemessenheit einzelner Preise wurden seitens der Bieter durch schriftliche und mündliche Stellungnahmen sowie durch Vorlage entsprechender Abnahmeverträge beseitigt. Bei der Prüfung durch den Auftraggeber wurden sowohl Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Bauverfahrens als auch außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der einzelne Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, berücksichtigt. Desgleichen wurden die Angaben in den bekanntgegebenen Abnahmeverträgen auf Plausibilität überprüft.

 

Zusammenfassend kam der Auftraggeber in dem Prüfgutachten zum Schluss, dass empfohlen wird, der H & F Baugesellschaft mbH & Co KG als Billigstbieter den Zuschlag zu erteilen.

 

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 wurde vom Auftraggeber den übrigen Bietern mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, die Lieferungen und Leistungen für das gegenständliche Bauvorhaben an den Billigstbieter, die H & F Baugesellschaft mbH, mit einer Auftragssumme einschließlich Umsatzsteuer von Euro 3,695.842,45 zu vergeben.

 

Mit Nachprüfungsantrag vom 21. Dezember 2006 hat die Antragstellerin die bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung zugunsten der H & F Baugesellschaft mbH angefochten. Nach Durchführung des Nachprüfungs­verfahrens erging die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 15. Februar 2007, VwSen-550313/15/Kü/Hu, u.a., welche im Spruchpunkt I. durch Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juni 2011, Zl. 1007/04/0076-6, aufgehoben wurde (zu diesen Entscheidungen wird auf die Ausführungen weiter oben verwiesen).

 

Zwischenzeitig hat der Auftraggeber am 21. Februar 2007 der H & F Baugesellschaft mbH den Zuschlag erteilt. Die Zuschlagserteilung wurde am
30. März 2007 publik gemacht.

 

Am 18. November 2011 langte der gegenständliche Feststellungsantrag der Antragstellerin ein, dessen Zurückweisung wegen verspäteter Einbringung (Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 1. Juni 2012,
VwSen-550013/40) vom Verwaltungsgerichtshof mit Entscheidung vom
31. Jänner 2013, Zl. 2012/04/0093, aufgehoben wurde.

 

Im daraufhin fortgesetzten Verfahren wurde in Beachtung der vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0076, dargestellten Rechtsansicht mit Bescheid vom 3. Oktober 2013,
VwSen-550013/57, Herr Ing. Mag. H A zum nichtamtlichen Sachverständigen (im Folgenden: Gerichtsgutachter) bestellt. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 wurde der Gerichtsgutachter beauftragt, in Form eines Gutachtens die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der im Feststellungsantrag genannten fünf Positionen mit negativen Einheitspreisen zu überprüfen.

 

In seinem Gutachten vom 11. Juli 2014 kommt der Gerichtsgutachter zusammenfassend zu folgendem Ergebnis:

 

„Nach meiner Beurteilung kann ein „seriöser" (Wortwahl des Verwaltungs­gerichtshofes) Un­ternehmer die unten angeführten drei Positionen zu den genannten negativen Einheitsprei­sen nicht erbringen, das heißt die von der Antragsgegnerin H & F angebote­nen negativen Einheitspreise sind bei den folgenden Positionen als nicht plausibel, und somit als betriebswirtschaftlich nicht erklärbar, zu beurteilen.

 

-       Pos 030301 HZ Bituminöse Schicht bis 15 cm aufbrechen, Einheitspreis (EP) = minus € 6,50/m³

-       Pos 030301 IZ Bituminöse Tragschicht über 15 cm aufbrechen, EP = minus € 6,50/m³

-       Pos 030501 B Mech. Stab. Tragschichte aufbrechen wegschaffen, EP = minus € 4,50/m³

 

Die Unplausibilität begründet sich bei den Positionen betreffend die bituminösen Schichten in der geringen kalkulierten Transportweite für die Verbringung des Fräsmaterials von nur ca. 2,2 km und aufgrund der Tatsache, dass im Jahre 2006/2007 für die Abnahme von Recyclin­gasphalt (Fräsgut) von Mischanlagen bezahlt werden musste, also Kosten entstanden sind und nur in Ausnahmefällen vom Unternehmer, der Fräsgut zu entsorgen hatte, ein Erlös er­zielt werden konnte.

 

Die Unplausibilität der Position mechanisch stabilisierte Tragschichte aufbrechen und weg­schaffen begründet sich darin, dass es eher unwahrscheinlich ist, dass die abzutragende Schicht ohne zusätzliche Aufbereitungs- und Arbeitsschritte wieder eingebaut werden kann und aufgrund des zu geringen Leistungsansatzes beim Abtrag.

 

Und auch bei der Position  03060 AZ Zuschlag zu Pos. 03060 AY wegschaffen,
EP = minus € 3,08/m³ bestehen aus meiner Sicht begründete Zweifel an der Plausibilität des angebotenen Ein­heitspreises.

 

Nur wenn die Vereinbarung der Antragsgegnerin H & F mit dem Unterneh­men X vom 1. August 2006 exekutiert wurde, ist der angebotene Preis plau­sibel, ansonsten ist die im Angebot angesetzte Vergütung und somit der angebotene negative Einheitspreis als unplausibel zu qualifizieren.

 

Die rechtliche Würdigung der Plausibilität der getroffenen Vereinbarung obliegt zur endgültigen Beurteilung dem OÖ. LVWG. Sollte das OÖ. LVWG, zum Schluss kommen, dass diese Vereinbarung auf rechtlicher Basis plausibel ist, so ist der von der An­tragsgegnerin H & F im K7-Blatt angebotene Wert (ohne Zuschlag) von xx Euro als plausibel zu beurteilen und somit wäre auch der angebotene negative Ein­heitspreis der Position plausibel.

 

Lediglich die Position 03080 AA Überschüssigen Oberboden wegschaffen, EP = minus € 3,19/m³ kann ein „seriöser" Unternehmer zu dem oben genannten negativen Einheitspreis erbringen, das heißt der angebotene negative Einheitspreis ist als plausibel und somit als be­triebswirtschaftlich erklärbar, zu beurteilen.

 

Ob jedoch im Zuge der Angebotsprüfung der Verweis der Antragsgegnerin auf eine Preisliste genügt oder ob ein verbindliches Angebot vorliegen müsste, obliegt der rechtlichen Würdigung durch das OÖ. LVWG.“

 

Das vollständige Gutachten des Gerichtssachverständigen samt den Beilagen wurde sämtlichen Verfahrensparteien in Wahrung des Parteiengehörs zur Kenntnis übermittelt, gleichzeitig wurde Gelegenheit gegeben, zum Gutachten Stellung zu nehmen. Der Antragstellerin wurde das Gutachten in geschwärzter Form vorgelegt. Während von der Antragstellerin und vom Auftraggeber Stellungnahmen zum Gutachten abgegeben wurden, blieb das Gutachten seitens der H & F Baugesellschaft mbH unbeantwortet.

 

Der Auftraggeber führte in seiner Stellungnahme zum Gutachten vom
14. Oktober 2014 aus, dass er Herrn Univ.-Lektor DI Dr. J H W, staatlich befugter und beeideter Ziviltechniker für Bauingenieurwesen sowie allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für die Fachgebiete Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung und Bauab­rechnung, mit der Erstellung eines Privatgutachtens zur Frage der betriebswirtschaftlichen Nachvollzieh- und Erklärbarkeit der fünf verfahrens­gegenständlichen Positionen sowie mit der Überprüfung der Richtigkeit der vom Gerichtssachverständigen getroffenen Feststellungen beauftragt hat. Der Auftraggeber führte aus, dass der renommierte Privatgutachter in seinem Gutachten zum Schluss kommt, dass dem Gerichtssachverständigen in fast allen Positionen Denk- und Rechenfehler unterlaufen sind, die sich allesamt nachteilig auf die Plausibilität der Kostenansätze auswirken. Der Privatgutachter hält in seiner zusammenfassenden Beurteilung wörtlich Folgendes fest:

 

„8. ZUSAMMENFASSUNG

Die fünf untersuchten Leistungspositionen stehen vor allem deshalb in Diskus­sion, weil sie negative Einheitspreise aufweisen.

 

Die negativen Einheitspreise ergeben sich kalkulatorisch daraus, dass für die jeweils gewonnenen Materialien Verkaufserlöse angesetzt wurden, die höher sind als die Aufwende zur Gewinnung und Manipulation des Materials.

 

Bei allen fraglichen Positionen haben die gewonnenen Materialien einen Markt­wert und können somit verkauft werden.

 

Auch wenn sich nicht in allen untersuchten Leistungspositionen aus der Zusammenschau der Detailkalkulation mit den dazu erfolgten Aufklärungen und Überprüfungen ein konsistentes Bild über das der Kalkulation zugrundeliegende Szenario betreffend der Käufer der Materialien und den zugehörigen Manipu­lationsaufwenden (Zwischenlager, Transport, etc.) ergab, konnte vom SV durch eigene Nachrechnung möglicher Szenarien (Handlungsoptionen des Auftrag­nehmers) gezeigt werden, dass für alle fünf Positionen die ‚nicht unplausible‘ Möglichkeit besteht, diese kostendeckend abzuwickeln.

 

In mehreren Fällen hat sich dabei aus Sicht des SV gezeigt, dass der Gerichtsgutachter unrichtige Rechenergebnisse aus der Detailkalkulation abge­leitet hat (mögliche Transportentfernungen, Leistungsansätze von Geräten). Bei Richtigstellung dieser Berechnungen hat sich in allen Fällen eine deutlich höhere Plausibilität der Kalkulationsansätze ergeben.

 

Im Einzelnen ergab sich:

Position 030301H Z Bit. Schicht bis 15 cm aufbr. wegsch. Die angesetzten Fräskosten sind plausibel.

Die am Markt erzielbare Vergütung für Fräsgut (im Durchschnitt 8,29 €/to) ist höher als der in der Kalkulation angesetzte Wert (6,00 €/to).

Die Differenz erlaubt - zusammen mit den kalkulierten Transportkosten - eine Transportweite von ca. 31 Kilometern. Das heißt, für Kostendeckung müssen ein oder mehrere Abnehmer in einer durchschnittlichen Entfernung von 31 km von der Baustelle gefunden werden, die 6,00 €/to für das Fräsgut bezahlen.

Diese Möglichkeit erscheint nicht unplausibel, auch wenn vom AN keine konkreten Abnehmer bekanntgegeben wurden. Die Kostenansätze sind daher betriebswirtschaftlich erklärbar.

 

Position 0303011Z Bit. Schicht über 15 cm aufbr. wegsch.:

Die Beurteilung ist ident mit der Position 030301H Z Bit. Schicht bis 15 cm aufbr. wegsch.

 

Position 030501B Mech.Stab. Tragschichte aufbr. wegsch.

Es wurde der Abtrag der oberen und der unteren Tragschicht in einer Positionen ausgeschrieben und nach der oberen Tragschicht („Mech.Stab.") benannt.

 

Der AN hat seiner Kalkulation offenbar unterstellt, dass das gewonnene Material ausschließlich ‚Grädermaterial‘ sei, was aber nicht zutreffend ist.

 

Eigene Nachrechnungen des SV haben aber ergeben, dass die angesetzten Positionskosten auch mit den tatsächlich zu erwartenden Materialien nicht unplausibel sind. Im günstigsten Fall (zum Zeitpunkt des Abtrages der Tragschichten steht bereits ein Abnehmer für das Material fest) ist von einem nicht unerheblichen Gewinn aus der Position auszugehen. Im ungünstigsten Fall wäre von einer Teilkostendeckung auszugehen.

 

Das Eingehen von (ausgewogenen) Chancen und Risiken ist im Zuge der Angebotslegung nicht ungewöhnlich. Der Gesamtpreis der Position ist daher betriebswirtschaftlich erklärbar.

 

Position 03060AZ Z Zuschlag zu Pos. 03060AY wegschaffen:

Bei der gegenständlichen Position fällt aufgrund der Bodenaufschlüsse lehmiges Material an.

 

Der AN hat eine verbindliche Abnahmevereinbarung über ca. 65% dieses Materials mit der Fa. X vorgelegt. Der in dieser Vereinbarung enthaltene Verkaufspreis für den Lehm erscheint ungewöhnlich hoch. Dennoch erscheint die Vereinbarung insgesamt aber nicht unplausibel, da sie über die Lehmabnahme hinaus auch noch eine vielschichtige Zusammenarbeit der beiden Firmen beinhaltet.

 

Die Kalkulation des AN ist konsistent mit dieser Vereinbarung. Der nicht verkaufte Materialanteil wird - zu nicht unplausiblen Ansätzen - in der Nähe der Baustelle deponiert.

 

Aus Sicht des SV war daher die vorgelegte Vereinbarung mit der Fa. X seitens des AG der Angebotsprüfung zu Grunde zu legen, zumal sie von der Fa. X auch noch gesondert begründet wurde.

 

Gemäß § 125 (5) BVergG sind ‚außergewöhnlich günstige Bedingungen über die der Bieter bei der Erbringung der Leistungen verfügt‘ zu berücksichtigen. Solche liegen hier offensichtlich vor.

 

Position 03080AA Überschüssigen Oberboden wegschaffen:

Die Leistungs- und Transportansätze sind plausibel. Der angesetzte Verkaufserlös ist ebenfalls plausibel.

Zusammen mit der Position 0306010 Abtragen und Zwischenlagern des Oberbodens ist auch ein kleiner Gewinn möglich, wenn zum Zeitpunkt des Abtrages des Oberbodens bereits ein Abnehmer für diesen feststeht und damit eine Zwischenlagerung vermieden werden kann.“

 

Abschließend führte der Auftraggeber in seiner Stellungnahme vom
14. Oktober 2014 aus, dass durch das auf gleichem fachlichem Niveau erstattete Privatgutachten grundlegende Bedenken gegen die Richtigkeit und Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens aufgezeigt werden. Das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich wird verhalten sein, im Rahmen der freien Beweiswürdigung auch die Schlüssigkeit eines Sachverständigengutachtens zu überprüfen. Fehler gegen die Denkgesetze, die dem Gerichtssachverständigen unterlaufen sind, hat das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich aufzugreifen und richtig zu stellen.

 

Die Antragstellerin betonte in ihrer Stellungnahme zum Gutachten des Gerichtssachverständigen, dass die Zuschlagsempfängerin - obgleich die Bezug habenden Unterlagen noch bei ihr vorliegen müssten - Fragen des Sachverständigen nicht beantworten konnte, was belegt, dass die von der Zuschlagsempfängerin und vom Auftraggeber gemachten Angaben im seinerzeitigen Nachprüfungsverfahren nicht zutreffend sein können. Die Antragstellerin erklärt abschließend, dass der Auftraggeber die vom Sachver­ständigen vorgenommene Prüfung nicht vorgenommen hat und daher die Zuschlagserteilung an die Zuschlagsempfängerin ebenfalls rechtswidrig war. Denn auf Basis der bis zur Zuschlagserteilung von der Zuschlagsempfängerin erteilten Informationen war die Preisplausibilität, die ja noch immer nicht gegeben ist, jedenfalls nicht gegeben.

 

 

II.            Die Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die vorliegenden Unter­lagen des Vergabeverfahrens, die Ausführungen der Verfahrensparteien in der mündlichen Verhandlung zum Nachprüfungsantrag, die genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes und die Gutachten des Gerichts­gutachters und des Privatgutachters.

 

 

III.           Rechtslage:

 

Die im Verfahren relevanten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) lauten wie folgt:

 

„Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

 

Vorgehen bei der Prüfung

§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote hat in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen.

(2) Im Einzelnen ist zu prüfen,

…

4. die Angemessenheit der Preise;

…

 

Prüfung der Angemessenheit der Preise - vertiefte Angebotsprüfung

§ 125. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(2) Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(3) Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1.   Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2.   Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 80 Abs. 4 aufweisen, oder

3.   nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(4) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1.   im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;

2.   der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3.   die gemäß § 97 Abs. 1 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

(5) Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Sofern der geschätzte Auftragswert 120 000 Euro nicht erreicht, kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

…

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

…

3.   Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

…"

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1.      Der gegenständliche Feststellungsantrag der Antragstellerin vom 18. November 2011 ist rechtzeitig (vgl. VwGH vom 31.01.2013, Zl. 2012/04/0093). Die Antragstellerin hat mit ihrem innerhalb der Angebotsfrist eingereichten Angebot ihr Interesse am Vertragsabschluss dokumentiert. In Punkt 6. ihres Antrages führt die Antragstellerin aus, dass sie die Zuschlagsentscheidung zugunsten eines auszuscheidenden Angebotes mit einer unplausiblen und spekulativen Preisgestaltung in ihren Rechten auf Zuschlags­erteilung an sie als eigentliche Billigstbieterin, auf Unterbleiben einer vergaberechtswidrigen Zuschlagserteilung und auf vergaberechtskonforme Been­di­gung des Vergabeverfahrens verletzt. Nach Ausführungen der Antragstellerin, war die Zuschlagserteilung an die H & F Baugesellschaft mbH wegen der bereits im Nachprüfungsantrag dargestellten Rechtswidrigkeiten nicht zulässig und wäre diese auszuscheiden gewesen, da deren Angebot in fünf Positionen negative Einheitspreise aufweist, die betriebswirtschaftlich nicht erklär­bar sind.

 

Das Angebot der Antragstellerin wurde vom Auftraggeber nach Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung an zweiter Stelle gereiht. Die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt die Stellung der Antragstellerin insofern, als sie nach Ausscheiden des Angebotes des erstgereihten Bieters selbst eine Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Aufgrund des vom Auftraggeber zwischenzeitig erteilten Zuschlages ist die Antragstellerin sohin in ihrem Interesse an der Erfüllung des betreffenden Auftrages beeinträchtigt und ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin das Erfordernis des drohenden oder eingetretenen Schadens plausibel behauptet hat. Insgesamt erfüllt somit der gegenständliche Antrag die Antragsvoraussetzungen des § 12 Abs. 1 
Oö. VergRSG 2006.

 

2.      § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 verpflichtet den Auftraggeber zur Ausscheidung eines Angebotes, welches eine durch eine vertiefte Angebots­prüfung festgestellte nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweist. Die betreffenden Gesetzesmaterialen zu dieser Bestimmung erläutern, dass der Tatbestand auch dann erfüllt ist, wenn Teilpreise (§ 125 Abs. 3 Z 2 leg.cit.; somit Einheitspreise in wesentlichen Positionen) nicht plausibel sind, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen (RV 1171 BlgNr. XXIII. GP, 85).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 festgehalten, dass es Aufgabe des Auftraggebers ist, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen. Die Vergabekontrollbehörde hat nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen aufgrund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Sie hat vielmehr - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebs­wirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen, wobei im Einzelnen die in § 125 Abs. 4 Z 1 bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind. Da es sich hierbei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (vgl. VwGH vom 28.09.2011, Zl. 2007/04/0102 mwN).

 

Im Rahmen seiner Pflicht zur preislichen Angebotsprüfung hat der Auftraggeber bei Zweifeln an der Angemessenheit von Preisen Aufklärung zu verlangen. Damit wird dem Bieter eine Nachweispflicht für die Beachtung der Kalkulations­maßgaben, die mittelbar durch § 125 Abs. 4 BVergG 2006 festgelegt werden, auferlegt. Konkret obliegt es dem zur Aufklärung aufgeforderten Bieter, die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der angebotenen Preise darzulegen (vgl. Gölles, Die Beschränkung der Kalkulationsfreiheit der Bieter durch das BVergG, ZVB 2007, 242).

 

Im diesem Sinne sowie der zitierten Judikatur hat demnach die Vergabe­kontrollbehörde zwar ebenso wie der Auftraggeber die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu überprüfen, dies aber ausschließlich unter Berücksichtigung der dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen. Im gegenständlichen Verfahren ist die betriebs­wirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der negativen Einheits­preise in fünf Positionen daher alleinig aufgrund der von der H & F Bauge­sellschaft mbH gegenüber dem Auftraggeber abgegebenen Erklärungen und Nachweise zu beurteilen und sind neue, allenfalls im Laufe des Feststellungs­verfahrens erstmals vorgebrachte Erklärungen betreffend die Plausibilität des Preises nicht zur Bewertung heranzuziehen. Dies ist bereits klar aus dem Wortlaut des § 125 Abs. 5 BVergG 2006 abzuleiten, wonach im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber eine verbindliche Erklärung zu verlangen hat und der Auftraggeber anschließend eingegangene Erläuterungen und Nachweise des Bieters bei der Prüfung der Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Preises zu berücksichtigen hat.

 

3.         Der Verwaltungsgerichtshof hält in seinem Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0076, fest, dass „die im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zu beantwortende entscheidende Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind,...., in der Regel auf der Grundlage eines Sachver­ständigengutachtens zu beantworten ist. Wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, hätte die belangte Behörde daher im vorliegenden Fall anhand eines Sachver­ständigengutachtens klären müssen, ob (im Sinne der zitierten Judikatur) ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen in den genannten Positionen tatsächlich zu den angebotenen Preisen erbringen kann, oder ob dies hier nicht der Fall ist, weil etwa (wie die Beschwerdeführerin meint) der von der Zuschlagsempfängerin genannte Verkaufserlös durch andere Faktoren geschmälert wird und damit die angebotenen negativen Einheitspreise betriebswirtschaftlich nicht erklären kann.“

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat daher in Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes im fortgesetzten Verfahren einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen (im Folgenden: Gerichtsgutachter) mit der Überprüfung der im Feststellungsantrag dargestellten fünf Positionen, die negative Einheitspreise ausweisen, betraut.

 

Zur Art und Weise der Plausibilitätsprüfung hielt der Gerichtsgutachter im Punkt 4.3.1. seines Gutachtens Folgendes fest:

„Im Rahmen der Erstellung des Gutachtes wird die Kalkulation der Antrags­gegnerin H & F auf Plausibilität geprüft, auf die Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofes bzw. wenn möglich auf die Beschwerdepunkte der Beschwerdeführerin B GmbH eingegangen. Die Prüfung der Plausibilität und die Erstellung des Gutachtens erfolgt unter Zugrundlegung des unter Punkt 4.2 Gesagtem.

Im Rahmen der Überprüfung der Plausibilität der Kalkulation wurden typische normale Baustellenverhältnisse für Bauvorhaben in dieser Art und Größen­ordnung hinsichtlich qualitativem und quantitativem Geräte-, Material- und Personalbedarf und -einsatz, hinsichtlich Bauablauf, Witterung, Verkehrsver­hältnisse, Platzbedarf unterstellt.

 

Die Kontrolle der Plausibilität der Leistungsansätze erfolgte durch Vergleich der von H & F kalkulierten Leistungsansätze mit, im Rahmen meiner beruflichen Tätigkeit gewonnenen, eigenen Erfahrungswerten und Literatur­werten.

 

Die Plausibilisierung der in der Kalkulation angesetzten Verkaufserlöse erfolgte auf Basis der Unterlagen, die im Zuge der Prüfung des Angebotes durch den Auftraggeber erstellt wurden und mit vorliegenden, im Rahmen meiner beruflichen Tätigkeit gewonnenen, eigenen Erfahrungswerten.“

 

Weiters stellt der Gerichtsgutachter in seinen Ausführungen klar, dass folgende Komponenten einer Plausibilitätsprüfung unterzogen worden sind:

-       die Kalkulationseingangsdaten (Mittellohn und Gerätekosten)

-       die Subunternehmerkosten beim Fräsen

-       die kalkulatorischen Leistungsansätze für den Transport und das Beladen

-       die in der Kalkulation angesetzten Verkaufserlöse

-       die Beschwerdepunkte der Beschwerdeführer.

 

Hinsichtlich der Kalkulationseingangsdaten erläutert der Gerichtsgutachter, dass der im K3-Blatt angegebene Mittellohn der H & F Baugesellschaft mbH nachvollziehbar und plausibel ist und den vom Gerichtsgutachter im Rahmen seiner eigenen beruflichen Tätigkeit gewonnenen Erfahrungswerten entspricht. Gleiches gilt für die im K7-Blatt kalkulierten Gerätekosten für LKW 10 t, LKW 15 t Kipper, Sattelzug 25 t, Hydrobagger und Planierraupe. Die kalkulierten Gerätekosten entsprechen ebenfalls den Erfahrungswerten des Gerichtsgut­achters und sind somit plausibel und nachvollziehbar.

 

4.         Hinsichtlich der „Position 03080 AA überschüssigen Boden wegschaffen“ kommt der Gerichtsgutachter unter der Berücksichtigung sämtlicher Umstände nach Beurteilung der Leistungsansätze für laden, Transport, Zwischendeponie, zusätzlicher Aufbereitungsschritte und der Qualität des anstehenden Oberbodens insgesamt zum Schluss, dass der von der H & F Baugesellschaft mbH angebotene negative Einheitspreis/m³  für das Wegschaffen des überschüssigen Oberbodenmaterials/Humus trotz der gering kalkulierten Transportweite als plausibel und somit betriebswirtschaftlich nachvollziehbar zu beurteilen ist.

 

5.         Zu Position 030301 HZ bituminöse Schicht bis 15 cm aufbrechen:

Vom Auftraggeber wurde am 7. September 2006 mit Vertretern der H & F Baugesellschaft mbH ein Aufklärungsgespräch geführt und zur fraglichen Position seitens des Auftraggebers festgehalten, dass diese im Verhältnis zur angebotenen Leistung einen viel zu niedrigen Einheitspreis aufweist. Die Vergütung des Recyclingmaterials ist seitens des Auftraggebers nicht nachvoll­ziehbar.

 

Die Vertreter der H & F Baugesellschaft mbH erklärten dazu, dass die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vorangegangener Baulose entsprechen. Die Vergütung für das Recyclingmaterial entspricht den marktüblichen Preisen.

 

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 forderte der Auftraggeber neuerlich Aufklärung zu dieser Position. Seitens der H & F Baugesellschaft mbH wurde schriftlich festgehalten, dass zu dieser Position zunächst auf das Angebot der bayrischen Asphaltmischwerke (BAM), insbesondere auf die Sondervergütung von Ausbauasphalt durch BAM, verwiesen wird. Die BAM vergütet demnach für Ausbauasphalt 8 Euro/t. Weiters verweist die H & F Baugesellschaft mbH auf das beiliegende Angebot der Firma H Frästechnik GmbH. Demnach vergütet die Firma H für Fräsmaterial 6,50 Euro/t. Ihrerseits sei ein Erlös von 6 Euro/t angesetzt worden.

 

Die H & F Bau GmbH erklärt ganz allgemein zu dieser Position, dass abgefrästes Fräsgut einen Bitumenanteil von ca. 4 % enthält. Beim derzeitigen Bitumenpreis von ca. 280 Euro/t ergibt sich somit allein aus dem gewonnenen Bitumen ein Erlös von ca. 11 Euro/t Fräsgut. Zu diesem genannten Wert ist natürlich auch noch der Erlös für den erzielten bzw. gewonnenen Split (ca. 7  bis 10 Euro/t) hinzuzurechnen. Ihr kalkulierter Erlös ist daher betriebs­wirtschaftlich absolut nachvollziehbar.

 

Vom Gerichtsgutachter werden aufbauend auf den vorliegenden Kalkulations­blättern und den eben dargestellten Aufklärungen der H & F Baugesellschaft mbH die in dieser Position angesetzten Fräskosten für den Subunternehmer als plausibel beurteilt. Hinsichtlich des Leistungsansatzes Transport hält der Gutachter aufgrund der von ihm im Gutachten durchgeführten Berechnung fest, dass der angebotene Preis als plausibel und erklärbar angesehen werden kann, wenn die kalkulierte Abladestelle für das bituminöse Fräsgut in einer mittleren Entfernung von ca. 2,2 km von der Baustelle liegt. Die geringe Entfernung lässt nach Ausführung des Gerichtsgutachters jedoch darauf schließen, dass der angebotene Leistungsansatz nicht plausibel ist.

 

Im Gutachten des Privatgutachters des Auftraggebers wird zu diesem dargestellten Leistungsansatz für den Transport festgehalten, dass sich hierbei ein Rechenfehler ergibt und sich vielmehr mit der vom Gerichtsgutachter angesetzten Transportgeschwindigkeit von 45 km/h eine mögliche Transport­entfernung von 7,7 km ergibt, welche deutlich mehr als die im Gutachten dargestellten 2,2 km ist. Der Gerichtsgutachter wurde mit dieser neuen Transport­berechnung des Privatgutachtens konfrontiert und von ihm zuge­standen, dass die im Gegengutachten vorgenommene Neuberechnung den Tatsachen entspricht und daher diese Transportentfernung der Beurteilung zugrunde zu legen ist. Der Gerichtsgutachter bringt aber gleichzeitig zum Ausdruck, dass die Neuberechnung der Transportweite nichts an den grund­legenden Aussagen seines Gutachtens hinsichtlich der betriebs­wirtschaftlichen Erklärbarkeit des Preises ändert.

 

Der Gerichtsgutachter führt zu der im K7-Blatt angesetzten Vergütung von Recyclingmaterial aus, dass der angegebene Wert, der inklusive Zuschlag im K7- Blatt angesetzt wurde, unter Deckungsbeitragsüberlegungen als theoretisch möglich zu betrachten ist, aber zum damaligen Kalkulationszeitpunkt als nicht plausibel zu beurteilen ist. Begründend erklärt dies der Gerichtssachverständige damit, dass aufgrund seiner Erfahrung und Recherche zum Kalkulationszeitpunkt im Jahr 2006 die Verwendung von Altasphalt bei der Herstellung von bituminösem Mischgut in Österreich zwar theoretisch und auch praktisch möglich gewesen ist, jedoch der Bitumenpreis damals zu niedrig war, um Altasphalt wirtschaftlich einsetzen zu können. Der Gerichtsgutachter hält zudem fest, dass seines Wissens nach von Mischanlagengesellschaften für die Anlieferung von Altasphalt (Fräsgut) von Dritten Kostenbeiträge verlangt wurden. Die Übernahme von Altasphalt von Mitgesellschaftern der Mischanlagengesellschaften erfolgte ohne Verrechnung von Kostenbeiträgen, also gratis. Eine Bezahlung für die Abnahme des Altasphaltes (Fräsgut) erfolgte seines Wissens nach nicht.

 

Im Privatgutachten des Auftraggebers wird zur Position 030301 HZ festgehalten, dass der Auftragnehmer in seinen Aufklärungen zur Detailkalkulation sinngemäß erklärt hat, dass er marktkonforme Preis eingesetzt habe, ohne sich auf einen bestimmten Subunternehmer für das Fräsen bzw. Abnehmer für das Fräsgut festzulegen. Der Gutachter bezeichnet eine derartige Vorgehensweise in der Angebotsphase als nicht unüblich, das geschieht vor allem dann, wenn man meint, noch nicht alle Möglichkeiten des Marktes ausgeschöpft zu haben (was oft in der kurzen Angebotsphase durchaus geschehen kann). Laut Privatgutachter hängen im vorliegenden Fall die Fräskosten, jedenfalls aber die Transportkosten und ein eventueller Verkaufserlös von der letztendlich tatsächlich gewählten Lösung (Subunternehmer Fräsen, Abnehmer Fräsgut) ab. Da dieser nicht definitiv bekanntgegeben wurde, kann der Privatgutachter nur eine Plausibilitäts­prüfung möglicher Szenarien anstellen. Insgesamt kommt der Privatgutachter nach Überprüfung der Kostenansätze im K7-Blatt für Asphaltabtrag, Transport und Vergütung zum Schluss, dass sich selbst bei den ungünstigen Ansätzen des Gerichtsgutachters noch immer ein möglicher Verkaufspreis des Fräsgutes von 6,47 Euro/t ergebe, der insgesamt höher als die vom Auftragnehmer kalkulierten 6 Euro/t ist.

 

Zusammenfassend hält der Privatgutachter fest, dass das der Kalkulation dieser Position vom Auftragnehmer zugrunde gelegte Szenario nicht festgestellt werden kann. Ungeachtet dessen, ist aber eine Überprüfung der Plausibilität des Positionspreises möglich. Die Erklärungen des Auftragnehmers zusammen mit den Preiserhebungen des Auftraggebers zeigen für den Privatgutachter, dass der Positionspreis als gesamtes nicht unplausibel ist. Die erhobenen Marktpreise für Fräsgut ergeben zusammen mit den kalkulierten Transportkosten einen ausreichenden Spielraum für die Suche nach einem kostendeckenden Abnehmer. Nach dem Privatgutachter heißt das, dass zum Zeitpunkt der Angebotslegung die realistische Möglichkeit bestanden hat, die in der Position beschriebenen Leistungen mit den kalkulierten Ansätzen kostendeckend ausführen zu können.

 

Diese Beweisergebnisse erhellen, dass unabhängig von unterschiedlicher Berech­nung der Transportweite durch den Gerichtsgutachter auch der Privatgutachter im Ergebnis eine höchstens kalkulierte Transportweite von 31 km errechnet. Der Privatgutachter vermutet, dass die H & F Baugesellschaft mbH ortskundig ist und sich zumindest über jene möglichen Abnehmer des Asphalt-Recyclingmaterials informiert hat, die der Auftraggeber im Zuge seiner vertieften Angebotsprüfung kontaktiert hat (vom Gutachter werden in diesem Zusammen­hang die Gemeinden A und G und die Straßenmeistereien A und O genannt). In der vom Auftraggeber von der H & F Baugesellschaft mbH im Zuge der vertieften Angebotsprüfung geforderten verbindlichen Erklärung wurden diese Abnehmer allerdings nicht genannt. Die vom Auftraggeber im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung einzufordernde verbindliche Erklärung des Bieters im Sinne des § 125 Abs. 5 BVergG 2006 kann im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 28.09.2011,2 1007/04/0 102) nur so verstanden werden, dass für den Nachweis der Kalkulation des Preises auch ein bestimmter Abnehmer nachgewiesen werden muss. Die H & F Baugesellschaft mbH legt im Zuge der verbindlichen Aufklärung ein Objektangebot der Bayerischen Asphaltmischwerke (BAM) für ein anderes Baulos aus dem Jahr 2004 vor, in welchem ein Vergütungspreis für Fräsmischgut ausgewiesen ist, allerdings keine Aussage über Transportkosten getroffen wird. Die Anlage der BAM ist 100 km vom gegenständlichen Baulos entfernt.

 

Der vom Privatgutachter aufgestellten Vermutung der Kontaktaufnahme der
H & F Baugesellschaft mbH mit regionalen Abnehmern ist entgegen­zuhalten, dass im gegenständlichen Baulos eine Menge von 1500 m³ Recycling­material und damit eine nicht unwesentliche Menge anfällt. Die genannten Abnehmer sind nach Ausführung des Gerichtsgutachters lediglich in der Lage, kleinere Mengen dieses Materials abnehmen zu können.

 

Die Beurteilung des Privatgutachters, wonach das der Kalkulation zugrunde­liegende Szenario nicht festgestellt werden könne, liefert bereits den Nachweis dahingehend, dass die H & F Baugesellschaft mbH über entsprechende Aufforderung durch den Auftraggeber eine verbindliche Aufklärung über den Positionspreis im Sinne des § 125 Abs. 5 BVergG 2006 jedenfalls nicht geliefert hat. Insofern stimmen Gerichtsgutachten und Privatgutachten überein. Der vom Privatgutachter hervorgearbeitete ausreichende Spielraum für die Suche nach einem kostendeckenden Abnehmer ersetzt nicht das Erfordernis der verbindlichen Aufklärung des Preises durch die H & F Baugesellschaft mbH im Zuge der vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber.

 

Somit ist insgesamt den Ausführungen des Gerichtsgutachters zu folgen, wonach letztendlich unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände der von der Auftragnehmerin H & F Baugesellschaft mbH in dieser Position angebotene negative Einheitspreise in Höhe von € -6,50 pro m³ als nicht plausibel bewertet werden muss, zumal die H & F Baugesellschaft mbH - auch in Anlehnung an die Ausführungen des Privatgutachters - das ihrer Kalkulation zugrundeliegende Szenario im Rahmen der vertieften Angebots­prüfung nicht nachvollziehbar aufklären konnte.

 

6.         Inhaltlich gleich zu beurteilen ist gemäß den Ausführungen beider Gutachter die Position 030301 IZ bituminöse Tragschicht über 15 cm aufbrechen, weshalb auf die obigen Ausführungen in Punkt 4. verwiesen werden kann.

 

7.         Zu Position 030501 B mechanisch stabilisierte Tragschichte aufbrechen wegschaffen:

Im Rahmen des aufklärenden Bietergespräches vom 7. September 2006 erläutert die H & F Baugesellschaft mbH gegenüber dem Auftraggeber, dass die in der Detailkalkulation angesetzten Werte den Erfahrungswerten vergangener Baulose entsprechen. Die Vergütung des gewonnenen Grädermaterials entspricht den marktüblichen Preisen.

 

In der schriftlichen Preisaufklärung vom 3. November 2006 gibt die H & F Baugesellschaft mbH folgende Erklärung ab:

„Zu dieser Position verweisen wir zunächst auf die Preisliste der Firma H. B GesmbH, wonach ersichtlich ist, dass die Firma B für vergleichbares Material zwischen 7 Euro und 8,50 Euro/t als Preis für Abholung ab Werk veranschlagt. Auch aus unserer Kalkulation ist ersichtlich, dass wir für die Lieferung eines mech. Stabmaterials einen Preis von 7,17 Euro/t angeboten haben (Beilage: K7-Blatt). In der Position 030501 B wurde als Erlös 4,40 Euro/t angesetzt.“

 

Die H & F Baugesellschaft mbH hat die Kalkulation dieser Positionen in die Leistungsteile Abtrag, Transport und Vergütung Grädermaterial unterteilt. Vom Gerichtsgutachter wird der angebotene Leistungsansatz für den Abtrag mit dem Hydrobagger von 77,5 m³/h als sehr hoch und damit nicht als plausibel beurteilt. Der Leistungsansatz Transport wird vom Gutachter als plausibel und erklärbar beurteilt. Dass das abgetragene Material ohne jegliche zusätzliche Aufbereitungs- und Arbeitsschritte weiterverwendet werden kann, ist laut Gerichtsgutachter höchst selten der Fall, weshalb vom Gutachter die von der H & F Baugesellschaft mbH gewählte Vorgangsweise, das anstehende Material ohne zusätzliche Aufbereitungs- bzw. Arbeitsschritte weiterverwenden zu können, als sehr ungewöhnlich und aus Sicht des Sachverständigen als nicht plausibel gewertet wird. Das Material für die obere Tragschicht unterliegt nach Ausführungen des Sachverständigen gemäß RVS höheren Qualitäts­anforde­rungen wie das der unteren Tragschicht. Daher hängt die Weiterverwendung vom schichtweisen Abtrag und von der getrennten Zwischenlagerung des gewonnenen Materials ab bzw. wird es lediglich für die untere Tragschicht unter Beimengung von neuem Material Verwendung finden können. Diese zusätzlichen Arbeits­schritte, wie schichtweiser Abtrag und Zwischenlagerung, wurden in der Kalkulation der H & F Baugesellschaft mbH nicht berücksichtigt. Dies bestätigte die H & F Baugesellschaft mbH über Anfrage dem Gerichts­gutachter im Schreiben vom 6. Februar 2014, wonach diese in der Kalkula­tionsphase davon ausgegangen ist, dass das aufgebrochene Material einer direkten Weiterverwendung zugeführt wird. Darüber hinaus wurde bestätigt, dass keine zusätzlichen Aufbereitungsschritte kalkuliert wurden, da diese aufgrund der Qualitätsbeschreibung der Ausschreibung nicht notwendig waren.

 

Die H & F Baugesellschaft mbH hat einen Verkaufserlös für das gewonnene Material eingesetzt, der der Materialqualität für die obere Tragschicht (Grädermaterial) entspricht. Der im K7-Blatt angegebene Wert für die Vergütung des Materials der mechanisch stabilisierten Tragschichte wird vom Gerichts­gutachter zwar als plausibel beurteilt. Aufgrund des gemeinsamen Abtrages der oberen und unteren Tragschicht - wie von H & F Baugesellschaft mbH erklärt -, kann dieses Material in der kalkulierten Qualität ohne weitere Aufbereitungsschritte aber nicht anfallen.

 

Zusammenfassend kommt der Gerichtsgutachter daher unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zum Schluss, dass der von der H & F Baugesellschaft mbH angebotene negative Einheitspreis für die Position mechanisch stabilisierte Tragschichte aufbrechen und wegschaffen aufgrund des zu geringen Leistungsansatzes beim Abtrag und aufgrund der direkten Weiterverwendung des anstehenden Materials ohne zusätzliche Aufbereitungs- und Arbeitsschritte als nicht plausibel zu beurteilen ist.

 

Der Privatgutachter des Auftraggebers kommt in seiner gutachtlichen Beurteilung der Kalkulationsansätze der H & F Baugesellschaft mbH zum Ergebnis, dass die für die Kalkulationsansätze vorgelegten Begründungen nicht durchgehend schlüssig sind. Auch vom Privatgutachter wird festgehalten, dass die H & F Baugesellschaft mbH einen Verkaufserlös für das gewonnene Material angesetzt und dabei die Materialqualität der oberen Tragschicht zugrunde gelegt hat. Von Straßenaufbauten mit einer 55 cm starken Schicht aus Grädermaterial hat der Sachverständige in mehr als 3 Jahrzehnten Berufser­fahrung weder gehört noch gelesen noch solche gesehen. Deshalb hält der Gutachter fest, dass auch der Bieter gewusst haben muss, oder hätte wissen müssen, dass die ausgeschriebenen 6.500 m³ nicht ausschließlich aus Gräder­material bestehen können. Der Gutachter zieht den Schluss, dass es aus diesem Grund wenig Sinn macht, die Kalkulationsansätze und Aufklärungen zum Thema Grädermaterial näher zu untersuchen. Der Privatgutachter verfolgt in seiner Untersuchung daher nicht ein bestimmtes Szenario, sondern untersucht, ob die H & F Baugesellschaft mbH mit den kalkulierten (Gesamt-)kosten eine realistische Chance auf kostendeckende Erbringung der geforderten Leistung hatte. Diese Nachrechnung durch den Privatgutachter zeigt, dass im Szenario „Verkauf des Abtragmaterials“ als Frostkoffermaterial eine realistische Möglichkeit der Umsetzung besteht. Im günstigsten Fall kann die H & F Baugesellschaft mbH mit dieser Position sogar (nicht unerhebliche) Gewinne erzielen, im ungünstigsten Fall müsste mit einer Teilkostendeckung gerechnet werden. Laut Privatgutachter zeigt die Bandbreite der möglichen Resultate, dass die kalkulierten Gesamtkosten der Position im Rahmen sinnvoller unterneh­merischer Chancen-/Risikoabwägungen liegen. Sie sind daher als nicht unplausibel zu betrachten.

 

Der Auftraggeber hat entsprechend der gesetzlichen Verpflichtung, um die zweifelsohne bestehenden preislichen Unklarheiten aufzuklären, im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung eine verbindliche Aufklärung dieser Position im Sinne des § 125 Abs. 5 BVergG 2006 verlangt. Die von der H & F Baugesellschaft mbH dem Auftraggeber gegenüber abgegebene Erklärung, wonach die Detailkalkulation Erfahrungswerten entspricht, die Vergütung des gewonnenen Materials marktüblichen Preisen entspricht und zudem auf Preislisten für vergleichbare Materialien verwiesen wird, deckt sich nicht mit den vom Privatgutachter nunmehr dargestellten möglichen Handlungsoptionen der H & F Baugesellschaft mbH hinsichtlich der Verwendung des anfallenden Materials. Vom Privatgutachter selbst wird hinsichtlich des Verkaufes des Abtragmaterials festgehalten, dass das beschriebene Szenario nur dann funktioniert, wenn zeitgleich mit der Bauabwicklung ein Käufer für das Material gefunden werden kann. Wenn dies nicht der Fall ist, müsse das Material bis zum Verkauf zwischengelagert werden, wobei dabei wiederum Kosten für eine (kurze) Verfuhr zum Zwischenlager und Kosten für eine Platzmiete anfallen würden. All diese Szenarien liegen allerdings nach der Erklärung der H & F Baugesellschaft mbH der Kalkulation nicht zugrunde.

 

Wie bereits oben ausgeführt, entspricht es nicht den Vorgaben des § 125 Abs. 5 BVergG 2006 erst im Nachprüfungsverfahren bzw. wie gegenständlich nach Abschluss eines Bauvorhabens mögliche betriebswirtschaftliche Szenarien für die Erklär- und Nachvollziehbarkeit eines Einheitspreises darzustellen. Zur betriebs­wirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Preises ist somit auf im Nachhinein dargestellte Gründe betreffend die Plausibilität des angebotenen Preises nicht Bedacht zu nehmen. Dieser Bestimmung stünde es entgegen, wenn der Bieter die tatsächliche Erklärung für die Nachvollziehbarkeit des konkret überprüften Preises im Vergabeverfahren verschweigen und erst im Zuge eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens vor der belangten Behörde preisgeben könnte, weil es dann dem Bieter überlassen bliebe, ob er eine vertiefte Angebotsprüfung schon vor dem Auftraggeber oder erst vor der Behörde ermöglicht, er also das im § 125 Abs. 5 BVergG 2006 umschriebene Verfahren vom Auftraggeber auf die Behörde überwälzt (vgl. VwGH vom 28.09.2011, Zl. 2007/04/0102).

 

In Anlehnung an die Ausführungen beider Gutachter ist festzustellen, dass
- mangels schichtweisen Abbaues der oberen bzw. unteren Tragschicht -  anfallendes Material lediglich als Frostkoffermaterial weiterverwendet werden kann. Für die untere Tragschicht bietet die H & F Baugesellschaft mbH in Position 150220A Ungeb. Unt. TS Material zum Einheitspreis von € 4,90/m³ (inklusive Zuschlag und sonstiger Anteile) an. Der Auftraggeber hat aufgrund dieses seiner Meinung nach viel zu niedrigen Einheitspreises am 7. September 2006 Aufklärung begehrt. Im Aufklärungsgespräch teilen die Vertreter der H & F Baugesellschaft mbH mit, dass wegen des derzeit herrschenden Überangebotes an ungebundenem Tragschichtmaterial in dieser Gegend (starker Konkurrenzkampf der Anbieter) dieser niedrige Materialpreis angeboten werden kann. Laut Angaben liegen diesem Einheitspreis ortsübliche Preise zugrunde. Ausgehend vom Umstand, dass der Kalkulation der Position 030501 B der Abtrag von oberer und unterer Tragschicht gemeinsam und nicht schichtweise zugrunde liegt, steht der für das abgetragene Material kalkulierte Vergütungspreis von € 9,90/m³ (ohne Aufschlag) in einem auffallenden Missver­hältnis zum in Position 150220A angebotenen Materialpreis für die untere Tragschicht von € 4,90/m³. Dies unter dem Gesichtspunkt, dass es sich dabei um gleiche Materialqualitäten handelt, für die überdies - der Aufklärung folgend - ein regionales Überangebot besteht. In diesem Umstand ist ebenfalls ein Indiz zu erkennen, dass der von H & F Baugesellschaft mbH kalkulierte, dem Angebot zugrundeliegende Einheitspreis der Position 030501 B betriebswirt­schaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar ist.

 

Insgesamt ist daher in Anlehnung an die Ausführungen des Gerichtsgutachters festzustellen, dass aufgrund der von der H & F Baugesellschaft mbH erstatteten Aufklärung der Kalkulation der in Position 030501 B ausgewiesene negative Einheitspreis von minus 4,50 Euro/m³ als nicht plausibel und somit betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar zu beurteilen ist. Die vom Privatgutachter in seinem Gutachten nachvollziehbar dargestellten Szenarien für eine künftige Weiterverwendung des Materials als Frostkoffer­material wurden in dieser Form im Rahmen der Preisaufklärung von der H & F Baugesell­schaft mbH nicht dargestellt, weshalb sie im Verfahren zur Beurteilung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit auch nicht heranzu­ziehen waren. Die im Nachhinein vom Privatgutachter durchaus schlüssig dargestellten Szenarien für die Verwendung des Materials in Beurteilung des unternehmerischen Risikos können von der H & F Baugesellschaft mbH zur Erklärung und Nachvollziehbarkeit ihres Preises nicht herangezogen werden, da diese Vorgehensweise den gesetzlichen Vorgaben entgegensteht.

 

8.         Zu Position 03060 AZ Zuschlag zu Pos. 03060 AY wegschaffen:

Im Zuge des aufklärenden Bietergespräches am 7. September 2006 erklärten die Vertreter der H & F Baugesellschaft mbH gegenüber dem Auftraggeber, dass die in der Detailkalkulation angegebene Vergütung im Vorfeld seitens des Anbieters mit möglichen Abnehmern (konkreter Geschäftspartner wurde bekannt­gegeben) abgeklärt wurde.

 

In der schriftlichen Preisaufklärung der H & F Baugesellschaft mbH vom 3. November 2006 führt diese aus, dass bezüglich des Vergütungspreises auf die beiliegende rechtsgültig getroffene Vereinbarung mit der Firma X, wonach diese das anstehende Material zu einem Kaufpreis von 12,50 Euro/m³ übernimmt, verwiesen wird. Angenommen wurde, dass 65 % des Aushubmaterials verwert­bar sind. Für dieses Material wurde ein Erlös von 12 Euro/m³ angesetzt.

 

Die Vereinbarung zwischen der H & F Bau GmbH und der Firma X ist mit 1. August 2006 datiert und enthält eine Abnahmeverpflichtung von „bis zu 15.000 m³ hochwertigem Aushubmaterial (Eignung für eine Ziegelproduktion)“, wobei auch Gegengeschäfte vereinbart wurden.

 

Vom Gerichtsgutachter wird zu dem im K7-Blatt ausgewiesenen Leistungsansatz Transport festgehalten, dass im Fall der kalkulierten Aushubdeponien für den leichten bis schweren Boden in einer mittleren Entfernung von ca. 8,2 km von der Baustelle entfernt die angebotenen Preise plausibel und erklärbar sind, auch unter Annahme, dass dies zwar eine geringe aber eine mögliche Entfernung sein kann.

 

Der Leistungsansatz für die Planierraupe ist laut Gerichtsgutachter gemäß den eigenen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit gewonnenen Erfahrungswerten bzw. gemäß Literatur um das Doppelte zu hoch und daher nicht als plausibel zu beurteilen.

 

In seiner Beurteilung der Vergütung des Erdbaumaterials allgemein nennt der Gerichtsgutachter zunächst den im K7-Blatt angegebenen Vergütungswert incl. Zuschlag. Der Gerichtsgutachter erläutert zudem, dass eine im Zuge der Angebotsprüfung durch den Auftraggeber vorgenommene Materialpreisanfrage vom 9. November 2006 von durchgeführten Ankäufen dieses Materials der Gemeinde A einen Wert zwischen 2,2 Euro/m³ (bei Mengen ab 50 m³) und 3,9 Euro/m³ (bei Mengen bis 50 m³) ergeben hat. Der Vertragspartner der H & F Baugesellschaft mbH führt in der vom Auftraggeber im Zuge der Angebotsprüfung eingeforderten Stellungnahme vom 4. Dezember 2006 unter anderem aus, dass er Lehmmaterial zwischen 0,5 und 2,5 Euro/m³ an Ziegelhersteller verkauft. Dieser Wert entspricht laut Gerichtsgutachter auch den eigenen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit gewonnenen Erfahrungswerten beim Einkauf von Lehm in einer ähnlichen Größenordnung. Der Gerichtsgutachter beurteilt daher den von der H & F Baugesellschaft mbH im K7-Blatt angegebenen Wert (ohne Zuschlag) als grundsätzlich nicht plausibel.

 

Zudem führt der Gerichtsgutachter aus, dass die schriftliche Vereinbarung zwischen der H & F Bau GmbH und der Firma X sowie die Erklärung der Firma X vielschichtig aufgebaut und eher als komplex (z.B. Einstiegsrechte bzw. Gegengeschäfte) zu beurteilen ist. Nur unter dem Gesichtspunkt, dass die Vereinbarung auf rechtlicher Basis als plausibel zu beurteilen ist, ist der von der H & F Baugesellschaft mbH im K7-Blatt angenommene Wert (ohne Zuschlag) als plausibel zu beurteilen und wäre somit auch der angebotene negative Einheitspreis der Position plausibel. Zum Einwand der Antragstellerin, wonach das anstehende Material nicht für den Verwendungszweck, den die
H & F Baugesellschaft mbH vorsieht, geeignet ist, hält der Gerichtsgutachter fest, dass er im Rahmen seiner Gutachtenserstellung versucht habe, zur endgültigen Beurteilung der Seriosität des angebotenen Verkaufs­erlöses entsprechende Unterlagen zu erhalten. Diese Anfragen des Gutachters blieben allerdings seitens H & F Baugesellschaft mbH unbeantwortet. Der Gerichtsgutachter kommt somit zum Schluss, dass für den Fall der Umsetzung der zwischen der H & F Bau GmbH und der Firma X getroffenen Vereinbarung der angebotene Preis plausibel ist, ansonsten die im Angebot angesetzte Vergütung als betriebswirtschaftlich nicht erklärbar zu qualifizieren ist. Der Sachverständige erklärt, dass die Beurteilung, ob ein Großteil des angefallenen Materials (15.000 m³) für die Ziegelproduktion geeignet war, nicht erfolgen könne, da einerseits die Qualität des angefallenen Materials nicht bekannt ist und andererseits die Qualität aufgrund mangelnder Fachkenntnis nicht beurteilt werden könnte.

 

Der Privatgutachter stellt in seinem Gutachten eine abweichende Berechnung hinsichtlich der möglichen Transportweite und des Leistungsansatzes Planier­raupe dar. Diese gegenteiligen Ausführungen sind für die Entscheidung allerdings insofern unbeachtlich, als auch für den Gerichtsgutachter diese beiden Leistungs­ansätze nicht ausschlaggebend für seine Beurteilung des negativen Einheitspreises dieser Position gewesen sind. Vielmehr wird vom Gerichts­gutachter genauso wie vom Privatgutachter festgehalten, dass die eigentliche Problematik der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit dieser Position in der monetären Bewertung des Lehms gelegen ist.

 

Der Privatgutachter führt aus, dass die sehr detaillierte Aufklärung der Firma X dann als einigermaßen plausibel erscheint, wenn man unterstellt, dass die Firma bereits Abnehmer für das Lehmmaterial im Auge hatte und die H & F Baugesellschaft mbH das Material diesen direkt zustellen sollte. Für diese Interpretation spreche die in der Aufklärung der Firma X im Schreiben vom
4. Dezember 2006 abgegebene Erklärung, dass „durch den Erhalt des Materials ... sie den Vorteil hätten, dass sie keinen Aufwand für ... den Transport von der Lehmgrube zum Ziegelwerk ... haben“.

 

Vom Privatgutachter wird dennoch festgehalten, dass die Vereinbarung auf den ersten Blick nicht in allen Punkten wirtschaftlich nachvollziehbar erscheint. Aufgrund seiner Überlegungen muss es letztendlich in einer freien Markt­wirtschaft der unternehmerischen Entscheidung obliegen, ob ein Geschäft als vorteilhaft angesehen wird oder nicht. Laut Privatgutachter kann aber keinesfalls der Rechtsansicht des Gerichtsgutachters gefolgt werden, wenn er meint, dass die vorgelegte Vereinbarung nur plausibel wäre, wenn sie auch exekutiert wurde. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Vergabe kann wohl nur mit dem Wissensstand zum Zeitpunkt der Vergabe und nicht mit einem solchen im Nachhinein beurteilt werden.

 

Zusammenfassend beurteilt der Privatgutachter, dass die Kalkulationsansätze der H & F Baugesellschaft mbH konsistent sind mit jenen der vorgelegten Vereinbarung mit der Firma X. Die Vereinbarung ist laut Privatgutachter ungewöhnlich, kann aber - unter Abwägung aller Umstände - nicht als völlig unplausibel betrachtet werden. Sie wurde daher, nach Ansicht des Sachver­ständigen, vom Auftraggeber zu Recht seiner Beurteilung der Angemessenheit der Preise zugrunde gelegt.

 

Dem Privatgutachten ist insofern zuzustimmen, als - wie bereits oben zu anderen Positionen ausgeführt - die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvoll­zieh­barkeit unter Berücksichtigung der dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen zu beurteilen ist und nicht eine Prüfung im Nachhinein - wie gegenständlich bereits nach Durchführung des Auftrages - anhand von erst später hervorgekommenen Unterlagen durchzuführen ist.

 

Beide Gutachter beurteilen die zwischen der H & F Baugesellschaft mbH und der Firma X getroffene Vereinbarung als auf den ersten Blick nicht in allen Punkten wirtschaftlich nachvollziehbar bzw. vielschichtig aufgebaut. Auch beim Auftraggeber bestanden diese Bedenken, weshalb von der Firma X detaillierte Aufklärung des Inhaltes der Vereinbarung und der darin enthaltenen Preise und Absprachen verlangt wurde. Im Schreiben vom 4. Dezember 2006 hat die Firma X die geforderte Aufklärung abgegeben. Die Durchlässigkeitsbeiwerte des gewonnenen Materials (siehe Bericht der Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH - Beilage 2 zum Gutachten des Gerichtsgutachters) sowie ein Unterbleiben einer Antwort der H & F Bau Gesellschaft mbH auf die Anfrage des Gerichtsgutachters könnten den Schluss zulassen, dass im Zuge der tatsäch­lichen Auftragsabwicklung nicht Material der angenommenen Qualität angefallen ist. Beide Argumente liefern diesbezüglich aber keinen stichhaltigen Beweis. Schlussendlich kann daher, obwohl Anzeichen zu erkennen sind, kein Beweis für eine wettbewerbswidrige Abrede zwischen der H & F Baugesellschaft mbH und der Firma X erbracht werden, weshalb den Aussagen des Gerichts­gutachters zu folgen ist, dass bei Beachtung der vorliegenden Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern der angebotene Einheitspreis der Pos. 03060 AZ Zuschlag zu Pos. 03060 AY als nicht unplausibel zu erkennen ist. Ergänzend sei angemerkt, dass für die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Feststel­lungsantrages diese Position alleine nicht ausschlaggebend ist, weshalb eine tiefergehende Auseinandersetzung mit der besagten Vereinbarung unterbleiben konnte.

 

9.         Zusammenfassung:

Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass im Angebot der H & F Baugesellschaft mbH nachstehende Positionen mit angebotenen negativen Einheitspreisen

 

-       Pos. 030301 HZ Bituminöse Schicht bis 15 cm aufbrechen,

-       Pos. 030301 IZ Bituminöse Tragschicht über 15 cm aufbrechen,

-       Pos. 030501 B Mech.Stab.Tragschichte aufbrechen wegschaffen  

 

einen betriebswirtschaftlich nicht erklär- und  nachvollziehbaren Preis aufweisen und somit als nicht plausibel zu beurteilen sind. Dieser Umstand führt zur Feststellung, dass das Angebot der H & F Baugesellschaft mbH eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises im Sinne des § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 aufweist. Aus den Materialien zu dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Ausscheidung auch dann zu erfolgen habe, wenn das Angebot nicht plausible Teilpreise beinhalte, da diese zu einer nicht plausiblen Zusammen­setzung des Gesamtpreises führen. Unter § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 sind daher auch jene Angebote zu subsumieren, die zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen. Das Angebot wäre daher auszuscheiden gewesen. Da der H & F Baugesellschaft mbH vom Auftraggeber der Zuschlag im Vergabeverfahren erteilt wurde, ist dieser entgegen den Vorgaben des BVergG 2006 erfolgt und war daher die von der Antragstellerin beantragte Feststellung zu treffen.

 

Gemäß dem Prüfgutachten des Auftraggebers über die Prüfung der Angebote wurde die Antragstellerin aufgrund des Preises ihres Angebotes an zweiter Stelle gereiht. Im Sinne der obigen Ausführungen und dem Umstand, dass gemäß der Ausschreibung die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt, war daher dem Antrag des Auftraggebers auf Feststellung, dass die Antragstellerin auch bei Einhaltung der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes keine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, nicht zu folgen.

 

 

V.        Zur Entscheidung über den Antrag auf Vergütung der Pauschalgebühren ist vorweg auf § 1 Abs. 3 der Oö. Vergabe-Pauschalgebühren-Verordnung 2007 zu verweisen, wonach der Antrag auf Weiterführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren im Sinne des § 12 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 nicht neuerlich zu vergebühren ist. Für den gegenständlichen Feststellungsantrag wurden daher seitens der Antragstellerin keine neuen Pauschalgebühren ent­richtet.

 

Hinsichtlich des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungs­antrag wurde bereits vom Unabhängigen Verwaltungssenat im Spruchpunkt II. des Erkenntnisses vom 15. Februar 2007, VwSen-550313/15/Kü/Hu,
VwSen-550315/11/Kü/Hu, VwSen-550316/7/Kü/Hu, abgesprochen und dieser Antrag zurückgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom
22. Juni 2011, Zl. 2007/04/0076-6, ausschließlich Spruchpunkt I. des oben genannten Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Spruchpunkt II. des genannten Bescheides ist daher in Rechtskraft erwachsen, weshalb über den Antrag auf Vergütung der entrichteten Pauschalgebühren keine neuerliche Entscheidung zu treffen war.

 

 

VI.       Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grund­sätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist in der Begründung der Entscheidung zitiert. Sie ist einheitlich und wider­spruchsfrei.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 5. Oktober 2016, Zl.: Ra 2015/04/0034-3