LVwG-840055/10/Kl/AK LVwG-840057/5/Kl/AK

Linz, 10.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin  Dr. Ilse Klempt über den Antrag der H GmbH, Linz, vertreten durch H K Rechtsanwälte GmbH, x, x, auf Nichtig­erklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Auftraggeberin A GmbH betreffend das Vorhaben „x“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 12. Juni 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag vom 26. Mai 2015 wird gemäß §§ 1, 2 und 7
Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 - Oö. VergRSG 2006,
LGBl. Nr. 130/2006, in der Fassung LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 19. Mai 2015 für nichtig erklärt.

 

II.      Die A GmbH als Auf­traggeberin wird verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für Nachprüfungsver­fahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

1. Mit Eingabe vom 26. Mai 2015, eingelangt am 27. Mai 2015, hat die H GmbH, x, x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlas­sung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, die Auftraggeberin habe am 16. März 2015 in einem offenen Verfahren mit Bekanntmachung den Bauauftrag „x“ ausgeschrieben. Die Vergabe erfolge nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Unter­schwellenbereich. Der Zuschlag werde nach dem Billigstbieterprinzip erteilt.

Am 8. April habe die Antragstellerin innerhalb offener Frist ein Angebot einge­reicht.

 

Im Zuge der Angebotsöffnung ergab sich nachfolgender Preisspiegel der einge­reichten Angebote:

 

Bieter	Angebotspreis netto
Fa. L	€ 676.548,60
Fa. S (Antragsgegnerin)	€ 516.995,24
Fa. H	€ 723.775,76
Fa. H (Antragstellerin)	€ 579.212,84
Fa. L	€ 797.135,76

 

 

Mit Schreiben vom 19. Mai 2015 habe die Auftraggeberin der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag der Firma „S GmbH“ erteilt werden solle (Zuschlagsentscheidung). Begründend wurde ausgeführt, dass die Auswahl nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt sei, wobei maßgebend für die Zuschlags­entscheidung der geprüfte Gesamtpreis „und die Erfüllung der Ausschreibungs­bedingun­gen“ gewesen sei.

 

Die Antragstellerin habe als Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand sämtliche Leistungen der Installations- und Heizungstechnik seien, ein eminentes Interesse am Vertragsabschluss. Dieses Interesse sei im vorliegenden Fall bereits durch die Abgabe eines Angebotes im Vergabeverfahren dokumentiert. Darüber hinaus stelle der gegenständliche Auftrag für die Antragstellerin ein Referenz­projekt dar, weshalb diese auch aus diesem Grund ein erhebliches Interesse an einer objektiven, fairen und ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabever­fahrens habe.

Zu den Rechtswidrigkeitsgründen wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Positionen enthalte, welche nicht den im Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen festge­legten Positionen entsprechen.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sehe jedenfalls für die Position „x“ (Positionsnummer 03 55 03) andere als die im Leistungsverzeichnis zwingend festgelegten Fabrikate und Typen vor (z.B. Eigenfabrikat anstatt des Fabrikats „S“, Type „x“, Gerätegröße 1, als x-x, Größe 1 [Positionsnummer 03 55 03 01 A]). Im Hinblick darauf, könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch für andere Positionen abweichende Fabrikate anstatt der im Leistungsverzeichnis zwingend festgelegten Fabrikate und Typen enthalte.

 

Laut Ausschreibung seien allerdings technische, wirtschaftliche und rechtliche Alternativangebote ebenso wie Abänderungsangebote unzulässig. Auch im unmittelbaren Zusammenhang mit der bezeichneten Position (vgl. die allge­meinen Ausführungen zur Positionsnummer 03 55 03) werde im Leistungs-verzeichnis ausgeführt: „Das ausgeschriebene Fabrikat ist in jedem Fall anzubieten. [...] ausgeschriebenes Fabrikat ist lt. Bauherrn verbindlich anzu­bieten und auszuführen.“

 

Die Auftraggeberin hätte daher das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin zwingend ausscheiden müssen, weil dieses Angebot den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche (§ 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006).

 

Diese Rechtswidrigkeit sei für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss: Hätte die Auftraggeberin das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtmäßig ausgeschieden, wäre der Zuschlag der Antrag­stellerin als Billigstbieterin zu erteilen gewesen.

 

Die Antragstellerin würde durch die angefochtene Entscheidung in ihren subjektiven Rechten verletzt. Die angefochtene Entscheidung verletze die Antrag­­stellerin insbesondere in ihren subjektiven Rechten auf eine rechts- konforme und objektiv nachvollziehbare Zuschlagsentscheidung, auf ein Ausscheiden von mangelhaften, weil insbesondere nicht gleichwertigen oder nicht ausschreibungskonformen Angeboten, auf eine ausschreibungskonforme und nachvollziehbare (überprüfbare) Bewertung der Angebote, auf Durchführung eines Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG, insbesondere des § 19 BVergG, wonach die Vergabe unter Beachtung des Diskriminierungs­verbotes und entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wett­bewerbes durchzuführen sei, sowie auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten.

 

Durch diese Rechtsverletzung sei der Antragstellerin ein Schaden entstanden bzw. drohe ein solcher zu entstehen, da die Antragstellerin ein Erfüllungs­interesse an der Erteilung des gegenständlichen Auftrages habe. Im Rahmen des Vergabeverfahrens seien der Antragstellerin bisher interne und externe Kosten entstanden, die sich im Wesentlichen aus den Kosten für die Angebotserstellung (Kalkulation etc.) zusammensetzen würden. Hinzu würden die Kosten der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem gegen­ständlichen Nachprüfungsantrag und die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr kommen. Schließlich stelle der gegenständliche Auftrag für die Antragstellerin ein Referenzprojekt dar, auf Grund dessen Nichterteilung künftiger Umsatzentgang drohe.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die A GmbH (kurz: Auftraggeberin) am Nachprüfungsver­fahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 2. Juni 2015 wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es insoweit zutreffend sei, dass die präsumtive Zuschlagsemp­fängerin in ihrem Angebot bei den Positionen der LG 03 55 03 jeweils neben dem ausgeschriebenen und jedenfalls anzubietenden Fabrikat „S“ handschriftlich ein weiteres Fabrikat „S“ ergänzt hat. Gleich wohl ist das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entgegen dem Antragsvorbringen nicht aus­zuscheiden. Das Fabrikat „S“ wurde nicht statt, sondern neben dem Fabrikat „S“ angeboten. Entscheidend ist, dass das ausgeschriebene Fabrikat anläss­lich dieser Ergänzung nicht durchgestrichen wurde. Auch gibt es sonst keinerlei Erklärungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wonach das unverändert (ohne Streichung) im Ausschreibungstext verbliebene Fabrikat „S“ nicht angeboten worden wäre. Es kann daher ein objektiv redlicher Erklärungs­empfänger das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nur so ver­stehen, dass neben dem ausgeschriebenen Fabrikat zusätzlich ein anderes Fabrikat - eben als Nebenangebot - angeboten wurde. Selbst wenn man dieses andere Fabrikat als ausschreibungswidrig ansehen wollte, hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch das ausgeschriebene Fabrikat angeboten, sodass schon allein deshalb kein Ausscheidungsgrund besteht. Die bloß handschriftliche Beifügung eines weiteren Fabrikats neben das ausgeschriebene Fabrikat vermag keinesfalls „klar zum Ausdruck“ zu bringen, dass das Fabrikat „S“ ausschrei­bungswidrig gar nicht angeboten wäre. Es liegt kein den Ausschreibungsbestim­mungen widersprechendes Angebot vor. Auch schließt die Ausschreibung Alter­nativen nicht völlig aus, zumal eine Sonderregel in der gegenständlich betroffe­nen Leistungsgruppe Nebenangebote zulässt, „das ausgeschriebene Fabrikat ist in jedem Fall anzubieten. Alternativen sind als Nebenangebot vorzulegen“. Die Ausschreibung enthält keine weitergehende Erklärung des Begriffes „Nebenan­gebot“ und hat damit bestandfest eine weitere Kategorie von Angeboten geschaffen, wonach neben den jedenfalls anzubietenden Fabrikaten auch andere Fabrikate als Nebenangebot angeboten werden dürfen. Auch sind Nebenangebote in der Ausschreibung an keine weiteren inhaltlichen oder formalen Vorausset­zungen geknüpft. Auch ist belanglos, ob das Nebenangebot ausschreibungskon­form ist, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin ohnehin auch das Fabrikat „S“ angeboten hat.

Unter Hinweis auf die Position 00 00 11 05 B wird dem Argument, dass die Positionen der Leistungsgruppe 03 55 03 nicht nur ein beispielhaft angeführtes Fabrikat, sondern ein jedenfalls anzubietendes Fabrikat vorsehen und im Leistungsverzeichnis dazu auch keine freie Stelle für Bieterangaben vorgesehen ist, entgegengehalten, dass eindeutig erkennbare Intension der Ausschreibung ist, den Leitprodukten den Vorzug zu geben. Gleichzeitig ist die erkennbare Intension der Ausschreibung, dass fehlende Gleichwertigkeit nicht zum Ausscheiden führt, sondern vielmehr dazu, dass das ausgeschriebene Fabrikat als angeboten gilt.

Gleichzeitig wurden die geforderten Unterlagen (öffentliche Bekanntmachung, geschätzter Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der Billigstbieterin, Prüfprotokoll, Preisvergleich, Begut­achtung, ANKÖ-Auszug) vorgelegt.

 

3. Mit Eingabe vom 3. Juni 2015 hat die S GmbH, Linz (präsumtive Zuschlagsempfängerin), Einwendungen erhoben und näher aus­geführt, dass Nebenangebote nach Position 03 55 03 zulässig sind und seitens der Auftraggeberin Alternativen zum Produkt „S“ jedenfalls erwünscht sind. Es wurde auf die Bestimmung im Leistungsverzeichnis auf Seite 30 unter Punkt 03 hingewiesen. Nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt kann die Ausschrei­bung nur so ausgelegt werden, dass Nebenangebote zulässig bzw. erwünscht sind. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat neben dem Angebot, welches die x „S“ enthält, ein baugleiches Fabrikat „S“ angeboten. Dies zu den gleichen Konditionen.

 

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 2. Juni 2015, LVwG-840056/6/Kl/TO, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Ver­fügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Ent­scheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27. Juli 2015, untersagt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und vorge­legten Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 12. Juni 2015 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Es haben sämtliche Verfahrensparteien teilgenommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Laut Bekanntmachung auf der Homepage des Landes Oberösterreich sowie weiteren Publikationsmedien wurde der Auftrag „x“ als Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellen­bereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben.

Bei der Angebotsöffnung am 9. April 2015 lagen fünf Angebote vor, darunter das Angebot der Antragstellerin mit dem Angebotspreis (exklusive USt) von 579.212,84 Euro und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit einem Angebots­­preis (exklusive USt) von 516.995,24 Euro. Diese wurden verlesen.

Die Antragstellerin hat am 8. April 2015 ein Angebot, bestehend aus ausge­drucktem unterzeichnetem Kurzverzeichnis, Datenträgern und unterfertigtem Originalangebot, vorgelegt. Insbesondere wurden die zur Unterfertigung vorge­sehenen Seiten 3, 29 und 96 im Leistungsverzeichnis unterzeichnet vorgelegt. In der Leistungs­gruppe 05 55 03 wurde das ausgeschriebene Fabrikat angeboten. Alternativen wurden nicht angeboten.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ebenfalls am 8. April 2015 ein Angebot gelegt, welches auf den zur Unterschrift vorgesehenen Seiten 3 und 29 unterzeichnet wurde. Die Seite 96 des Leistungsverzeichnisses samt Fertigung fehlt. Das Lang-Leistungs­verzeichnis endet mit Seite 73. Dem Angebot ist ein unterzeichnetes Kurz-Ver­zeichnis angeschlossen. Im Lang-Leistungsverzeichnis sind bei der Position 03 50 05 01 A Änderungen des Ausschreibungstextes vorgenommen worden, indem auf Seite 37 des Leistungsverzeichnisses die ausgeschriebene Gehäuse­wandstärke durchgestrichen wurde und daneben
40 mm ergänzt wurde, und auf Seite 40 neben den ausgeschriebenen Abmes­sungen und dem Gesamtgewicht die Angaben „8.440 x 2.870 x 1.940“ und „3.960 kg“ eingetragen wurden. In der Leistungsgruppe 03 55 03, in den Positionsnummern 03 55 03 01 A bis 01 H, wurde jeweils neben das ausgeschriebene Fabrikat „S“ angefügt: „S (baugleich mit S)“. Dies betrifft die x für x. Gleich­lautende Ergänzungen wurden auch für die x für x sowie für x für x, x vorgenom­men.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2015 wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma S GmbH, x, x, nach dem Billigstbieterprinzip mit einem geprüften Gesamtpreis (exklusive USt) von 516.995,24 Euro (niedrigster Preis) und bei Erfüllung der Ausschreibungsbedin­gungen mitgeteilt.

Die Ausschreibungsunterlagen legen in II. - Vergaberechtliche Verfahrensbestim­mungen unter Punkt 7. als Zuschlagsprinzip das Billigstbieterprinzip fest und erklären unter Punkt 8. Alternativangebote und Abänderungsgebote als nicht zulässig. Das Leistungsverzeichnis regelt auf Seite 1 unter der Leistungsgruppe 00 - Vorbemerkungen in Position 00 00 11 Angebotsbestimmungen: Die Form der Angebote wird wie folgt geregelt: „Der vom Ausschreiber erstellte Vordruck ist in jedem Fall rechtsgültig unterfertigt abzugeben. .... Macht der Bieter von der Möglichkeit der Abgabe eines Datenträgers Gebrauch, ist die Abgabe eines eigenen, automationsunterstützt und rechtsgültig unterfertigten Leistungsver­zeichnisses des Bieters anstelle des auf den Vordrucken des Ausschreibers erstellten Angebotes zulässig.“

In der Positionsnummer 00 00 16 23 0 wird ausgeführt: „Die Leistungsgruppe 00 gilt uneingeschränkt für alle Bereiche des Leistungsverzeichnisses. Bei Wider­sprüchen im Leistungsverzeichnis gilt nachstehende Reihenfolge: - Positionen zusätzliche Vorbemerkungen zur jeweiligen Unterleistungsgruppe - ständige Vorbemerkungen zur jeweiligen Unterleistungsgruppe - zusätzliche Vorbemer­kungen zur jeweiligen Leistungsgruppe - ständige Vorbemerkungen zur jewei­ligen Leistungsgruppe.“

Auch in der Leistungsgruppe 03 - Lüftung, Seite 30 des Leistungsverzeichnisses, wird zu Unklarheiten und Widersprüchen ausgeführt: „Bei etwaigen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen des Leistungsverzeichnisses gilt nachstehende Reihen­folge:

1.   Folgetext einer Position (vor dem zugehörigen Grundtext)

2.   Positionstext (vor Vertragsbestimmungen)

3.   Vertragsbestimmung der Unterleistungsgruppe

4.   Vertragsbestimmung der Leistungsgruppe

5.   Vertragsbestimmung der Leistungsbeschreibung“

Auf der Seite 31 des Leistungsverzeichnisses wird weiters ausgeführt: „Sind im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen angege­benen Positionen zusätz­lich beispiel­hafte Materialien/Erzeugnisse/Typen ange­führt, können - sofern vorgesehen - in der jeweiligen Bieterlücke gleich­wertige Bauprodukte angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den angegebenen Positionen beschrieben. Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die Erfüllung der Gleichwertig­keit vollständig nach. Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Materia­lien/Erzeug­nisse/Typen seiner Wahl ein, gelten die beispielhaft genannten Bauprodukte als angeboten. Für die vom Auftraggeber genannten beispielhaften Bauprodukte gilt die Erfüllung der Kriterien auch ohne Nachweis als erbracht.“

Hinsichtlich der Leistungsuntergruppe 03 55 - Luftleitungseinbauten wird zu Positionsnummer 03 55 03 - x, Seite 51, festge­legt: „Das ausgeschriebene Fabrikat ist in jedem Fall anzubieten. Alternativen sind als Nebenangebot vorzulegen. Ausgeschriebenes Fabrikat ist laut Bauherrn verbindlich anzubieten und auszuführen.“

In sämtlichen darauffolgenden Positionen ist vom Auftraggeber das Fabrikat „S“, Type x, ausgeschrieben und hierzu keine Bieterlücke vorgesehen (Seite 52 bis Seite 73 des Leistungsverzeichnisses).

 

4.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die vorgelegten Unter­lagen sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­scheidungen der Auftraggeber im Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die A GmbH steht zu 100 % im Eigen­tum der x und liegt im Vollziehungsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG, sodass das gegenständliche Nachprüfungs­verfahren den Bestimmungen des
Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Ver­gabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes­gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfü­gungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1.   sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2.   diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss ist.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006,
BGBl. I Nr. 17/2006 idgF, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundes­gesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der unionsrechtlichen Grund­frei­heiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 2 Z 1 BVergG 2006 ist ein Abänderungsangebot ein Angebot eines Bieters, das im Hin­blick auf die ausgeschriebene Leistung eine lediglich geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung, etwa bei der Material­wahl, in der Regel auf Positionsebene beinhaltet, das von der ausge­schriebenen Leistung aber nicht in einem so weitgehenden Ausmaß wie ein Alternativangebot abweicht.

Gemäß § 2 Z 2 BVergG 2006 ist ein Alternativangebot ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.

Gemäß § 81 Abs. 1 BVergG 2006 kann nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, der Auftraggeber Alternativan­gebote zulassen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzu­geben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativ­angebote nicht zugelassen. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Gemäß § 82 Abs. 1 BVergG 2006 sind, sofern der Auftraggeber in der Ausschrei­bung nicht anderes festlegt, Abänderungsangebote zulässig. Der Auftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben. Ist die Abgabe von Abänderungsangeboten zulässig, so sind Abänderungsange­bote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Gemäß § 106 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Bieter sich bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunter­lagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

Gemäß § 106 Abs. 4 BVergG 2006 haben Alternativangebote die Mindestanfor­derungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzu­stellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. .... Alter­nativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.

Abänderungsangebote haben die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Abänderungsangebote können sich nur auf technische Aspekte von Teilen der Leistung beziehen. Abänderungsangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Abänderungsangebot ist vom Bieter je ein Gesamt-Abänderungsangebotspreis zu bilden (Abs. 5).

Erfolgt ausnahmsweise gemäß § 98 Abs. 7 und 8 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz „oder gleichwertig“, so kann der Bieter in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden (Abs. 7).

Gemäß § 107 Abs. 1 BVergG 2006 müssen Angebote die in den Ausschreibungs­unterlagen vorgeschriebene Form aufweisen. Bei einem Datenträgeraustausch ist die Übermittlung eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausge­druckten und rechtsgültig unterfertigten Kurz‑Leistungsverzeichnisses dann zulässig, wenn zugleich auch die vom Auftraggeber erstellte Beschreibung der Leistung vom Bieter rechtsgültig unterfertigt abgegeben oder anerkannt wird.

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden: Den Ausschreibungsbestimmungen wider­sprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsan­gebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht beho­ben wurden oder nicht behebbar sind.

 

5.4. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes weist das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelegte Angebot Formmängel auf, zumal das Angebot nicht an allen hiefür vorgesehenen Stellen unterfertigt wurde. Die auf Seite 96 des Leistungsverzeichnisses vor­gesehene Unterfertigung im vorgelegten Angebot fehlt. Das vorgelegte Angebot endet auf Seite 73 des Leistungs­ver­zeichnisses. Sowohl nach den Ausschrei­bungsbestimmungen, nämlich dass der vom Ausschreiber erstellte Vordruck in jedem Fall rechtsgültig unterfertigt abzugeben ist, als auch nach der Bestimmung des § 107 Abs. 1 BVergG 2006 ist eine rechtsgültig unterfertigte Leistungsbe­schreibung abzugeben. Diese ist nach den Ausschreibungsunterlagen auf Seite 96 des Leistungsverzeichnisses sowie auf Seite 3 der Ausschreibungs­unterlagen vorgesehen. Auf Seite 29 des Leis­tungs­verzeichnisses (Anerkennung) ist überdies eine firmenmäßige Unterferti­gung verlangt. Dieser Mangel ist insofern nicht behebbar und relevant, als Textänderungen im Leistungsverzeichnis durch die präsumtive Zuschlags­empfängerin vorgenommen wurden und mangels einer Unterfertigung des Leistungsverzeichnisses dann die Bindung an diese Willenserklärung offensteht. Die Unterschrift auf dem Kurz-Leistungsverzeichnis ersetzt hingegen die Unterschrift auf dem Lang-Leistungs­verzeichnis nicht, da sowohl nach den Angebotsbestimmungen in den Aus­schreibungsunter­lagen als auch nach § 107 Abs. 1 BVergG 2006 neben dem automationsunter­stützt erstellten Kurz-Leistungs­­verzeichnis jedenfalls der vom Ausschreiber erstellte Vordruck rechtsgültig zu unterfertigen ist und das Kurz-Leistungsverzeichnis nähere Textangaben nicht enthält.

 

Im Hinblick auf die im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin festge­stellten Änderungen im Ausschreibungstext bzw. Ergänzungen im Ausschrei­bungs­text ist auch insofern ein Widerspruch zu § 106 Abs. 1 BVergG 2006 fest­zustellen, wonach der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen weder geändert noch ergänzt werden darf.

Es liegt daher schon aus diesen Gründen ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes fehlerhaftes Angebot vor und war daher gemäß § 129 Abs. 1
Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden.

 

Aber auch dem Vorbringen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein unzulässiges Alternativangebot gelegt hat und daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen wäre, kommt Berechtigung zu.

Der Rechtfertigung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass das in den Ausschreibungsunterlagen angeführte Produkt beispielhaft angeführt sei und die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit dem von ihr angebotenen Produkt „S“ eine Bieterlücke ausgefüllt hätte, ist § 106 Abs. 7 BVergG 2006 einerseits und der Ausschreibungstext auf Seite 31 des Leistungsverzeichnisses andererseits ent­gegen­zuhalten, wonach in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen zu den betref­fenden Positionen in der Leistungsgruppe 03 55 03 keine freien Zeilen (Bieterlücken) vorgesehen sind. Untermauert wird dies auch durch den bestandfest gewor­denen Ausschreibungstext in dieser Leistungsgruppe bzw. dem Positionstext, wonach „das ausgeschriebene Fabrikat in jedem Fall anzubieten ist. Alternativen sind als Nebenangebote vorzulegen. Das ausgeschriebene Fabrikat ist verbindlich anzubieten und auszuführen.“ Schon nach dem bestand­fest gewordenen Text ist daher klar ersichtlich, dass der Auftraggeber keine Bieter­lücke vorsehen wollte. Hingegen ist auch bestandfest in den Ausschrei­bungs­unterlagen klar ersichtlich, dass - entgegen den vergabe­rechtlichen Verfahrens­bestimmungen Punkt II., Punkt 8., welche keine Alter­nativ- und Abände­rungsangebote zulassen - im Positionstext „Alternativen“ zuge­las­sen werden. Wenn­gleich auch gemäß § 81 BVergG 2006 Alternativangebote nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, zugelassen sind, geht der nicht angefochtene und daher bestandfest gewordene Ausschreibungstext vor. Allerdings gibt der Positionstext vor, dass Alternativen „als Nebenangebote“ vorzulegen sind. Eine nähere Definition des Begriffes Nebenangebote gibt es im Ausschreibungstext nicht. Auch gibt es keine Bestimmung im Ausschrei­bungstext, wie Neben­angebote einzureichen sind. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 18. März 2015, Ra 2015/04/0017, ausge­sprochen, dass „Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungs­wert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzes­konform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen.“ Nach der die Alternativangebote regeln­den Bestimmung des § 106 Abs. 4 BVergG 2006 sind Alternativangebote als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen.  Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden. Gleiches gilt auch für Abänderungsangebote (auf Positionsebene) gemäß § 106 Abs. 5 BVergG 2006. Die Bestimmung kann daher entsprechend auch im gegenständlichen Fall herange­zogen werden, spricht doch der Auftraggeber bzw. die Ausschreibungsunterlage selbst von „Alter­nativen“, die als Nebenangebote vorzulegen sind. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingereichte - einzige - Angebot enthält einen Gesamt-Ange­bots­preis. Es ist dem einzig vorgelegten Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin nicht zu entnehmen, ob es sich dabei um das Hauptangebot, welches das ausgeschriebene Fabrikat anbietet, handelt oder um das Alternativ-/Nebenangebot handelt, welches das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin alternativ angebotene Gerät „S“ enthält. Jedenfalls wurde das alternativ angebotene Produkt nicht in einem gesonderten Nebenan­gebot/Alternativangebot angeboten und auch nicht mit einem Gesamt-Alterna­tiv­angebotspreis versehen und angeboten. Auch wurde nicht ein Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verlesen. An dieser Stelle ist auch aus­zuführen, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf Seite 3 der Angebots-/Ausschreibungsunterlagen jeweils angekreuzt ist, dass Alternativ­angebote sowie Abänderungsangebote nicht eingereicht wurden.

Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls ein gültiges Hauptangebot bestehe und beabsichtigt ist, das Gerät „S“ zu nehmen, ist darauf hinzuweisen, dass schon aus dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ersichtlich ist, welchem Angebot (Gerät) der - einzige - Preis zuzurechnen ist. Entgegen der Behauptung der Auftraggeberin kann auch  - mangels textlicher Ausführung - nicht von vornherein geschlossen werden, dass dieser Preis für das Haupt­angebot sowie auch für die Alternative gilt. Daraus resultiert, dass auch aus der Zuschlagsentscheidung nicht erhellt, ob dem Hauptangebot oder dem Alternativangebot der Zuschlag erteilt werden soll. Denn entgegen der Behaup­tung der Auftraggeberin wird nicht einer Summe (Preis) der Zuschlag erteilt, sondern einem Angebot (siehe § 130 Abs. 1 BVergG 2006).

 

Es liegt daher jedenfalls ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vor und wäre dieses Angebot daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 7
BVergG 2006 auszu­scheiden gewesen. Dies hat zur Folge, dass die Angebotsprüfung zu einem anderen Ergebnis hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung kommt. Es war daher die festgestellte Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss und daher die angefochtene Zuschlagsentscheidung gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 für nichtig zu erklären.

 

6. Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftrag­geber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Ausspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Da die Antragstellerin vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 und Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 4.500 Euro (für das Nachprüfungsverfahren und für die einstweilige Verfügung) zu verpflichten.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Dr. Ilse Klempt