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LVwG-100009/2/MK/Ka
Linz, 18.02.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.07.2013, GZ: 0012470/2013,
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG iVm § 45 Abs.1 Z1 VStG wird der Beschwerde Folge gegeben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Beschwerdeführer hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde noch zu den Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (in der Folge: belangte Behörde) vom 18.07.2013, GZ. 0012470/2013, wurde über x als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der x und Zimmermeister GmbH (in der Folge: Bf), wegen einer Übertretung der §§ 57 Abs.1 Z2 und 39 Abs.2 und 4 Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.450,- Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 14 Stunden verhängt.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Unternehmen des Bf, die x, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Bf sei, als Bauführerin die Bauanzeige mit Baubeginn am 01.02.2012 an die Behörde erstattet habe. Bei einem Ortsaugenschein am 08.10.2012 seien Abweichungen zum Bewilligungsbescheid festgestellt worden.
In einer Rechtfertigung habe der Bf ausgeführt, dass die Änderungen im Ausführungsplan gegenüber dem Einreichplan als untergeordnet betrachtet worden wären und dass der Architekt des Bauherrn diesbezüglich gesagt habe, dass die Änderungen im Zuge der Baufertigstellung der Behörde bekannt gegeben würden. Diese Vorgangsweise bzw. Aussagen seien als rechtlich in Ordnung eingeschätzt und die Arbeiten auftragsgemäß, d.h. entsprechend dem vereinbarten Leistungsverzeichnis erbracht worden.
Auf der Grundlage dieser Ausführungen sei der angelastete Tatbestand in objektiver Hinsicht ebenso als erwiesen anzusehen, als im Hinblick auf die Verschuldenspräsumtion des § 5 Abs.1 VStG von fahrlässiger Begehung ausgegangen werden könne, da der Bf keinen Entlastungsbeweis erbracht hätte.
Die Strafhöhe sei als tat- und schuldangemessen zu qualifizieren.
I.2. Mit Schriftsatz vom 02.08.2013 brachte der Bf innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr: Beschwerde) ein, beantragte deren Stattgebung und begründete diese im Wesentlichen wie in der oben bereits angeführten Rechtfertigung und der Aussage des Architekten des Bauherrn, dass die Änderungen mit der Behörde abgesprochen und freigegeben worden seien. Diesbezüglich würde ein Schreiben von Architekt Dipl.-Ing. x vorgelegt, in dem dieser bestätige, die Baufirma über den Bewilligungsstand der auf Wunsch des Bauherrn vorgenommenen Änderungen (die zwischenzeitlich auch bewilligte seien) nicht gesondert informiert zu haben.
II. Das Verwaltungsgericht hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Auf dessen Grundlage konnten weitere Ermittlungsschritte – insbesondere die Durchführung einer mündlichen Verhandlung – unterbleiben, da keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten war. Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen.
Folgender Sachverhalt steht fest:
III. Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:
III.1. Gemäß § 39 Abs.2 Oö. BauO 1994 darf von einem bewilligten Bauvorhaben – sofern nicht Abs.3 oder 4 zur Anwendung kommt – nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werde. § 34 gilt sinngemäß.
Nach Abs.3 dieser Bestimmung darf ohne Bewilligung der Baubehörde vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen werden, wenn
1. die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist, sowie
2. Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides hievon nicht betroffen sind.
Gemäß Abs.4 darf, wenn Abweichungen der in Abs.3 Z1 genannten Art anzeigepflichtig gemäß § 25 Abs.1 Z3 sind, vom bewilligten Bauvorhaben nur nach Maßgabe des § 25a Abs.2 abgewichen werden.
III.2. Die Stellung und Verantwortung des Bauführers ist in § 40 Abs.3 Oö. BauO 1994 wie folgt geregelt:
Der [vom Bauwerber (Bauherrn) beigezogene, befugte und der Behörde angezeigte] Bauführer [der das Bau(teil-)vorhaben über Auftrag des Bauherrn selbst ausführt, ausführen lässt oder im Rahmen von Eigenleistungen des Bauherrn beaufsichtigt] hat für die bewilligungsgemäße und fachtechnische Ausführung des Bauvorhabens, insbesondere für die Tauglichkeit der verwendeten Baustoffe und Konstruktionen, für die erforderlichen Abschrankungen und sonstigen Sicherheitsvorkehrungen sowie überhaupt für die Einhaltung aller Vorschriften, die sich auf die Bauführung beziehen zu sorgen. Seine Verantwortung wird durch die Baubewilligung, durch die Nichtuntersagung der Bauausführung und durch die baubehördliche Überprüfung nicht eingeschränkt. Die Verantwortlichkeit des Bauführers besteht nur gegenüber der Baubehörde; die zivilrechtliche Haftung bleibt unberührt.
III.3. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Bauführers bei Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben ist in § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO 1994 verankert.
IV. Das Oö. Verwaltungsgericht hat erwogen:
IV.1. Der Bauführer iSd der gesetzlichen Konstruktion ist weder Partei des Bewilligungsverfahrens noch des verwaltungspolizeilichen Verfahrens, sondern diesbezüglich der Sphäre des Bauwerbers zuzuordnen, der ihn auszuwählen, zu beauftragen in der Behörde namhaft zu machen hat.
Aus den Konkretisierungen der obzitierten Bestimmung des § 40 Oö BauO 1994 wird deutlich, dass der Bauführer vor allem die Verantwortung für die bau- und sicherheitstechnisch ordnungsgemäße Herstellung trägt, dies allerdings umfassend, d.h. dass von ihm in diesem Sach- bzw. Rechtsbereich sämtliche Aspekte zu berücksichtigen bzw. zu beachten sind, unabhängig vom Inhalt und Umfang des individuellen Behördenaktes.
Nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bauführer im Administrativbereich zwar die mangelhafte, nicht aber die konsenslose Errichtung eines Bauwerkes zu verantworten, also die Durchführung (fachtechnische, bewilligungsgemäße und den Bauvorschriften entsprechende Ausführung) der baulichen Anlage, nicht jedoch die Genehmigung derselben. Das Fehlen einer baurechtlichen Bewilligung hat der Eigentümer (Bauherr) zu verantworten, während der Bauführer zusätzlich zum Bauherrn die Verantwortung für eine mangelhafte Bauführung trägt (VwGH vom 27.08.2013, 2013/06/0128, zur gleich gelagerten Bestimmung im Stmk BauG).
Im Bereich des Verwaltungsstrafrechts tritt der Bauführer hingegen insoweit an die Seite des Bauherrn, als er neben diesem für die bewilligungsgemäße Ausführung zu sorgen hat.
Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass der Bauführer Kenntnis von der umzusetzenden Baubewilligung zu erlangen hat. Ein undifferenziertes Vertrauen auf eine (dann doch nicht oder nicht in der kommunizierten Form vorliegende) Baubewilligung ist vorwerfbar (VwGH vom 24.11.1987, 1987/05/0126).
Aus der Bestimmung des § 40 Abs.7 leg.cit. ist argumentum e contrario zu schließen, dass sich der Bauführer nicht zwangsläufig bei der Behörde über Inhalt und Umfang einer Bewilligung informieren muss, wie wenig diese einem ihr namhaft gemachten Bauführer die wesentlichen Inhalte einer Bewilligung zukommen zu lassen hat. Der Gesetzgeber ordnet diesen Informationsfluss also grundsätzlich dem Verantwortungsbereich des Innenverhältnisses zwischen Bauwerber und Bauführer zu.
IV.2. Auf dieser Basis gewinnt aber die Frage des Umfanges einer (aktiven) Informationspflicht besondere Bedeutung, wobei unterschiedliche Aspekte zu berücksichtigen sind.
IV.2.1. Grundsätzlich wird es – in Ermangelung einer besonderen Verdachts- oder Kenntnislage – wohl ausreichen, wenn ein Bauführer abstrakt Kenntnis vom Vorliegen einer Baubewilligung hat, und diese auf der Grundlage der ihm übergebenen Unterlagen gesetzeskonform und fachgerecht umsetzen kann.
Dem Bf ist im konkreten Fall sowohl das Vorliegen eines Bewilligungsbescheides aber auch das Vorhandensein von Änderungswünschen des Bauwerbers bekannt. Einem im Hinblick auf den Bewilligungsstatus gesteigerten Informationsbedürfnis hat der Bauführer nachzukommen. Dabei kommt sowohl der Quantität als auch der Qualität der einzuholenden Auskünfte besondere Bedeutung zu.
Hier wird der Bf vom Architekten des Bauwerbers, der von Anfang an in das Bewilligungsverfahren eingebunden und auch bei den entsprechenden Behördenkontakten anwesend war, unter Vorlage eines überarbeiteten Leistungsverzeichnisses und adaptierter Ausführungspläne davon in Kenntnis gesetzt, dass die Abweichungen mit der Baubehörde abgesprochen wurden und diese der vom Gesetz ausdrücklich ermöglichten Vorgangsweise gemäß § 39 Oö. BauO 1994 nicht widersprochen hat.
Auch wenn es sich beim Bf selbst um einen Fachmann auf dem Gebiet des Bauwesens handelt, so darf doch – auch wenn bei genauerem Studium der Bestimmungen, die das Abweichen von einer Bewilligung regeln, bestimmte Voraussetzungen dafür ersichtlich werden – auf die Richtigkeit von Aussagen eines erfahrenen Architekten vertraut werden, zu dessen ureigensten Aufgaben es gehört, den Kontakt zwischen Bauwerber und Behörde her- bzw. sicherzustellen. Denn die getätigten Aussagen treffen genau den Kern eines u.U. möglichen oder gar gebotenen und allenfalls sogar vorhandenen Zweifels und können diesen dem Grund nach zerstreuen. Die Problematik ist geklärt und behandelt, die Lösung ist grundsätzlich möglich, die Unterlagen sind adaptiert und der Auftrag wird darauf basierend erteilt.
IV.2.2. Ein weiterer Gesichtspunkt liegt (aufbauend auf den obigen Überlegungen) darin, dass, ungeachtet der genauen Formulierung des § 39 Abs.3 Oö. BauO 1994, die dargestellten Änderungen – richtiger die geänderten Darstellungen – keine objektive Gesetzwidrigkeit beinhalteten. Die Abweichungen wurden ja auch ohne weitere Schwierigkeiten tatsächlich genehmigt.
Im Gegenteil ist hier die rechtfertigende Aussage des Bf einer genaueren Prüfung zu unterziehen, in der er angibt, dass er trotz (ja gerade wegen) Kenntnis der beabsichtigten Abweichungen von deren untergeordneter rechtlichen Bedeutung ausgegangen sei.
Nach der Formulierung des § 39 Abs.3 Z1 Oö. BauO 1994 wird das Ausmaß der zulässigen Änderungen mit deren eigenständiger Bewilligungs- und/oder Anzeigepflicht begrenzt, die bei einem bestehenden Gebäude (im Zusammenhang mit der Neuerrichtung der Garage wurde nichts beanstandet) nur in einem Um- oder Zubau gemäß § 24 Abs.1 Z1 bzw. § 25 Abs.1 Z1leg.cit. gelegen sein kann.
Ob dies tatsächlich, insbesondere im Zusammenhang mit den vermeintlich am schwersten wiegenden Abweichungen der Errichtung eines Eingangsbereiches bzw. der Nichterrichtung des überdachten Sitzplatzes im westlichen Obergeschoß, so anzunehmen ist, kann von vorne herein nicht eindeutig gesagt werden. Insbesondere die Ausführungen der Sachverständigen anlässlich der Kontrolle vom 08.10.2012 lassen diesbezüglich keinen zwingenden Schluss zu, wenn letztendlich konstatiert wird, dass die Arbeiten „nicht gemäß den eingereichten und genehmigten Unterlagen durchgeführt werden“. Für das Vorliegen einer Abweichung ist ja gerade Voraussetzung. Die Ausführungen der belangten Behörde beschränken sich aber auf dieses Ermittlungsergebnis und bleiben im Übrigen Behauptungen.
Auf der Grundlage der Begriffsbestimmungen des § 2 Oö. BauTG 1994 liegt ein Umbau (hier „Umbau des Umbaus“) vor, wenn das Gebäude nach seiner Änderung als anderes anzusehen ist. Ein Zubau ist – außer bei Gaupen (!) – die Vergrößerung eines Gebäudes in vertikaler oder horizontaler Richtung und als solcher wohl nur zu bewerten, wenn der überdachte Sitzplatz nicht schon Teil des Gebäudes ist. Bei einem angebauten Nebengebäude (Eingangsbereich) ist dies auf der Grundlage der bauliche Gestaltung und des funktionalen Zusammenhangs im Einzelfall zu beurteilen. Überhaupt sind all diese Termini einer schlüssigen und nachvollziehbaren Einzelfallprüfung zu unterziehen.
Ohne die diesbezügliche Einschätzung der belangten Behörde hier im Detail beleuchten zu wollen – weil dies auch nicht primärer Gegenstand der Sachverhaltsprüfung in einem Strafverfahrens ist, in dem es vorrangig um die Vorwerfbarkeit des Vertrauens auf die Aussage eine Fachmannes im Rahmen dessen Kernkompetenz geht – ist doch festzuhalten, dass diese Qualifikationen, ebenso wie allfällige Auswirkungen der (in der Folge unverändert bewilligten) Abweichungen auf das Erscheinungsbild, im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht dokumentiert sind. Dies gilt im Wesentlichen auch für die inkriminierten anzeigepflichtigen Abweichungen.
IV.3. Mittelbar besitzt dieser Umstand aber doch insoweit Bedeutung, als dieser Interpretationsbedarf der einzelnen Abweichungen zumindest für die Nachvollziehbarkeit der Aussagen von Architekt x spricht. An der Richtigkeit dieser Aussagen musste auch ein sorgfältiger Bauführer auf der Grundlage des objektiven Faktenstandes nicht zweifeln.
Allein aus dem Umstand, dass nachträglich um Bewilligung angesucht wurde, kann nicht geschlossen werden, dass die Abweichungen im Rahmen einer ex-ante-Prüfung zwingend als bewilligungspflichtig einzustufen gewesen wären.
Wenn aber davon auszugehen ist, dass der Bf als Bauführer auf den ihm mitgeteilten und zudem rechtlich in dieser Konstellation so vorgesehenen, d.h. möglichen Bewilligungsstatus vertrauen durfte, muss man die Vorwerfbarkeit des Unterlassens einer weiterführender Informationseinholung bei der Baubehörde aber konsequent verneinen, da dies andernfalls de facto einer (so vom Gesetzgeber nicht vorgesehenen) umfassenden und vor allem eigeninitiativen Recherchepflicht gleichkäme.
V. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass weder der objektive Tatbestand erschöpfend erwiesen ist, noch von einer subjektiven Vorwerfbarkeit des angelasteten Tuns ausgegangen werden kann.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Markus Kitzberger