LVwG-410621/7/ZO

Linz, 06.07.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Gottfried Zöbl über die Beschwerde der Frau P.H., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R.S., x, x vom 27.3.2015, gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich, PK Wels, vom 17.3.2015, GZ: VStV/915300045188/2015, wegen einer Übertretung des Glücksspielgesetzes, in der öffentlichen Verhandlung am 30.6.2015 eingeschränkt auf die Strafhöhe

zu Recht e r k a n n t :

I. Der Beschwerde gegen die Strafhöhe wird teilweise stattgegeben und die von der Verwaltungsbehörde verhängte Geldstrafe von 1.000,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) auf 500,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) herabgesetzt.

II. Die behördlichen Verfahrenskosten reduzieren sich auf 50,00 Euro, für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist kein Kostenbeitrag zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Die LPD Oberösterreich, PK Wels, hat der Beschwerdeführerin im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass sie, wie am 11.11.2014 zwischen 10.00 Uhr und 11.20 Uhr festgestellt wurde, seit 27.9.2011 in W., x, x, als Unternehmerin verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 Glücksspielgesetz zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet habe, weil sie folgendes Glücksspielgerät:

Fun Wechsler ohne Seriennummer

aufgestellt und auf ihren Namen und ihr Risiko in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Glücksspielgerät betrieben habe, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Zahlen zu nehmen sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten beim elektronischen Glücksrad durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf starten, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

Die Beschwerdeführerin habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1,2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG begangen, weshalb über sie gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde sie zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 100,00 Euro verpflichtet.

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde machte die Beschwerdeführerin zusammengefasst geltend, dass das Straferkenntnis nicht dem § 44a VStG entspreche. Es sei ihr vorgeworfen worden, Glücksspiele zu veranstalten, in der Begründung sei aber lediglich die Beteiligung an verbotenen Ausspielungen angeführt. Das Veranstalten und das unternehmerisch Beteiligen von bzw. an Glücksspielen seien jedoch zwei unterschiedliche Übertretungen und der Widerspruch zwischen dem Tatvorwurf und der Begründung würden das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belasten.

Weiters würden betragsmäßige Angaben über die Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten sowie Angaben über eine allenfalls vorhandene Automatikstarttaste fehlen. Auch in der Begründung sei dies nicht angeführt.

Unter Hinweis auf mehrere Entscheidungen des LVwG Oberösterreich machte sie weiter geltend, dass das im Glücksspielgesetz verankerte Monopolsystem unionsrechtswidrig sei. Es dürfe daher gegen sie keine Strafe verhängt werden. Alle Tatzeiträume, welche mehr als 1 Jahr vor der Aufforderung zur Rechtfertigung liegen, seien verjährt.

3. Die LPD Oberösterreich, PK Wels, hat den Verwaltungsakt mit Schreiben vom 30.3.2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ohne Beschwerde-vorentscheidung vorgelegt. Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, welches durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter entscheidet.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.6.2015. An dieser haben der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen-Wels teilgenommen, die Verwaltungsbehörde war entschuldigt. Im Zuge der Verhandlung schränkte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde auf die Strafhöhe ein.

4.1. Der für die Strafmessung relevante Sachverhalt stellt sich wie folgt dar:

Die Beschwerdeführerin hat in der im Spruch angeführten Zeit im x einen Fun-Wechsler aufgestellt und auf ihre Rechnung betrieben. Der mögliche Einsatz betrug 1 Euro, ein Vervielfachen des Einsatzes war nicht möglich. Der maximale Höchstgewinn betrug 20 Euro. Das Gerät wurde bei der Kontrolle beschlagnahmt, seither betreibt die Beschwerdeführerin – zumindest aktenkundig – keine weiteren Glücksspielgeräte.

Die Beschwerdeführerin weist eine geringfügige verkehrsrechtliche Vormerkung auf, ansonsten ist sie unbescholten. Sie verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro bei keinem relevanten Vermögen und keinen Sorgenpflichten (laut unwidersprochener Schätzung).

5. Darüber hat das Landesverwaltungsgericht Oö. in rechtlicher Hinsicht folgendes erwogen:

5.1. Vorerst ist festzuhalten, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin in der Verhandlung die Beschwerde auf die Strafhöhe eingeschränkt hat. Es ist daher lediglich die Strafbemessung zu überprüfen.

5.2. §19.VStG lautet wie folgt:

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

§ 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG lautet wie folgt:

„Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer in Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.“

Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG ist bei einer Übertretung des Abs. 1 Z. 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen oder weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro zu verhängen.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen sind auch Tatzeiträume, welche mehr als ein Jahr vor der ersten Verfolgungshandlung liegen, nicht verjährt. Es handelt sich um ein Dauerdelikt, welches erst mit der Beschlagnahme des Gerätes endete, weshalb auch die Verjährungsfrist erst an diesem Tag zu laufen begann (VwGH 2010/09/0243 v. 27.1.2011). Der lange Tatzeitraum bildet daher einen Erschwerungsgrund. Der Gesetzgeber hat im Tatzeitraum den Strafrahmen erhöht, was die Beschwerdeführerin aber nicht dazu veranlasst hat, das Delikt zu beenden. Es ist daher der strengere Strafrahmen zum Tatzeitende für die Strafbemessung heranzuziehen. Dieser beträgt gemäß § 52 Abs. 2 GSpG zwischen 1.000 und 10.000 Euro.

Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nur ein Gerät verwendete, kann keinen Milderungsgrund bilden, weil die Strafe für jedes Gerät gesondert auszusprechen ist. Auch die bisherige einschlägige Unbescholtenheit bildet keinen Milderungsgrund, weil der Gesetzgeber für den Fall der Tatwiederholung einen strengeren Strafrahmen vorgegeben hat. Letztlich darf aber nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Verhandlung ein Geständnis auch hinsichtlich der Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens abgelegt hat. Offenbar ist ihr der Unrechtsgehalt in der Zwischenzeit bewusst geworden, was sich auch daraus ergibt, dass sie seit der Beschlagnahme des Gerätes keine weiteren derartigen Delikte begangen hat.

Es ist auch bekannt, dass im Allgemeinen mit Geräten des Typs „Fun Wechsler“ keine so hohen Umsätze erzielt werden wie mit anderen Glücksspielautomaten, weshalb der Unrechtsgehalt der Übertretung nicht als besonders hoch einzustufen ist. Im konkreten Fall ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das Gerät über keinen Vervielfachungsfaktor verfügte, weshalb der Höchsteinsatz einen Euro und der Höchstgewinn 20 Euro betrug. Unter diesen Umständen ist das vom Gerät ausgehende Gefährdungspotential sowohl hinsichtlich Spielsucht als auch Beschaffungskriminalität deutlich niedriger als bei sonstigen Glücksspielgeräten.

Bei Abwägung all dieser Umstände ist von einem deutlichen Überwiegen der Milderungsgründe auszugehen, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe auf die Hälfte herabgesetzt werden konnte. Diese erscheint spezialpräventiv jedenfalls ausreichend und auch generalpräventive Überlegungen sprechen nicht gegen eine Herabsetzung der Strafe. Die Strafe entspricht auch den finanziellen Verhältnissen der Beschwerdeführerin.

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ergibt sich aus § 64 VStG und § 52 VwGVG.

III. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Strafbemessung ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gottfried Zöbl