LVwG-410197/6/AL/MaS/VS

Linz, 10.02.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Astrid LUKAS über die Beschwerde der x, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 23. Juli 2012, Zl. Pol96-199-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) vom 23. Juli 2012, Zl. Pol96-199-2011, wurde die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben es als Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs 2 Glückspielgesetz und als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Verantwortliche gem. § 9 Abs. 1 VStG der […] x, auf deren Rechnung und Risiko die nachstehend angeführten Geräte betrieben wurden, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass, wie bei einer Kontrolle des Finanzamtes Linz am 04.04.2011 um 10.03 Uhr festgestellt wurde, im x in x, die u.a. Geräte seit Juli 2010, zumindest jedoch am 08.04.2011 um 10.03 Uhr betriebsbereit und eingeschaltet aufgestellt waren und mit diesen Geräten wiederholt verschiedene Glücksspiele unter anderem in Form von Walzenspielen, Kartenpokerspielen und Zahlenratespielen veranstaltet wurden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Höchstgewinne und der möglichen Einsätze von mindestens 0,20 Euro und maximal 6,00 Euro in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, obwohl Sie nicht im Besitz einer hiefür erforderlichen Konzession gewesen sind und die Geräte nicht nach den Bestimmungen des § 4 Glücksspielgesetz vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Gerät Nr. 1: KAJOT Multi Game – Seriennummer 9081006001739

Gerät Nr. 2: KAJOT Multi Game - Seriennummer 9081006001738

Gerät Nr. 3: Planet Games KAJOT - Seriennummer 200807032

Gerät Nr. 4: Planet Games KAJOT - Seriennummer 200807031

Gerät Nr. 5: Planet Games KAJOT - Seriennummer 200807033

Gerät Nr. 6: Planet Games KAJOT - Seriennummer 200807034

Verwaltungsübertretungen nach

§ 52 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich Freiheitsstrafe gemäß

Euro ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

von

15.000,00 Euro 229 Stunden --- § 52 Abs. 1 2. 1 GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

1.500,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, dass sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15,00 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Geldbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 16.500.00 Euro."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, zum Beispiel das virtuelle Walzenspiel mit der Bezeichnung "Ring of Fire", welches auch als Testspiel während der Kontrolle durchgeführt worden sei. Aufgrund der für die Spielteilnahme bedungenen Spieleinsätze in der Höhe von max. 6,00 Euro und der vom Veranstalter in Aussicht gestellten Höchstgewinne in Höhe von max. € 20,00 + 898 "Super Games" sei fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen worden und deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil diese Ausspielungen weder von der erforderlichen Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

I.2. Gegen dieses am 25. Juli 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 26. Juli 2012.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufgrund seines Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei. Die Bfin beantragte daher sinngemäß, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

I.3. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 01. August 2012 die Berufung samt Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

I.4. Mit Schreiben vom 11. September 2012 hat der Oö. Verwaltungssenat gegen die Beschuldigte des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachtes einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt.

Der beim Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Aufgrund der Ergebnisse einer am 8. April 2011 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängig ist.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt. Sobald daher im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, ist das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

Selbst wenn jedoch im Strafverfahren nicht eindeutig nachgewiesen werden sollte, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden, kommt nach Auffassung des UVS OÖ auch bei einer bloß potentiellen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB dennoch in Betracht. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung 'Veranstalten' gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB – selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel – auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hat – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB³ § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten 'für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist' (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

Mit dieser Judikatur zeigt der Oberste Gerichtshof beispielhaft auf, welche Parameter zur Beurteilung der Serienspielqualität eines Glücksspielautomaten heranzuziehen sind und in welchen Fällen diese jedenfalls zu bejahen ist. Vor dem Hintergrund der Einzelfallbezogenheit der zitierten Entscheidungen sind darüber hinaus jedoch auch weitere Konstellationen denkbar, die eine vom jeweiligen Einzeleinsatz unabhängige gemäß § 168 StGB strafbare Serienspielveranstaltung begründen können. Allein die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand von wenigen Sekunden mit Einsätze von u.a. 6 Euro pro Einzelspiel jeweils neu zu starten, sowie der Umstand, dass das von den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten vermittelte Angebot primär in der Erzielung von Gewinnen besteht, belegen, dass das Gewinnstreben als Motivation des Spielers soweit in den Vordergrund tritt, dass nicht mehr von Spielen zum bloßen Zeitvertreib die Rede sein kann, sondern vielmehr eine gerichtlich strafbare Serienspielveranstaltung anzunehmen ist.

Überdies indiziert insbesondere die technische Ausgestaltung des gegenständlichen Glücksspielgeräts mit einer sog. 'Automatic-Start-Taste', welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, nach Auffassung des UVS OÖ die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Aus all diesen Gründen ist beim UVS OÖ im vorliegenden Fall der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gem. § 168 Abs. 1 StGB entstanden. Somit ist der UVS OÖ nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) verpflichtet, das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gerichtlich strafbaren Handlung zu erstatten. Letzterem wird mit diesem Schreiben, welchem der relevante Verfahrensakt beigelegt ist, entsprochen."

I.5. Mit Schreiben vom 19. September 2012 wurde der Oö. Verwaltungssenat von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt wurde.

I.6. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2012 hat der UVS OÖ die zuständige Staatsanwaltschaft wie folgt ersucht, die Gründe für die Einstellung des Verfahrens gemäß § 190 StPO zu konkretisieren:

"Sehr geehrte Damen und Herren!

Mit Schreiben vom 11. September 2012 hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS OÖ) gegen die Beschuldigte des zu oa. Geschäftszahl protokollierten Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft Linz wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung erstattet und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG ausgesetzt. Gleichzeitig wurde der bezughabende Verwaltungsakt im Original an die Staatsanwaltschaft Linz übermittelt. Mit Schreiben vom 19. September 2012 wurde der UVS OÖ von der zuständigen Bezirksanwältin der Staatsanwaltschaft Linz davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte 'gemäß § 190 Z 1 StPO, weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre', eingestellt wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl. VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft in den gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS OÖ.

Wie bereits in den Anzeigeschreiben dargelegt, geht der UVS OÖ davon aus, dass bei den in Rede stehenden Glücksspielgeräten vorsätzlich Serienspiele veranstaltet wurden bzw. jedenfalls der Versuch einer vorsätzlichen Serienspielveranstaltung gegeben ist (Stichwort: 'Automatic-Start-Taste'). Diese Annahme wurde nicht zuletzt auch angesichts der Ergebnisse eines am 22. August 2012 durch den UVS OÖ vorgenommenen Lokalaugenscheins – im Zuge dessen Probespiele an den in Rede stehenden Glücksspielgeräten vergleichbaren Geräten vorgenommen wurden – noch bestärkt.

Vor diesem Hintergrund ist es für die nunmehr vom UVS OÖ vorzunehmende selbstständige Beurteilung der Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, von wesentlicher Bedeutung, weshalb die gegenständlichen Strafverfahren seitens der Staatsanwaltschaft eingestellt wurden.

Während in anderen gleichgelagerten und vom UVS OÖ ebenfalls an die Staatsanwaltschaft Linz herangetragenen Verfahren eine Einstellung etwa mit dem Hinweis auf die gemäß § 57 StGB eingetretene Verjährung – die im Übrigen nach Auffassung des UVS OÖ auch in den gegenständlichen Verfahren einschlägig wäre (Tatzeitpunkt: 8. April 2011) – erfolgte, lässt sich der vorliegenden staatsanwaltschaftlichen Benachrichtigung keine vergleichbare Begründung für die verfügten Einstellungen entnehmen. Wie sich auch aus anderen – auch von der Staatsanwaltschaft Linz – verfügten Einstellungen vergleichbarer Verfahren ergibt, stützen sich die zuständigen Staatsanwaltschaften bei der strafrechtlichen Beurteilung glücksspielrechtlicher Sachverhalte offenbar auf den Erlass des Bundesministeriums für Justiz vom 19. Juli 2012, BMJ-S145.017/0004-IV 1/2012. Nach Auffassung des UVS OÖ ist diesem Erlass jedoch nur zu entnehmen, dass es sich bei Einsätzen von über 10 Euro nicht mehr um geringe Beträge handelt und daher jedenfalls ein gerichtliches Strafverfahren einzuleiten ist.

Daraus lässt sich jedoch für jene Fälle nichts gewinnen, in denen es sich um sog. 'Serienspielveranstaltungen' handelt. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da dem zitierten Erlass wohl kein der höchstgerichtlichen Judikatur widerstreitender und die strafgerichtliche Rechtsprechung präjudizierender Inhalt unterstellt werden darf, kann dieser – entsprechend seinem ausdrücklichen Wortlaut – daher nur dahingehend verstanden werden, dass "Spieleinsätze über EUR 10,-- jedenfalls nach § 168 StGB zu verfolgen und im Schrifttum vertretene höhere Schwellenwerte obsolet geworden sind". Eine Aussage über das Vorgehen bei Serienspielveranstaltungen, wie sie nach Auffassung des UVS OÖ im gegenständlichen Verfahren vorliegen ('Automatic-Start-Taste'), wird damit jedoch keineswegs getroffen.

Da aus der genannten Benachrichtigung von der Verfahrenseinstellung daher weder hervorgeht, nach welcher der in § 190 Z 1 StPO genannten Alternativen vorgegangen wurde, noch welche (rechtlichen) Erwägungen für die vorgenommene Einstellung letztlich ausschlaggebend waren, wird die Staatsanwaltschaft Linz höflich ersucht, dem UVS OÖ

die Gründe für die verfügte Einstellung

mitzuteilen und den bezughabenden Verwaltungsakt im Original an den UVS OÖ

zu retournieren.

Ergänzend darf auf die denselben Tatvorwurf (bezüglich einer anderen beschuldigten Person) betreffende Einstellung des Strafverfahrens durch die StA Linz wegen Verjährung (47 BAZ 779/12z-3) hingewiesen werden."

I.7. Daraufhin verwies die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 auf die Kommentierung von Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar², § 168 StGB, RZ 13, wonach zwei einzelne Judikate anlässlich der Beurteilung von Geldautomatenspielen in Betracht zogen, bei vorsätzlicher Veranstaltung von Serienspielen den Spieleinsatz, der geringe Beträge nicht überschreiten darf, durch Summierung der Einsätze zu ermitteln. Es sei aber nicht normgerecht, die maßgebliche Einsatzgrenze von einer subjektiven Gegebenheit beim Veranstalter abhängig zu machen. Im Ergebnis wurde das Verfahren aufgrund des geringen Höchsteinsatzes, der jeweils unter 10 Euro lag, wegen Nichterfüllung des Tatbestands des § 168 StGB eingestellt.

I.8. Der Oö. Verwaltungssenat hat in Bezug auf seine Entscheidung vom 07. Jänner 2013, VwSen-360037/17/AL/Ha/ER, Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

I.9. Gemäß § 51c VStG in der damaligen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch seine 9. Kammer und führte wie folgt aus:

"Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, 'wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt'.

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der 'ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird'.

.... Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes (Verjährung gemäß § 57 StGB) könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde nunmehr in § 52 Abs. 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um 'geringe Beträge' iSd § 168 Abs. 1 StGB, sodass insoweit 'eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]'.

Da die Wendung ‘geringe Beträge’ lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs. 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist von einer gerichtlichen Strafbarkeit auch hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht nur 'bloß zum Zeitvertreib' gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des OGH – welcher sich auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hat – etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit auch dann eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs. 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, derzufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

... Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Pkt. 2.1. dargelegt – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs. 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181). Ab dem Zeitpunkt des Bestehens von Zweifeln an der verwaltungsbehördlichen Zuständigkeit stand aber jede weitere Ermittlungstätigkeit seitens des Oö. Verwaltungssenates nicht nur im Widerspruch zu § 30 Abs. 2 VStG, sondern auch zu Art. 4 7. ZPzEMRK, der neben einem Doppelbestrafungs- auch ein Doppelverfolgungsverbot normiert.

... Art. 4 7. ZPzEMRK schließt jede weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die sich im Wesentlichen auf denselben Sachverhalt gründet, der bereits Gegenstand der Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens wegen Strafbarkeitsverjährung war, schon auf verfassungsrechtlicher Ebene aus:

... Der Verfassungsgerichtshof hat sich in dem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 7. ZPzEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die 'same essential-elements'-Doktrin vertreten. In diesem Zusammenhang stellt der Verfassungsgerichtshof im Abschnitt III.7. seines Erkenntnisses auf die Prüfung ab, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. Dabei sei – unter Hinweis auf Materialien zur EMRK und Judikatur des EGMR – eine Entscheidung iSd Art. 4 7. ZPzEMRK dann 'rechtskräftig', wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen. Eine Einstellung gemäß § 227 StPO nach Zurückziehung des Strafantrags der Staatsanwaltschaft wurde vom Verfassungsgerichtshof als ein solcher 'Freispruch' iSd des Art. 4 7. ZPzEMRK gewertet.

In der reformierten StPO mit ihrem neu geregelten Vorverfahren ohne Untersuchungsrichter kommen dem öffentlichen Ankläger in seiner neuen Rolle als Organ der Gerichtsbarkeit (vgl Art. 90a B-VG) auch erweiterte Befugnisse zur Einstellung des Strafverfahrens (§§ 190 ff StPO) und zum Rücktritt von der Verfolgung (§§ 198 ff StPO) zu. Die Möglichkeit der Fortführung eines Ermittlungsverfahrens nach staatsanwaltschaftlicher Einstellung ist nunmehr in § 193 StPO genau geregelt. Dabei ergibt sich aus § 193 Abs. 2 StPO, dass die Staatsanwaltschaft eine Fortführung von nach den §§ 190 oder 191 beendeten Ermittlungsverfahren nur unter weiteren in Ziffer 1 oder 2 genannten Voraussetzungen anordnen kann und dies außerdem nur möglich ist, solange die Strafbarkeit der Tat nicht verjährt ist. Ein Antrag des Opfers an das Gericht auf Fortführung des Ermittlungsverfahrens ist gemäß § 195 StPO ebenfalls nur zulässig, solange nicht Strafbarkeitsverjährung eingetreten ist.

... Wie unter Punkt 2.2. dargelegt, stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte – ursprünglich – gem. § 190 Z 1 StPO mit der Begründung ein, dass es nach einer in der Literatur vertretenen Einzelmeinung entgegen der vom OGH vertretenen Serienspiel-Rechtsprechung nicht normgerecht sei, die maßgebliche Einsatzgrenze von einer subjektiven Gegebenheit beim Veranstalter abhängig zu machen.

Daraufhin wurde in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz – entgegen dieser von der Staatsanwaltschaft ursprünglich vertretenen Annahme – die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte ausdrücklich bestätigt. In dieser Besprechung wurde insbesondere auch festgehalten, dass Geräte mit sog. Automatik-Starttasten jedenfalls dem Tatbild des § 168 StGB zu unterstellen sind.

In weiterer Folge wurde seitens der zuständigen Staatsanwaltschaft in ähnlich gelagerten Verfahren, in denen ursprünglich die von der OGH-Rechtsprechung abweichende Lehrmeinung herangezogen worden war, festgehalten, dass 'bei zukünftigen Verfahren … die in der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz … erörterte Rechtsansicht' der Beurteilung zugrunde gelegt werde, bzw. wurde dem Ergebnis der LeiterInnenbesprechung entsprechend das Ermittlungsverfahren gem. § 193 Abs. 2 Z 2 StPO von der Staatsanwaltschaft auch bereits wieder aufgenommen (vgl. die Verständigung der Staatsanwaltschaft Ried vom 21. Dezember 2012, Z 31 BAZ 651/12i-1).

Da im gegenständlichen Fall bei sämtlichen in Rede stehenden Geräten eine Automatik-Starttaste vorlag und der vorliegende Sachverhalt im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz jedenfalls dem Tatbild des § 168 StGB zu unterstellen ist, ist die Verfahrenseinstellung durch die Staatsanwaltschaft Linz somit als Einstellung nach dem zweiten Tatbestand des § 190 Z 1 StPO ('oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre') zu werten und ist der verfahrensgegenständliche Sachverhalt grundsätzlich nach § 168 StGB gerichtlich strafbar: Denn gemäß § 57 Abs. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr, wenn die Handlung – wie im Fall des § 168 StGB – mit nicht mehr als sechsmonatiger Freiheitsstrafe oder nur mit Geldstrafe bedroht ist. Die Tathandlung wurde im konkreten Fall am 8. April 2011 gesetzt und ist somit iSd § 57 Abs. 3 StGB nunmehr jedenfalls gerichtlich verjährt. Eine Fortführung von dem nach § 190 StPO beendeten Ermittlungsverfahren ist somit ausgeschlossen, da die Strafbarkeit der Tat gegenständlich bereits verjährt ist.

Im Ergebnis kommt der verfahrensgegenständlichen staatsanwaltschaftlichen Einstellung vor dem Hintergrund der von der Oberstaatsanwaltschaft vertretenen Rechtsansicht und der zwischenzeitlich eingetretenen gerichtlichen Verjährung daher jedenfalls die Bedeutung eines 'Freispruchs' iSd Art. 4 7. ZPzEMRK zu.

Somit stellt nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte im Fall 'Zolotukhin' nunmehr auch die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch den öffentlichen Ankläger gemäß § 190 Z 1 StPO in der hier vorliegenden Form eine rechtskräftige und somit 'unwiderrufliche' Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art. 4 7. ZPzEMRK dar, die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung eines Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, ausschließt, da in diesem Fall unabhängig von der Einstellungsvariante gemäß § 57 Abs. 3 StGB bereits Verjährung eingetreten ist und daher eine Fortführung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 193 StPO nicht mehr möglich ist. Im Ergebnis liegt daher eine mit der oa. Judikatur vergleichbare Situation vor.

Demzufolge erscheint auch die überkommene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof (vgl. zB VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233) zur selbstständigen Beurteilung der Strafbarkeit durch die Verwaltungsbehörde im Falle eines Freispruchs vom Gerichtsdelikt vor dem Hintergrund dieser Rechtsentwicklung im Rahmen des Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes der EMRK jedenfalls teilweise überholt.

Demnach hat der Oö. Verwaltungssenat gegenständlich allein die vom Verfassungsgerichtshof nach Art. 4 7. ZPzEMRK geforderte Prüfung vorzunehmen, ob die Betroffene für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das sie bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, nunmehr neuerlich verfolgt oder bestraft werden soll. Im Rahmen dieser Prüfung ist die Identität der gerichtlich strafbaren Handlung (Serienspiel mit Glücksspielgeräten bzw. jedenfalls strafbarer Versuch) mit den gegenständlich angelasteten Verwaltungsdelikten aber jedenfalls zu bejahen.

Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch auf die jüngste Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040) hinzuweisen, der zufolge hinsichtlich der 'verbotenen Ausspielungen' iSd § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auf die einzelnen 'im Lokal aufgestellten Geräte' abzustellen ist; wenn aber für eine Bestrafung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung auf die einzelnen Geräte – nicht aber auf die einzelnen auf den Geräten jeweils verfügbaren Spiele – abzustellen ist, so scheint eine Abgrenzbarkeit des maßgeblichen Sachverhaltes in Bezug auf die jeweiligen Einzelspiele von vornherein unzulässig und im Übrigen auch faktisch kaum möglich. Schließlich ist in diesem Zusammenhang auch noch zu berücksichtigen, dass in der Regel (wie in der unter Punkt 2.1. dargelegten Anzeige an die Staatsanwaltschaft ausführlich erörtert) allein aufgrund des Schaffens einer Spielgelegenheit auf einem Glücksspielgerät mit einer sog. 'Automatic-Starttaste' bereits der strafbare Versuch einer Veranstaltung von Serienspielen gem. § 15 iVm § 168 Abs. 1 StGB gegeben sein dürfte, weshalb in diesem Fall – dh. bei solchen Geräten mit derartigen Automatic-Starttasten – eine diesbezügliche zusätzliche Ahndung durch die Verwaltungsstrafbehörde jedenfalls ausscheiden muss.

Da der vorliegenden Einstellung des Staatsanwaltes aufgrund der gemäß § 57 Abs. 3 StGB eingetretenen Verjährung – wie in 4.4. dargelegt – somit die Bedeutung eines Freispruchs in dieser besonderen Konstellation zukommt, war schon deshalb die weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgung wegen derselben Tat nicht mehr zulässig.

... Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass der Oö. Verwaltungssenat nach der durch die zuständige Staatsanwaltschaft pauschal verfügten Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens nicht mehr befugt war, weitere Ermittlungstätigkeiten zu setzen. So ist nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181). Mit Blick auf das erwähnte Doppelverfolgungsverbot hat daher überdies auch bereits jede weitere Verfolgung der Beschuldigten zu unterbleiben.

Dieses Ergebnis wird im Übrigen auch durch die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zum Grundsatz 'ne bis in idem' vom 11.12.2012, Asadbeyli et al v. Azerbaijan, bestärkt. In diesem Fall wurde in der rechtskräftigen strafrechtlichen Erstentscheidung keinerlei (detaillierte) Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts getroffen, anhand derer beurteilt werden hätte können, ob das zweite Verfahren dieselben oder im wesentlichen übereinstimmende Fakten betraf. Unter Hinweis auf das Urteil im Fall Zolotukhin konstatierte der Gerichtshof, dass in einer solchen Fallkonstellation von einer – unzulässigen – zweifachen Bestrafung, die sich auf dieselben Vorgänge bezieht, auszugehen ist. Im Zweifel geht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte somit zugunsten des Betroffenen von einem identischen oder im Wesentlichen gleichen Sachverhalt aus. Schon allein aufgrund der von der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall pauschal ausgesprochenen Verfahrenseinstellung gegenüber der Beschuldigten stellte somit jede weitere verwaltungsstrafbehördliche Verfolgung eine Verletzung des Art. 4 7. ZPzEMRK dar.

... Infolge dieser – in § 52 Abs. 2 GSpG teilweise normierten bzw. sich im Lichte des verfassungsgesetzlich verankerten Doppelbestrafungs- und ‑verfolgungsverbots gemäß Art. 4 des 7. ZPzEMRK stillschweigend ergebenden – Subsidiarität hat somit eine Verfolgung nach dem subsidiären Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG zu unterbleiben. Schon aus diesem Grund war daher der gegenständlichen Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

... Im Übrigen führte aber auch die selbstständige Beurteilung, ob ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, im Ergebnis zu der verwaltungsbehördlichen Straflosigkeit der Bw nach dem Glücksspielgesetz. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH hat die Verwaltungsbehörde im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0134). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit den UVS OÖ.

... Entgegen der – ursprünglichen – staatsanwaltschaftlichen Mitteilung vom 24. Oktober 2012 ist die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin unverändert anzuwenden. Dies wurde im Übrigen auch in der LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5.11.2012 ausdrücklich bestätigt und wurde in dieser sogar festgehalten, dass Geräte, die mit Automatik-Starttasten ausgestattet sind, dem Tatbild des § 168 StGB zu unterstellen sind.

Aufgrund der – im Verwaltungsakt eindeutig belegten – Ausgestaltung sämtlicher gegenständlicher Geräte mit 'Automatic-Start-Tasten' liegt somit auch nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates jedenfalls der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da einerseits die ausdrückliche Subsidiarität nicht greift und andererseits eine der Ausführungshandlung mittelbar vorangehende ausführungsnahe Handlung iSd § 15 Abs. 2 StGB bereits gesetzt wurde. Darüber hinaus ist zu erkennen, dass die Verwirklichung dieses Tatbildes auch ernstlich für möglich gehalten wurde und die Bw sich damit auch abfand.

... Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall daher grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann im Ergebnis jedenfalls keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen und war das angefochtene Straferkenntnis daher aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

... Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben."

I.10. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bundesministerin für Finanzen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf (VwGH vom 08.11.2013, 2013/17/0097).

Nach Darlegung der für das Verfahren maßgeblichen Rechtsgrundlagen führt der Verwaltungsgerichtshof wörtlich wie folgt aus:

"Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass nach einer Verfahrenseinstellung oder einem freisprechenden Urteil durch die Gerichte die Verwaltungsbehörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen habe (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, und vom 9. September 2013, Zl. 2012/17/0576). Aus der Einstellung ergibt sich nicht, dass die Staatsanwaltschaft vom Vorliegen eines gerichtlich strafbaren Tatbestandes ausgegangen wäre, sodass hier - der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend - die belangte Behörde die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen hatte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. August 2013, Zl. 2012/17/0533). Dabei gleicht der vorliegende Beschwerdefall vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt und von der maßgeblichen Rechtslage her demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zlen. 2013/17/0210 und 0211, entschieden hat. Auch im gegenständlichen Fall wurden keine Feststellungen zur genauen Funktionsweise der 'Automatik-Start-Taste' und ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu 'Serienspielen' veranlasst werden sollten, getroffen. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen. Aus den dort näher dargelegten Gründen war auch der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben."

II. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG, idF BGBl I 70/2013, ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

II.1. Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

Aufgrund der unter I.10. wiedergegebenen Entscheidung des Verwaltungs-gerichtshofes sind daher Feststellungen zur genauen Funktionsweise der "Automatik-Start-Taste" und zur Frage, ob die Rahmenbedingungen einen Spieler dazu verleiten, dass die Summe der von ihm im Verlaufe einer ganzen Spielveranstaltung eingesetzten Vermögenswerte nicht mehr gering ist bzw. ob Spieler vorsätzlich zu "Serienspielen" veranlasst werden sollten, zu treffen. Für die zu Grunde liegende Bejahung der Glücksspieleigenschaften der einzelnen Geräte und die sonst zu treffenden Feststellungen und Ausführungen wird auf die unter I. vorzufindenden Passagen verwiesen.

II.2. Der – von der einschreitenden Finanzpolizei bei der Kontrolle im Rahmen von Probespielen dokumentierte (vgl. die im Akt einliegende finanzpolizeiliche Anzeige vom 12. Mai 2011 sowie die von der Finanzpolizei angefertigte Fotodokumentation) – Spielablauf ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eindeutig und unzweifelhaft klar aus dem vorliegenden Verwaltungsakt erkennbar.

Zusammengefasst stellt sich der rechtlich relevante Spielablauf an den konkreten Geräten wie folgt dar:

Bei den ggst. virtuellen sechs Walzenspielgeräten mit den Bezeichnungen "KAJOT MULTI GAME" (FA-Nrn. 1 und 2) und "PLANET GAMES KAJOT" (FA-Nrn. 3 bis 6) konnte nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste oder der Auto-Start-Taste (siehe dazu die eindeutigen Ausführungen in der finanzpolizeilichen Fotodokumentation) ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es ist nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

An den sechs Walzenspiel-Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt. Zu den diesbezüglichen in Aussicht gestellten Gewinn-Quoten, die sich insbesondere aus der Probebespielung der Geräte durch die Finanzpolizei im Rahmen der Kontrolle ergeben, ist Folgendes festzuhalten (vgl. die Angaben der Finanzpolizei in der Anzeige vom 12. Mai 2011 sowie die Fotodokumentation über die durchgeführten Probespiele [= Fotodok I] und die Fotodokumentation über Spielauswahl, Einsatz und Gewinntabelle bei den einzelnen Geräten [= Fotodok II]):

Gerät Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

von - bis von - bis

FA-Nr. 1 0,20 Euro - 20 Euro + 898 SG (Supergame)

"KAJOT Multi Game" [vgl. Bild 8 Fotodok II]

SN 9081006001739 0,50 Euro + 20 Euro + 898 SG

höchstmögliche [vgl. S 2 Fotodok I]

Würfelspieloption

FA-Nr. 2 0,20 Euro - 20 Euro + 18 SG

"KAJOT Multi Game" [vgl. Bild 9 Fotodok II]

SN 9081006001738 0,50 Euro + 20 Euro + 498 SG

höchstmögliche [vgl. S 3 Fotodok I]

Würfelspieloption

FA-Nr. 3 0,20 Euro - 20 Euro + 18 SG

"Planet Games KAJOT" [vgl. Bild 10 Fotodok II]

SN 200807032 0,50 Euro + 20 Euro + 498 SG

höchstmögliche [vgl. S 5 Fotodok I]

Würfelspieloption

FA-Nr. 4 0,20 Euro – 12 Euro

"Planet Games KAJOT" [vgl. Bild 11 Fotodok II]

SN 200807031 0,50 Euro + 20 Euro + 28 SG

höchstmögliche [vgl. S 7 Fotodok I]

Würfelspieloption

FA-Nr. 5 0,20 Euro – 20 Euro + 18 SG

"Planet Games KAJOT" [vgl. Bild 12 Fotodok II]

SN 200807033 0,50 Euro + 20 Euro + 73 SG

höchstmögliche [vgl. S 8 Fotodok I]

Würfelspieloption

FA-Nr. 6 0,20 Euro – 14 Euro + 1 SG

"Planet Games KAJOT“ [vgl. Bild 13 Fotodok II]

SN 200807034 0,50 Euro + 20 Euro + 73 SG

höchstmögliche [vgl. S 10 Fotodok I]

Würfelspieloption

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen unter Berücksichtigung der für den Spieler kaum wahrnehmbaren, bemerkenswert raschen Spielabläufe von nur etwa einer Sekunde sowie der Möglichkeit einer Auto-Start-Funktion nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

Alle sechs Walzenspiel-Geräte verfügten – aus der im Akt einliegenden Fotodokumentation eindeutig ersichtlich – über eine Auto‑Start-Taste. Deren Funktionsweise ist – wie die Finanzpolizei in anderen Verfahren ausdrücklich festhält – derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatik-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die beschriebenen Spielabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl etwa die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige GZ 054/77218/28/2012 vom 7. November 2012, protokolliert zu VwSen-360242/AL – im ggst. Akt einliegend unter ON 2).

All diese Feststellungen sind durch die Anzeige der Finanzpolizei, in der sich eine detaillierte Auflistung der bei der Probebespielung ermittelten Einsatz- und Gewinnbeträge findet, sowie durch die finanzpolizeiliche Fotodokumentation belegt.

Auch in den Feststellungen, die der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, zugrunde lagen, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbaren Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

Eben diese Beschreibung der Auto-Start-Funktion wird nicht zuletzt auch durch die in einer mündlichen Verhandlung betreffend vergleichbare Geräte vorgeführten Videodokumentation (aufgenommen durch den Oö. UVS unter Beteiligung der nunmehr erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und protokolliert zu VwSen-360049/AL; im ggst. Akt einliegend unter ON 3 [Video-CD; Screen-Shot-Dokumentation; Niederschrift und Tonbandprotokoll VwSen-360049/19/AL ua.]) und den in dieser beschriebenen und von sämtlichen Verfahrensbeteiligten als für derartige Walzenspielgeräte generell üblicher Spielablauf bestätigt.

In dieser Videodokumentation wird weiters auch die – wie sich aus der im Akt einliegenden Fotodokumentation hinsichtlich der in Rede stehenden Geräte unzweifelhaft ergibt – an diesen Walzenspiel-Geräten verfügbare "Würfelspiel"-Möglichkeit dargelegt: Mit der Würfelfunktion werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Felder in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm "Augen" bis zu einer bestimmten Höchstzahl eingeblendet (links unten am Bildschirm; vgl. zB Seite 1 der Fotodok I zu FA-Nr. 1 [X/X; Superman-Symbol/X], Seite 3 und 4 der Fotodok I zu FA-Nr. 2 [X/X; Superman-Symbol/Superman-Symbol; Superman-Symbol/4-Würfelaugen], Seite 4 und 5 der Fotodok I zu FA-Nr. 3 [X/X; Superman-Symbol/X; Superman-Symbol/Superman-Symbol], Seite 6 und 7 der Fotodok I zu FA-Nr. 4 [Superman-Symbol/X; Superman-Symbol/Superman-Symbol; 2‑Würfelaugen/3-Würfelaugen], Seite 8 und 9 der Fotodok I zu FA-Nr. 5 [Superman-Symbol/X; Superman-Symbol/Superman-Symbol; Superman-Symbol/6-Würfelaugen] und Seite 9 - 11 der Fotodok I zu FA-Nr. 6 [X/X; Superman-Symbol/Superman-Symbol; Superman-Symbol/7-Würfelaugen]). Nach der "Augendarstellung der Würfel" bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Im Falle von Spielen mit diesen "vorgeschalteten Würfelspielen" kann auf diese nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses "Würfelspiel" kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung alleine aufgerufen werden. Beim "vorgeschalteten Würfelspiel" fehlt zudem jede Geschicklichkeitskomponente, und trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes. Das "vorgeschaltete Würfelspiel" stellt damit nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

Darüber hinaus war – wie sich ebenfalls aus der bezogenen Videodokumentation betreffend ähnliche KAJOT-Geräte ergibt – an den in Rede stehenden Geräten die "Gamble"-Risiko-Funktion verfügbar. Mit dieser Funktion wird eine Gewinnerhöhung des ursprünglichen Gewinns in Aussicht gestellt. Dabei ist vom Spieler vorweg festzulegen, ob eine am Bildschirm aufscheinende verdeckte virtuelle Pokerkarte nach seiner Einschätzung ein als "hoch" oder "niedrig" vordefiniertes Symbol anzeigen wird. Tippt der Spieler dabei richtig, vervielfacht sich sein in Aussicht gestellter Gewinn, tippt er falsch, wird sein gesamter in Aussicht gestellter Gewinn auf null reduziert. (Vgl. zur "Gamble"-Funktion die Ausführungen in der unter ON 3 im Akt einliegenden Videodokumentation.) Diese Gamble-Funktion ermöglicht es daher, den erzielten Gewinn wiederum in einem zwischengeschalteten Spiel zu vermehren oder gänzlich zu verlieren.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den in Rede stehenden Walzenspiel-Geräten wegen der sehr raschen Spielabläufe und aufgrund der möglichen Supergame-Option, der sog. "Würfelspiel"-Möglichkeit und der "Gamble"-Funktion besonders attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen für den Spieler eine zu Serienspielen verleitende Situation geschaffen war und damit Serienspiele veranlasst werden konnten. Diese zu Serienspielen verleitende Situation wird zusätzlich durch die funktionsfähige Autostart-Taste bestärkt.

So tritt bei diesen Walzenspiel-Geräten zusätzlich zu den sehr günstigen Gewinn-Verlust-Relationen der Umstand hinzu, dass diese mit der Supergame-Option, mit der Gamble- und Würfelspiel-Funktion ausgestattet sind. Durch minimale Einsätze wird bei diesen Funktionen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln solle.

Bei dem vorhandenen Würfelspiel handelt es sich um einen versteckten "Einsatzmultiplikator" in der Form eines virtuellen Würfelspiels. Dieser bewirkt, dass bei einem Gewinn dieses vorgeschalteten "Spiels" mit einem normalen Einsatz erhöhte Gewinnmöglichkeiten bzw. überhaupt Sofortgewinne in bemerkenswerter Höhe in Aussicht gestellt werden. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch den möglichen hohen Gewinn in Relation zum jeweils geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen.

In diese Kerbe schlägt auch die Ausstattung der angesprochenen Gerätschaften mit der Supergame-Funktion. Auch hier hat der Spieler wiederum mit einem geringen Einsatz – bei "Gewinn eines Supergames" – die Möglichkeit in lukrativere Gewinnautomatismen zu gelangen. So kann bei einem Supergame durch die Leistung eines "rabattiert"-verminderten Spieleinsatzes ein Sofortgewinn in bemerkenswerter Höhe (regelmäßig von 10 Euro) erzielt werden. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i). Der Anreiz durch diese höheren Gewinnmöglichkeiten, die in Aussicht gestellt werden, ist der gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler von gleicher Bedeutung, ob bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (s dazu OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE). Im konkreten Fall konnten bei den gegenständlichen Geräten durch Probespiele bzw. aus der angefertigten Fotodokumentation ua. folgende Einsatz-Gewinn-Relationen ermittelt werden:

Gerät FA-Nr. 1: 0,20 Euro zu 20 Euro + 898 SG (=9000 Euro = Relation 1:45000)

6 Euro (0,50 Euro + 5,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 898 SG (= 9000 Euro = Relation 1:1500)

Gerät FA-Nr. 2: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

5,50 Euro (0,50 Euro + 5,00 Euro Würfel) zu 20 Euro + 498 SG (= 5000 Euro = Relation 1:909)

Gerät FA-Nr. 3: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

5 Euro (0,50 Euro + 4,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 498 SG (= 5000 Euro = Relation 1:1000)

Gerät FA-Nr. 4: 0,20 Euro zu 12 Euro (= Relation 1:60)

6 Euro (0,50 Euro + 5,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 28 SG (= 300 Euro = Relation 1:50)

Gerät FA-Nr. 5: 0,20 Euro zu 20 Euro + 18 SG (= 200 Euro = Relation 1:1000)

6 Euro (0,50 Euro + 5,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 73 SG (= 750 Euro = Relation 1:125)

Gerät FA-Nr. 6: 0,20 Euro zu 14 Euro + 1 SG (= 24 Euro = Relation 1:120)

5 Euro (0,50 Euro + 4,50 Euro Würfel) zu 20 Euro + 58 SG (= 600 Euro = Relation 1:120).

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird.

Auch die verfügbare Gamble-Funktion belegt die Serienspiel-Möglichkeit an den in Rede stehenden Geräten. Unabhängig von der Bedeutung dieser Funktion für die Bestimmung der Einsatzhöhe (vgl zu diesem Aspekt VwGH vom 28. Mai 2013, Zl. 2012/17/0195) bewirkt die Gamble-Funktion ein Hervorkehren des Gewinnstrebens, zumal für die Benützung der Funktion selbst ein Gewinn die notwendige Voraussetzung ist. Zusätzlich dazu ist zu erkennen, dass jedweder Gewinn für das Auslösen dieser Funktion grundsätzlich tauglich ist – Gegenteiliges ist nicht festzustellen – und daher die Quantität der Spielverläufe in den Vordergrund tritt. Auch diese Ausgestaltung der Geräte veranlasst den Spieler wiederum zu Serienspielen und indiziert das Spielen mit Gewinnerzielungsabsicht.

Weiters ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aus der Ausgestaltung der Spiele mit „Würfelspielmultiplikatoren“, der "Gamble-Funktion" und der "Supergame-Funktion" – in Kombination mit der Autostart-Funktion und den günstigen Gewinn-Verlust-Relationen an sich – zu erkennen, dass die Gerätschaften schon per se derart ausgestaltet sind, dass der Spieler eine erhebliche Anzahl an Einzelspielen tätigen soll; denn aus der Quantität der Spielabläufe werden nicht nur direkt sondern vielmehr indirekt Berechtigungen erworben, die es ermöglichen, wirtschaftlich besser bewertete – für den Spieler also lukrativere – Spiele durchführen zu können (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation von untergeordneter Bedeutung). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den "Zugang" zu weiteren, für den Spieler attraktiveren Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen "attraktiveren" Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als – entsprechend den am Gerät jeweils abrufbaren Spielplänen – der Gewinn von Supergames oder die "Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen" vorgesehen ist und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in seine "Gewinnzone" zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler "schmackhaft" gemacht, sondern eine "Spielphase". Dies zeigt bei den in Rede stehenden Geräten schon allein der Umstand, dass eine Vielzahl an Supergame-Optionen als Gewinnchance in Aussicht gestellt wird (konkret: bis zu 898 SG); da der Spieler für die Realisierung dieser Supergames sehr wohl einen – wenn auch "rabattiert"-reduzierten – Einsatz zu leisten hat und im Übrigen diese für den Spieler besonders attraktiven Supergames von diesem grundsätzlich konsumiert werden – dh somit 898 SG von einem Spieler in Abfolge gespielt werden – ergibt sich schon allein daraus die grundsätzliche Intention dieser Gerätenutzung, Serienspiele zu veranlassen. Damit wird der Spieler bei derartigen Geräten absichtlich dazu veranlasst, "dabei" zu bleiben – eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-, der Gamble- und der Würfel-Funktion der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt. Im Übrigen stellt schon allein die Ausstattung der Geräte mit einer Autostart-Taste – die eben nur einmal betätigt werden muss, um die einzelnen Spielabläufe (Spiel + Würfelspiel) sehr rasch und kontinuierlich im Sekundentakt ablaufen zu lassen – offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspielen zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 07. Oktober 2013, 2013/17/0210 und 0211).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass aufgrund der bemerkenswerten Gewinn-Verlust-Relationen und der – insbesondere auch wegen der verfügbaren Automatikstart-Funktionen – im Sekundentakt ablaufenden Spielabläufe – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zusätzlich verfügbaren Würfelspiel-, Gamble-Funktion und Supergame-Option – bei den in Rede stehenden Geräten somit – wie sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich schon allein aus den nachvollziehbaren finanzpolizeilichen Dokumentationen ergibt – Serienspiele iSd OGH-Judikatur möglich waren.

Auch ändern die in vergleichbaren anderen Verfahren allfällig geäußerten ergänzenden Hinweise der Finanzpolizei (vgl etwa die im Akt unter ON 4 einliegende Kopie des Schreibens der Finanzpolizei vom 05. September 2013, Z 046/72615/54/2012 im Oö. UVS-Verfahren protokolliert zu VwSen-360096/6/Wei sowie die im Akt unter ON 5 einliegende Kopie des Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom Juli 2013, Z Sich96-196-2012 ua, an den Oö. UVS) an dem – im Übrigen auf den finanzpolizeilichen Erhebungen und Ausführungen gründenden – Vorliegen der Möglichkeit von Serienspielen an den in Rede stehenden Geräten nichts. So kann etwa daraus, dass die zum vorgeworfenen Tatzeitraum gegebenen Spielumstände an den einzelnen Geräten aus technischen Gründen nicht mehr rekonstruierbar wären, nicht geschlossen werden, dass aus diesem Grund die in der finanzpolizeilichen Kontrolle nachvollziehbar dokumentierten Spieleinsätze und konkret skizzierten Spielumstände unzutreffend wären. Im Übrigen reicht für die Begründung der gerichtlichen Zuständigkeit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zufolge (VfGH 13.06.2013, B 422/2013) schon die Möglichkeit von entsprechenden Spieleinsätzen an einem Glücksspielgerät aus; eine Zuständigkeitssplittung zwischen gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Zuständigkeit im Sinne einer Zuständigkeitsaufteilung pro Spielgerät je nach möglichen Spieleinsätzen und/oder Serienspielmöglichkeiten ist nicht vorgesehen. Sobald an einem Glücksspielgerät daher die Möglichkeit besteht, Serienspiele und/oder Glücksspiele mit Spieleinsätzen über 10 Euro je Einzelspiel durchzuführen, liegt eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit vor (vgl. dazu näher unter III.2. und III.5.).

Da die gerichtliche Zuständigkeit im vorliegenden Fall schon aufgrund der verwaltungsaktenmäßig dokumentierten Umstände eindeutig zu bejahen war, konnten weitere Ermittlungsschritte – welche nach den Ausführungen der Finanzpolizei von vornherein nicht zielführend gewesen wären – daher unterbleiben.

III. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

III.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG - in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

III.2. Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des VwGH selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.08.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

III.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit diesem am 01. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden (bzw Verwaltungsgerichten) nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Delikten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem (ordentlichen) Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden bzw -gerichte entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein ordentliches Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde bzw Verwaltungsgerichte ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des (ordentlichen) Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

III.4. Da beim Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren – wie unter Punkt I.4. festgehalten – der begründete Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 StGB entstanden ist, war der Oö. Verwaltungssenat verpflichtet, gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 30 Abs 2 VStG bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts auszusetzen (vgl VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233; VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181). Wie unter den Punkten I.5. – I.7. dargelegt, stellte die Staatsanwaltschaft Linz das Ermittlungsverfahren gegen die Bfin aufgrund des geringen Höchsteinsatzes, der jeweils unter EUR 10,-- lag, ein.

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 02. Juli 2009, B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art 4 7. ZPzEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die "same essential-elements"-Doktrin vertreten. In diesem Zusammenhang stellt der Verfassungsgerichtshof im Abschnitt III.7. seines Erkenntnisses auf die Prüfung ab, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. Dabei sei – unter Hinweis auf Materialien zur EMRK und Judikatur des EGMR – eine Entscheidung iSd Art 4 7. ZPzEMRK dann "rechtskräftig", wenn sie unwiderruflich sei, was im Wesentlichen der Fall ist, wenn keine Rechtsmittel (mehr) zur Verfügung stehen.

Daraus ergibt sich, dass die Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens durch den öffentlichen Ankläger in der hier vorliegenden Form eine rechtskräftige und somit "unwiderrufliche" Erledigung im weit zu verstehenden Sinn des Art 4 7. ZPzEMRK darstellt (vgl EGMR v. 10.02.2009, Bsw.Nr. 14939/03, Rn 107 f), die eine weitere Verfolgung oder Bestrafung der Beschuldigten wegen einer Tat, die im Wesentlichen auf ein und demselben Sachverhalt gründet, jedenfalls ausschließt.

III.5. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat jedoch die Verwaltungsbehörde bzw das Verwaltungsgericht im Falle einer Einstellung des gerichtlichen Strafverfahrens oder eines freisprechenden Urteils die Frage, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag, selbstständig zu beurteilen (vgl ua VwGH 08.11.2013, Zl. 2013/17/0173 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und 09.09.2013, Zl. 2012/17/0576). Diese Verpflichtung trifft im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren somit das Oö. Landesverwaltungsgericht:

Vorweg ist festzuhalten, dass am 05. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

III.5.1. Wie sich im vorliegenden Fall für das Landesverwaltungsgericht somit sowohl aus der finanzpolizeilichen Fotodokumentation, der finanzpolizeilichen Anzeige sowie den erstbehördlichen Ausführungen im bekämpften Straferkenntnis eindeutig und unzweifelhaft ergibt, ist bei den Spielen auf den sechs Walzenspielgeräten auch die Möglichkeit gegeben, Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen zu veranlassen.

So besteht bei den Walzenspielgeräten – nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven Supergame-Optionen, Würfelspiel- und Gamble-Funktionen – eine sehr günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn.

Aufgrund der durch die beschriebene Funktionsweise der in Rede stehenden Walzenspielgeräte gegebenen Umstände wird nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich erwerbsmäßig die Möglichkeit für den Spieler geschaffen, Serienspiele zu veranlassen und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH auf die in Rede stehenden Walzenspielgeräte weiterhin anzuwenden.

Durch den Verwaltungsakt ist zudem eindeutig belegt, dass die Walzenspiel-Geräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Automatik-Start-Funktionen" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt durch die finanzpolizeilichen Ausführungen in vergleichbaren Akten betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird" (vgl. dazu unter II.2.). Auch der in der Videodokumentation, die durch den Oö. UVS unter Beteiligung der erkennenden Richterin des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich aufgenommen wurde, beschriebene Spielablauf, zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste, der Supergame-Optionen und der Gamble- sowie der Würfelspiel-Funktion.

Nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichts wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter II.2. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

III.5.2. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten – insbesondere auch aufgrund der bei gewählter Automatik-Start-Funktion im Sekundentakt vollkommen selbsttätig ablaufenden Spielabfolgen und den zu Serienspielen verleitenden, ausgesprochen günstigen Gewinn-Verlust-Relationen – Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand der durchgeführten Veranstaltung von Glücksspielen mit den derartig ausgestalteten Geräten stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie auch den strafbaren Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serienspiele insbesondere auch mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass die Bfin im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den in Rede stehenden Walzenspielgeräten – unter Berücksichtigung der konkreten Spielumstände (Autostart-Tasten; Supergame-Option; Würfelspiel- und Gamble-Funktion) – sehr hohe Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt sind und die einzelnen Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen – was zusätzlich noch durch die Funktion der Autostart-Taste verstärkt wird –, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz von den in Rede stehenden Walzenspielgeräten und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinn-Verlust-Relationen werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele (oder generell Glücksspiele iSd § 168 StGB) getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen verstärkt. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei diesen Walzenspielgeräten eine zu Serienspielen verleitende, besonders günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden; dies wird insbesondere auch durch die konkreten Spielumstände (verfügbare Würfelspiel- und Gamble-Funktion; Supergame-Option; Autostart-Tasten) verstärkt. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gem § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

III.5.3. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist bezüglich der in Rede stehenden Walzenspielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch das Landesverwaltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 05. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der oa. Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 08.04.2012 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181).

Die vorgeworfene Tat ist daher als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

V. Aus diesem Grund ist das gegenständliche Straferkenntnis jedenfalls mit Rechtswidrigkeit behaftet und im Ergebnis aufzuheben, sodass daher spruchgemäß zu entscheiden war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (zur Bindungswirkung an die höchstgerichtliche Rechtsanschauung vgl. etwa VwGH 13.09.2006, 2006/12/0084; zur aktuellen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der glücksspielrechtlichen Zuständigkeitsabgrenzung unter Zugrundelegung der Entscheidung des Verfassungsgerichthofes vom 13.06.2013, B 422/2013 vgl. beispielsweise VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. L u k a s

Richterin