LVwG-410469/17/MS

Linz, 02.07.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 27. Oktober 2014 GZ. Sich96-110-2013, mit dem das Strafverfahren gegen Herrn P. S. als mitbeteiligte Partei wegen der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Ziffer 1 eingestellt wurde, nach Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und in der Sache wie folgt entschieden:

P. J. S., geb. x, hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der P. GmbH, x, zu verantworten, dass sich diese Gesellschaft im Zeitraum von 10. Jänner 2012 bis 20. Februar 2013 als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, beteiligt hat, in dem sie das im Eigentum der Gesellschaft stehende Gerät mit der Bezeichnung global tronic in der Tankstelle X in x, zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung stellte, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Bei diesem Gerät konnten Glücksspiele in Form eines elektronischen Glücksrades durchgeführt werden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Geldeinsatzes zu entrichten war und bei denen von einem Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages in Aussicht gestellt wurden, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Dadurch wurde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 4. Fall GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. BGBl. I Nr. 112/2012) begangen, wofür über P. J. S. eine Strafe von € 950,--, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 7 Stunden, verhängt wird.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems (im Folgenden: belangte Behörde) vom 27. Oktober 2014, Sich96-110-2013, wurde das Strafverfahren gegen Herrn P. S., geb. x, als handelsrechtlichen Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person der Firma P. GmbH wegen des Verdachtes der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG eingestellt.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, aufgrund der Kontrolle durch Organe der öffentlichen Aufsicht, nämlich der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr am 23. März 2013 seien wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem Glücksspielgesetz Spielapparate vorläufig beschlagnahmt und gegen die mitbeteiligte Partei ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden.

Am 20. August 2013 sei an die Staatsanwaltschaft Steyr Anzeige gemäß § 78 Abs. 1 StPO wegen des Verdachtes des Vergehens nach § 168 StGB übermittelt worden. Am 19. September 2013 habe die belangte Behörde das Schreiben der Staatsanwaltschaft Steyr über die Benachrichtigung von der Einstellung des Verfahrens mit 16. September 2013 erhalten.

Aufgrund der nicht nachweisbar ausschließbaren Möglichkeit, Spieleinsätze von mehr als 10 Euro zu leisten/Serienspiele zu veranlassen, bestehe der Verdacht einer Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB, weshalb das dem Doppelbestrafungsverbot entspringende Doppelverfolgungsverbot eine weitere Verfolgung nach § 52 GSpG hindere.

 

Gegen diesen Bescheid, der der Beschwerdeführerin am 27. Oktober 2014 zugestellt wurde, hat diese mit Eingabe vom 10. November 2014 (eingebracht mittels Fax vom 14. November 2014) und somit rechtzeitig Beschwerde erhoben und mit unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung begründet und Folgendes ausgeführt:

Die Beschwerde richtet sich gegen die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu dem Gerät mit der Bezeichnung FA2, Global Tronic, €-Wechsler/Musicbox, Seriennummer x.

Das elektronische Gerät konnte nur durch Eingabe von mindestens 1,- Euro in Betrieb genommen werden. Der Kunde konnte mit der grünen Gerätetaste („Rückgabe-Taste“ bzw. „Wahl-Taste“ für den Vervielfachungsmodus), oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe eines Euros eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

Nach Eingabe von Banknoten  wurde entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor (1, 2, oder 4) ein Betrag in Form von Euro-Münzen in der Höhe von vier, zwei oder einem Euro in die am Gehäuse unten angebrachte Geldlade ausgeworfen. Eine erneute Betätigung der grünen Gerätetaste („Rückgabe“) bewirkte die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages. Bei Betätigung der roten Gerätetaste („Kaufen“ oder „Musik abspielen“) wurde in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor, je nach dem im Symbolkranz des Glücksrades an der Gerätefrontseite beleuchteten Feld, entweder ein, zwei oder vier Musiktitel abgespielt, oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. Blieb nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Der Ausgang des Spieles konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Geräten in seiner Judikatur (vgl. zB VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068 u.a.) ausgeführt hat, ist nach den Feststellungen zum Spielverlauf auch gegenständlich davon auszugehen, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Geräte nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw. mehrerer Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euro führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Betätigen der roten Taste den angezeigten Gewinn zu realisieren.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238) ohne Belang. Da der Spieler für den Start des Lichtkranzlaufes, dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Gewinnspiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Feldes wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spieles für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw. grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrages führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spieles (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für eine Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinnes abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glückspieles im Sinn des § 1 Abs. GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glückspiel durchführen zu können (vgl. VwGH 16.2.2001,99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance. Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 18.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glückspielautomaten bzw. sonstiger Eingriffsgegenstände zur Durchführung elektronischer Lotterien. Das Abspielen eines Musikstückes setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem „Glücksrad“-ähnlichen Lichtkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird. Im Ergebnis ändert diese Wahlmöglichkeit nichts an der Tatsache, „dass der Spieler durch Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält“ (vgl. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auf die Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zu Fun-Wechslern wird hingewiesen. Des Weiteren wird auf den Bescheid des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 31. März 2014, LvWG-10/83/5-2014 zu einem Gerät mit der Bezeichnung „Global Tronic“ verwiesen.

 

Abschließend wird die Bestrafung des Beschuldigten beantragt.

 

I.3. Die mitbeteiligte Partei rechtfertigte sich vor der belangten Partei hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gerätes FA2 (nur in Bezug auf dieses Gerät wurde Beschwerde erhoben) dahingehend, dass er die vorgeworfene Tat (unternehmerische Beteiligung) nicht begangen habe, es sich beim gegenständlichen Gerät weder um einen Glückspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie noch um einen sonstigen Eingriffsgegenstand im Sinn des Glücksspielgesetzes handle. Beim Geräte mit der FA-Nr. 2 handle es sich um einen Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox, bei dem die Musikstücke gezielt abrufbar seien und nicht vorzeitig abgebrochen werden könnten. Es sei kein Spieleinsatz geleistet worden, sondern sei mit dem einen Euro ein gewünschtes Musikstück abgespielt worden. Es liege somit kein Glückspiel vor. Weiters wird ein ausführliches Vorbringen dahingehend erstattet, dass das österreichische Glücksspielgesetz bzw. Glücksspielmonopol gegen das Unionsrecht verstoße.

 

Mit Schreiben vom 13. November 2014 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verfahrensakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2015 gab die mitbeteiligte Partei eine weitere Äußerung ab und führte aus, es handle sich beim gegenständlichen Gerät um einen Geldwechselautomaten mit integrierter Musikbox. Die Musikstücke wären gezielt abrufbar gewesen und hätten nicht vorzeitig abgebrochen werden können, es sei kein Spieleinsatz geleistet worden, sondern wäre mit dem einen Euro ein gewünschtes Musikstück abgespielt worden; auch wenn vom Vorliegen von Ausspielungen ausgegangen werde, liege eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit nicht vor, da beim ggst. Gerät „Euro-Wechsler“ einerseits mehr als zehn Musikstücke gleichzeitig gekauft werden könnten und andererseits auch die Möglichkeit bestünde einzelne Musikstücke in Serie zu kaufen und anzuhören. Durch das äußerst günstige Preis-Leistungsverhältnis der ausgewählten Musiktitel und der lt. Dokumentationsformular GSp26 erhobenen Gewinn beim Gratis-Bonusspiel würden die Käufer der Musikstücke zum Kauf vieler Musikstücke veranlasst werden. Ging man jedoch davon aus, dass am gegenständlichen Gerät ausschließlich geringe Beträge geleistet würden, fielen die Ausspielungen mit dem inkriminierten Gerät in den alleinigen Kompetenzbereich der Länder. Gegenständlich habe die Staatsanwaltschaft Steyr die Zuständigkeit der Bundesjustiz bejaht und stelle diese Entscheidung eine unwiderrufliche Erledigung im Sinn EGMR zum Doppelverfolgungs- und Doppelbestrafungsverbot dar. Es sei außerdem Verfolgungsverjährung eingetreten, da innerhalb der relevanten Verjährungsfrist kein ausreichender Tatvorwurf erhoben worden sei, da unklar blieb, warum es sich bei den Ausspielungen um Glückspiele handeln solle und worin die unternehmerische Beteiligung gelegen haben solle.

 

 

II.1. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verfahrensakt in die Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht, in die in der mündlichen Verhandlung vom 17. April 2015 vorgelegten Unterlagen sowie durch Einvernahmen im Rahmen der mündlichen Verhandlung.

Die mitbeteiligte Partei brachte in der mündlichen Verhandlung vor, dass es sich um kein Glücksspielgerät handelt, sondern um einen anderen Typ jenes Gerätes, das in der zitierten Entscheidung des LVwG Salzburg behandelt wurde. Mit dem konkreten Gerät bestünde die Möglichkeit 12 Lieder hintereinander abzuspielen, wodurch ein Einsatz von 12 Euro möglich gewesen sei. Zudem wurde ein weiteres Vorbringen zum behaupteten Widerspruch zum Unionsrecht erstattet.

 

II.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt fest:

Bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 20. März 2013 in der Tankstelle X in x, wurde unter anderem das verfahrensgegenständliche Gerät mit der Bezeichnung global tronic betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich dieser Trankstelle vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt. Pächter und Betreiber der Tankstelle war G. D., Eigentümer des Gerätes ist die P. GmbH mit Sitz in Österreich. Geschäftsführer der P. GmbH ist und war auch im Zeitraum von 10. Jänner 2012 bis 20. März 2013 P. J. S. Die P. GmbH verfügt über ein Stammkapital von € 35.000,00. Verpächterin der Tankstelle war eine GmbH mit Sitz in Österreich.

Das Gerät wurde betrieben, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Das Gerät wurde von der Eigentümerin, also von der P. GmbH, zur Durchführung von Glücksspielen in der verfahrensgegenständlichen Tankstelle zur Verfügung gestellt, um selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Für die mittels des Gerätes erfolgenden Ausspielungen lag weder eine Konzession oder Bewilligung vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät wies folgende Funktionsweise auf:

Beim Gerät mit der Bezeichnung "Global Tronic Wechsler/Musik Box" (FA-Nr. 2) handelt es sich um ein elektronisches Glücksrad. Musiktitel waren gezielt abrufbar. Der Kunde konnte für einen Einsatz von mindestens 1 Euro durch Bedienung der grünen Gerätetasten ("Rückgabe-Taste" bzw. "Wahl-Taste" für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten vor Eingabe des Euros eine Verdopplung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirken, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten an den Geräten auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet. Betätigte man die grüne Gerätetaste ("Kaufen") wurde in Abhängigkeit vom Vervielfachungsfaktor der Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag ausgefolgt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der Felder endete, das beleuchtet blieb. Bei Markierung eines Betragsfeldes wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. In den Konzessionsbescheiden sind Nebenbestimmungen hinsichtlich der Sicherstellung von Spielerschutzstandards, der Vermeidung krimineller Handlungen, der Vermeidung der Sucht und wirtschaftlichen Existenzgefährdung von Personen sowie dem Jugendschutz in den konzessionierten Spielbanken enthalten. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

Der Beschuldigte verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine Sorgepflichten.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Das Vorhandensein des Geräts in der verfahrensgegenständlichen Tankstelle (in einem öffentlich zugänglichen Bereich) zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergibt sich bereits aus der Dokumentation der Finanzpolizei und der Aussage des Zeugen J., welcher an der Kontrolle beteiligt war. Dass Pächter und Betreiber der Tankstelle G. D. war, gab die Zeugin S. an. Diese hinterließ im Rahmen der unmittelbaren Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht einen persönlich glaubwürdigen Eindruck. Aufgrund der Angaben dieser Zeugin kann auch festgestellt werden, dass das Gerät genutzt wurde. Die Eigentümerschaft der P. GmbH konnte durch die Einsichtnahme in das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich zu VwSen-360200/2/Wie, festgestellt werden. Die weiteren Feststellungen zur P. GmbH gründen vor allem auf den Firmenbuchauszug. Dass keine Konzession oder Bewilligung für Ausspielungen vorlag, ergibt sich für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession auch nicht einmal behauptet wurde. Da das gegenständliche Gerät betriebsbereit in einer Tankstelle (öffentlich zugänglich) aufgestellt war und dessen Funktionsweise eine Einnahmenerzielung ermöglicht, ist bei lebensnaher Betrachtungsweise davon auszugehen, dass das Gerät auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurde. Zudem ist bei realistischer Betrachtungsweise weiters davon auszugehen, dass auch die P. GmbH das Gerät zur Durchführung von Glücksspielen in der Tankstelle zur Verfügung stellte, um selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es sind im Verfahren im Übrigen keine ausreichenden Anhaltspunkte hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die P. GmbH das Gerät aus reiner Freigiebigkeit zur Verfügung gestellt hätte oder, dass das Gerät von der P. GmbH gar nicht freiwillig zur Verfügung gestellt worden wäre (sondern etwa gestohlen worden wäre). Derartiges wurde vom Beschuldigten im Übrigen nicht einmal konkret behauptet. Die Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes gründen auf den Ausführungen in der Dokumentation der Finanzpolizei.

 

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen auf der Stellungnahme des BMF und dem Glückssiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide und die Kontrolltätigkeiten der Finanzpolizei Kenntnis hat. (Ausreichende) Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten wurden aufgrund der Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde, getroffen. Es sind auch im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Annahmen sprechen.

 

 

III.        Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (BGBl 620/1989) - GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 112/2012) begeht eine Verwaltungsübertretung ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000,00 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG in der geltenden Fassung ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.  Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

IV.          Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Unter Berücksichtigung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068;15.3.2013, 2012/17/0256) ist aufgrund des festgestellten Sachverhaltes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständlich Gerät verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG bot: Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät) von Geld und Abspielen von Musik - was jedenfalls zum Verlust eines Euros pro Musikstück führte - und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungslaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl (nach Stillstand des Beleuchtungslaufes) durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungslaufes - dessen Ergebnis vom Zufall abhängt (zufälliger Stillstand) - jedenfalls einen Euro zu leisten hatte, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden konnte. Dass im zweiten Teil dieses Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden war, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führte, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungslauf automatisch in Gang setzte), das ihm die Gewinnchance bot, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen konnte. Welches Musikstück abgespielt wurde (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Aufgrund der Gerätefunktionsweise, nach der Spieleinsätze zu leisten waren und Gewinne in Aussicht gestellt wurden, ist in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz für den Zeitraum, in dem das Gerät zugänglich gemacht und betrieben wurde, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, daher von verbotenen Ausspielungen im Sinne des GSpG auszugehen.

 

 

 

Zum Beschwerdevorbringen, wonach der Kunde für den von ihm geleisteten Betrag jedenfalls eine adäquate Gegenleistung (Wiedergabe eines Musiktitels in voller Länge, dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann) erhalte und demzufolge der Kunde auch keinen Spieleinsatz leiste, ist folgendes auszuführen: Der Verwaltungsgerichtshof (16.11.2011, 2011/17/0238) führte bereits aus, dass es „für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang" ist, was ein „Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt", eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht." Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung in Form der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät, mit welchen verbotene Ausspielungen im Sinne des GSpG stattfinden, angesichts der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall letztlich nur darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/17/0802 mwN: „Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält"). Das erkennende Gericht geht daher auch im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer verbotenen Ausspielung aus, wobei es in diesem Zusammenhang ohne jede rechtliche Relevanz ist, ob ein Musikstück in der vollen Länge abgespielt wird, oder ob sich das Abspielen eines Musikstückes auf nur wenige Sekunden beschränkt.

 

 

 

Zusammenfassend kam es daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt zu verbotenen Ausspielungen, zumal den Gerätenutzern (Spielern) für einen Einsatz eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wurde, wobei das Spielergebnis vom Zufall abhing und für die stattfindenden Ausspielungen weder eine Konzession oder Bewilligung vorlag, noch diese vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Aufgrund der festgestellten Funktionseise des Gerätes ergibt sich, dass dieses von vornherein auf die Durchführung von Ausspielungen ausgerichtet war. Da die P. GmbH dieses Gerät, welches von vornherein auf die Durchführung von Ausspielungen ausgerichtet war, zur Durchführung von Glücksspielen in der verfahrensgegenständlichen Tankstelle zur Verfügung stellte, um selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen, beteiligte sich die P. GmbH unternehmerisch an den Ausspielungen. Es ist daher von einem Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG auszugehen.

 

 

 

Zum Vorbringen, wonach es sich beim gegenständlichen Gerät weder um einen Glücksspielautomaten, noch um eine elektronische Lotterie oder um einen sonstigen Eingriffsgegenstand handle, ist auszuführen, dass - wie oben ausgeführt - der Beschuldigte eine verbotene Ausspielung unternehmerisch zugänglich machte und sohin der objektive Tatbestand von § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt ist.

 

 

Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Diese Bestimmung ist auch nicht verfassungswidrig (siehe VfGH 10.3.2015, G 203/2014-16).

 

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs.  1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei

Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt"). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Vom Beschuldigten wurde diesbezüglich nichts Konkretes vorgebracht und es ist auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände auch nichts erkennbar, woraus sich ein fehlendes Verschulden ergeben würde, insbesondere wurden vom Beschuldigten auch keine effektiven organisatorischen Maßnahmen behauptet, die die Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen hintanhalten sollten (vgl. etwa VwGH 10.12.2014, 2012/02/0102, zum wirksamen Kontrollsystem). Damit ist beim Beschuldigten zumindest von einem fahrlässigen Verhalten auszugehen, zumal zu erwarten gewesen wäre, dass sich der Beschuldigte davon zu überzeugt, dass keine Geräte der P. GmbH von dieser Gesellschaft zur Durchführung von verbotenen Ausspielungen zur Verfügung gestellt werden bzw. wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass vom Beschuldigten effektive organisatorische Maßnahmen getroffen werden, die die Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen hintanhalten.

 

Hinsichtlich der vorgebrachten Verfolgungsverjährung ist festzuhalten, dass in der Aufforderung zur Rechtfertigung (analog dem Spruch) gemäß § 44a Z 1 VStG die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten sein hat. Nach der Rechtsprechung des VwGH bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumption der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind (vgl. etwa VwGH vom 23.12.1991, 88/17/0010). Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit (sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind) strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses führt ausdrücklich an, dass sich die P. GmbH vom 10. Jänner 2012 bis 20. Februar 2013 als Unternehmer unter Hinweis auf § 2 Abs. 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 1 und 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, beteiligt hat, indem sie die im Spruch angeführten Glücksspielgeräte (FA 01 „W. A.“ – Versiegelungsplakettennummer A053269-A053276 und FA 02 „Global Tronic €-Wechsler/Musikbox“, Seriennummer x – Versiegelungsplakettennummer A 053277-A053284) in der Tankstelle X in der x, zur Verfügung gestellt habt und aus der Durchführung von Glücksspielen Einnahmen erzielt hat, was der Beschwerdeführer als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ zu verantworten habe.

 

Der Tatvorwurf ist somit nicht auf die bloße Verwendung der verba legalia beschränkt, sondern wird dadurch ausreichend konkretisiert, als dem Tatvorwurf der unternehmerischen Beteiligung mit dem vorgeworfenen „zur Verfügung stellen des FA 02 „Global Tronic €-Wechslers/Musikbox“, Seriennummer x – Versiegelungsplakettennummer A 053277-A053284 zur Erzielung von Einnahmen ein konkreter Sachverhalt unterstellt wird.

 

Die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht nicht, da ausdrücklich der Vorwurf der unternehmerischen Beteiligung erhoben wird.

 

Zum Vorbringen des Doppelverfolgungs- und Doppelbestrafungsverbot ist festzustellen, dass eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft Steyr nur hinsichtlich des nicht verfahrensgegenständlichen FA 1 (Walzenspielgerät) erfolgt ist.

 

Hinsichtlich der fehlenden Grundlage für eine Bestrafung, da das sogen. kleine Glückspiel in den Kompetenzbereich der Länder fällt, ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und andererseits auch nicht i.S.d. § 4 GSpG vom Glückspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. GSpG unterliegen Glückspiele u.a. dann nicht dem Glückspielmonopol des Bundes, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung sowie bloß zum Zeitvertreib und um geringere Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glückspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glückspielmonopol des Bundes; dies trifft insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glückspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege der Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Ziffer 1 i.V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Ziffer 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Ziffer 1 und 2 GSpG).

 

Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31 b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen, denn das Oö. Glückspielautomatengesetz, LGBl. Nr. 35/2011 i.d.g.F, ist gemäß dessen Art III Abs. 1 am 5. Mai 2011 in Kraft getreten.

 

Daher stellt sich die österreichische Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glückspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche gemäß den §§ 3ff oder §§ 8 ff. OÖ. Glückspielautomatengesetz vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glückspielmonopol des Bundes darstellen.

 

In der Tankstelle X in x waren zwei Automaten aufgestellt, mit denen wie oben ausgeführt Ausspielungen im Sinn des GSpG durchgeführt wurden. Der Mindesteinsatz beim ggst. Gerät FA2 betrug 1 Euro, der festgestellte Höchsteinsatz 5 Euro, sodass davon auszugehen ist, dass die Ausspielung mit dem Glückspielgerät FA2 dem Glückspielmonopol des Bundes unterliegt.

 

Hinsichtlich einer vom Beschuldigten behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa auch die vom Beschuldigten zitierte Entscheidung OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Im gegenständlichen Fall ist die Eigentümerin des Gerätes ist eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde vom Beschuldigten diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt. Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus. Eine Aufnahme der vom Beschuldigten beantragten Beweise (Zeugeneinvernahmen) betreffend die behauptete Unionsrechtswidrigkeit war daher schon aus diesem Grund nicht erforderlich.

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen, also die gesetzlichen Bestimmungen als solche, nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a) bzw., dass sowohl der Wortlaut und als auch die erklärte Zielsetzung des Gesetzgebers gegen die Annahme eines Unionsrechtsverstoßes sprechen (OGH 22.04.2015, 4 Ob 66/15g). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopols auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Zu dieser Beurteilung können nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch Tatsachenfeststellungen erforderlich sein. Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solche (vgl. OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der staatlichen Stellen bzw. der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung (bzw. Vollziehung) durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl. etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Beschuldigten im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Dem Beschuldigten erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis wohl kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl. etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

 

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bzw. das sonstige staatliche Agieren bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen bzw. zum sonstigen staatlichen Agieren verzichtet werden konnte.

 

Im Übrigen sei bezüglich einer allfälligen Inländerdiskriminierung auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen (vgl. etwa VwGH 03.07.2014, 2012/17/0039), wonach sich die Frage der Inländerdiskriminierung nicht stellt, wenn der Beschuldigte nicht über die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz betreffend die Rechtsform und das erforderliche Gesellschaftskapital erfüllt. Gegenständlich ist die P. GmbH eine GmbH mit einem Stammkapital von € 35.000,00, sodass sie die mit dem Unionsrecht vereinbaren Voraussetzungen zur Erlangung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz betreffend die Rechtsform und das erforderliche Gesellschaftskapital nicht erfüllt. Nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt sich damit die Frage der Inländerdiskriminierung nicht.

 

Im Übrigen konnte von einer Aufnahme der in Zusammenhang mit dem Unionsrecht zwar beantragten, aber nicht mehr durchgeführten Beweisaufnahmen zusätzlich auch aus folgenden Gründen Abstand genommen werden:

Die aufgestellten Behauptungen, nämlich, dass aufgrund der gegenwärtigen Faktenlage im Ergebnis resultiere, dass das im GSpG verankerte Monopolsystem nur vordergründig dem Spielerschutz diene und nicht wirklich das Ziel der Kriminalitätsbekämpfung, sondern in erster Linie das Ziel einer Maximierung der Staatseinnahmen verfolge, sodass die Monopolregelung in Verbindung mit dem strikten Sanktionssystem unverhältnismäßig sei und Art. 56 AEUV widerspreche, sind jedenfalls eine rechtliche Schlussfolgerung und keine Tatsachbehauptung. Zeugen können diesbezüglich nur ihre persönliche Meinung kundtun, es bleibt aber wohl den Gerichten im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vorbehalten, zu beurteilen, welchem Zweck das Monopolsystem tatsächlich dient und, ob dieses unverhältnismäßig ist bzw., Art. 56 AEUV widerspricht. Von der Aufnahme der diesbezüglich beantragten Beweise konnte daher auch aus diesem Grund abgesehen werden.

 

Im Übrigen ist zur Frage, ob das österreichische GSpG dem Gemeinschaftsrecht widerspricht, auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände noch Folgendes auszuführen: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben die von der Rechtsprechung des EuGH insoweit aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung zu erfüllen. Danach ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Erreichung des geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).

 

Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:

Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammenhang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen Stellungnahme unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).

Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle" zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei. In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen.

Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/201415 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse".

 

Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen. In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

 

Zur Ausgangslage und Umsetzung:

Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspielsuchtstudie von Kalke/ Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Die Studie zeige, dass 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Selbst wenn die Aussagekraft dieser Studie beschränkt ist, so spricht die angeführte Studie zumindest dafür, dass (auch) in Österreich eine Mehrzahl von Personen (mag die Anzahl auch im Ergebnis geringer sein als in der Studie angeführt) glücksspielsüchtig ist und Spielsucht daher tatsächlich ein Problem darstellt. Auch der Beschuldigte führt im Übrigen auf Seite 35 seiner Eingabe vom 19.05.2015 aus, dass in Österreich die Spielsuchtproblematik und die Anzahl der Spielsüchtigen gestiegen sei und es geht somit auch der Beschuldigte vom Bestehen einer Spielsuchtproblematik aus. Schon diese Angaben sprechen aber nach Ansicht des erkennenden Gerichts dafür, dass Spielsucht tatsächlich ein nicht unrelevantes gesellschaftliches Problem in Österreich darstellt. Darüber hinaus bestehen auch Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl. Glücksspiel Bericht 2010-2013, S. 24 unter Berufung auf die Auswertung von Köberl).

Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken, insbesondere dem Spielerschutz, dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts kann es sich bei der Normierung eines derartigen Systems um eine geeignete Maßnahme handeln, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken, dies wird auch durch den EuGH im Urteil C-390/12 in RZ 41 ausdrücklich festgehalten. Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Richtig ist, dass § 25 Abs. 3 alte Fassung GSpG auf Kritik gestoßen ist und auch Gegenstand von Verfahren beim Verfassungsgerichtshof war, jedoch führt diese Bestimmung allein nach Ansicht des erkennenden Gerichtes (noch) nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols. Dass in § 5 Abs. 5 GSpG Maximaleinsätze von 10 Euro pro Spiel und in Aussicht gestellte Gewinne von 10.000 Euro pro Spiel normiert sind, ist ebenso richtig, jedoch normiert § 5 GSpG, insbesondere in dessen Abs. 4, auch Regelungen zum Spielerschutz.

 

Im Übrigen weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So sei unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, soll durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht werden und würden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre bestehe auch eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Diesbezüglich wird im Glücksspiel Bericht 2010-2013 darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit wahrgenommen wird, den Spielbetrieb einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen zu unterziehen (sogenannte „Einschau"), wobei diese Einschauen stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen würden und sohin jährlich Einschauen mehrmals in jeden Spielbankbetrieb nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

 

Eine mögliche Umgehung des Spielerschutzes, insbesondere durch Minderjährige (wie der Beschuldigte vorbringt), schließt die generelle Eignung des Monopolsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht aus. Einerseits kann die Kontrolltätigkeit durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können. Andererseits entspricht es auch nicht der Judikatur des EuGH, dass das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich - aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen -gemeinschaftsrechts-konformen Systems führt.

 

Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Monopolregelung hat der Verfassungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.3.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind." Im Größenschluss bedeutet dies, dass - wie im vorliegenden Fall - Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn - wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs - das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.

 

Zur Werbetätigkeit ist noch Folgendes auszuführen: Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass - um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen - die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung aber maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, seien, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Dies erscheint auch nachvollziehbar, würde doch sonst das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionärs) auch zur Unanwendbarkeit einer Norm führen, die genau dieses Verhalten des Normunterworfenen verhindern soll.

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab". Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben. Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre im Hinblick auf den Spielerschutz problematisch erscheinen (vgl. diesbezüglich die vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen betreffend Werbemaßnahmen), allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Fällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, aber wohl nicht ohne weiteres dazu, dass es aufgrund derartiger Verstöße zur generellen Nichtanwendung des GSpG kommen würde. Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung der in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nach Ansicht des erkennenden Gerichts nicht hervorgekommen ist, sodass auch aus diesem Grund keine Veranlassung zur Anfechtung von Regelungen des GSpG erkannt werden kann (zur fehlenden Notwendigkeit der Aufnahme der beantragten Beweise im Zusammenhang mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit siehe bereits oben I.5.6.1. und I.5.6.2.).

I.5.7. Der Beschuldigte ist daher für die ihm zur Last gelegte Tat zu bestrafen. Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die

Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

 

Gegenständlich endete das strafbare Verhalten am 20. Februar 2015, Vorstrafen sind aus dem Akt nicht ersichtlich, sodass von einer Unbescholtenheit auszugehen ist. Der Beschuldigte verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine Sorgepflichten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände (bisherige Verfahrensdauer, finanzielle Situation des Beschuldigten, Unbescholtenheit) und bei der Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls, insbesondere der im Spruch angelasteten Tat, der Begehungsweise und der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes erscheint dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 950,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Stunden) im konkreten Fall als tat- und schuldangemessen. Zwar wurde der Unrechtsgehalt bei Geräten wie dem verfahrensgegenständlichen Gerät in Entscheidungen des UVS Oö. geringer im Verhältnis zu anderen Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzengeräts angesehen, zumal bei letzteren die Spielanreize durch in Aussicht gestellte höhere Gewinne (und die Verlustmöglichkeiten durch höhere mögliche Einsätze) ein Vielfaches betragen (vgl. etwa UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba), doch befindet sich angesichts des bestehenden Strafrahmens die (nunmehr verhängte) Strafe ohnedies bereits im untersten Bereich.

 

V.            Es war daher spruchgemäß zu entscheiden

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Erkenntnis weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab,  noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Zu der im Zusammenhang mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit vorgerbachten Inländerdiskriminierung ist zusätzlich zu den im Erkenntnis dargelegten Gründen, aufgrund derer eine Anfechtung von Regelungen des GSpG nicht erforderlich war, darauf hinzuweisen, dass die Parteien zudem kein subjektives Recht haben, dass ein Gericht von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht (vgl. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz 1158). Die Strafbemessung war im Übrigen anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass dieser keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 14. Dezember 2016, Zl.: Ra 2015/17/0109-6