LVwG-800007/2/Kl/Rd/BRe

Linz, 14.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn x, x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land  vom 5. April 2013, Ge96-29-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 70 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Beschwerde mit der Maßgabe abgewiesen, dass nach dem Wort "Prüfbescheinigung" die Wortfolge "sowie die Darstellung der zur Mängel­behebung getroffenen Maßnahmen" einzufügen ist. Des Weiteren hat gemäß § 44a Z2 VStG die Übertretungsnorm zu lauten: "§  368 in Verbindung mit § 82b Abs.3 iZm Abs.4 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 85/2012".

 

II.      Gemäß § 52 Abs.8 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren. Der Kostenbeitrag zum behörd­lichen Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 64 Abs.2 VStG mit 10 Euro (10% der Geldstrafe, mindestens jedoch 10 Euro), bestimmt.  

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 5. April 2013, Ge96-29-2012, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 110 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden, gemäß § 368 iVm § 82b Abs.3 GewO 1994 verhängt, weil er als Inhaber der gastgewerblichen Betriebsanlage "x" in x, Gemeinde x, trotz schriftlicher Aufforderungen vom 7.2.2011, vom 6.4.2011, vom 30.6.2011, vom 22.11.2011 sowie vom 5.1.2012 unterlassen hat, innerhalb der jeweils gesetzten Frist (zuletzt bis 1. März 2012) eine schriftliche Ausfertigung der Prüfbescheinigung gemäß § 82b Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 85/2012, der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als zuständigen Gewerbebehörde vorzulegen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung (Beschwerde) – unbeschadet des nach der Aktenlage aufrechten rechtsfreundlichen Vertretungsverhältnisses vom Beschwerdeführer selbst - eingebracht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Überprüfung der Betriebsanlage länger gedauert habe, weil die Firmen, die die Überprüfung vornehmen sollten, die Termine verschoben haben. Weiters sei es schwierig gewesen herauszu­finden, wann und wo ein Termin für eine Schulung zum Brandschutzbeauftragten angeboten werde. Diese Schulung sei mittlerweile absolviert worden. Außerdem habe der Beschwerdeführer finanzielle Schwierigkeiten (der Gasthof x habe im Jahr 2011 und 2012 einen Verlust erzielt und sei auch ein Hauskredit zu tilgen). Die Überprüfung und die Schulung seien auch mit hohen Kosten verbunden gewesen sei. Überdies sei der Beschwerdeführer sorgepflichtig für ein minderjähriges Kind und die Ehegattin.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Berufung (Beschwerde) samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Ver­wal­tungssenat, nunmehr Oö. Landesverwaltungsgericht, vorgelegt.

Gemäß § 3 Abs.7 Z1 und 2 VwGbk-ÜG können mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängige Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines Senates der unabhängigen Verwa­ltungs­behörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Senates oder des Einzel­richters eines Verwaltungsgerichtes gehört und alle Mitglieder dieses Senates bzw. der Einzelrichter dem Senat der unabhängigen Verwaltungsbehörde ange­hört haben bzw. hat; zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unab­hängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzel­richters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organ­walter handelt.

Sowohl nach der für den Oö. Verwaltungssenat in Geltung gestandenen Ge­schäfts­verteilung als auch nach der nunmehr geltenden Geschäftsverteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich ist die eingangs genannte Einzel­richterin zur Entscheidung zuständig. Es war daher das Verfahren fortzuführen.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Gemäß § 44 Abs.3 Z3 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von einer Verhand­lung absehen, wenn im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht über­steigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Sachverhalt ist ausreichend geklärt und wird in der Beschwerde nicht bestritten.

 

4.1. Folgender Sachverhalt liegt der Entscheidung zugrunde:

 

Aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt ist ersichtlich, dass am 23. Jänner 2012 vor Ort eine Überprüfung der Betriebsanlage stattgefunden hat. Anlässlich dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass die Prüfung der Ölheizung noch ausständig ist und dass ein Brandschutzbeauftragter noch nicht bestellt ist. Mit 27. März 2012 wurde die Prüfbescheinigung bei der belangten Behörde per­sönlich abgegeben. Die Vorlage der Darstellung der zur Mängelbehebung getroffenen Maßnahmen erfolgte trotz mehrmaligen Aufforderungen, und zwar vom 7.2.2011, 6.4.2011, 30.6.2011, 22.11.2011 sowie vom 5.1.2012, nicht. Am 25. April 2012 erfolgte nunmehr die geforderte Vorlage. 

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 82b Abs.3 GewO 1994 ist über jede wiederkehrende Prüfung eine Prüfbescheinigung auszustellen, die insbesondere festgestellte Mängel und Vor­schläge zu deren Behebung zu enthalten hat. Die Prüfbescheinigung und sonstige die Prüfung betreffende Schriftstücke sind, sofern im Genehmigungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, vom Inhaber der Anlage bis zur nächsten wiederkehrenden Prüfung der Anlage aufzubewahren.

 

Sind in einer Prüfbescheinigung bei der wiederkehrenden Prüfung festgestellte Mängel festgehalten, so hat der Inhaber der Anlage unverzüglich eine Zweit­schrift oder Ablichtung dieser Prüfbescheinigung und innerhalb angemessener Frist eine Darstellung der zur Mängelbehebung getroffenen Maßnahme der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde zu übermitteln (§ 82b Abs.4 GewO 1994).

 

Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf­grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundes­gesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

5.2. Aufgrund des erwiesenen und im Übrigen vom Beschwerdeführer der Sache nach unbestritten belassenen Sachverhaltes steht fest, dass es der Beschwerde­führer unterlassen hat, die Prüfbescheinigung und die Darstellung der zur Mängelbehebung getroffenen Maßnahmen der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde zu übermitteln. Es wurde somit vom Beschwerdeführer der Tatbestand des § 82b Abs.4 GewO 1994 erfüllt und er hat diesen auch zu verantworten, nachdem er trotz mehrfacher Aufforderungen der Verpflichtung zur Vorlage nicht nachgekommen ist.

Jedoch irrt die belangte Behörde dahingehend, dass die "Aufbewahrungspflicht" mit jener der "Vorlage­verpflichtung" gleichzusetzen ist. Die von der belangten Behörde zitierte Randziffer in Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, § 82b RZ 17, ist dahingehend zu verstehen, dass eine Aufbewahrungsverpflichtung zum Zweck der Vorlage anlässlich einer Kontrolle vor Ort  besteht (§ 82b Abs.3 GewO 1994), während wenn in einer Prüfbescheinigung bei einer wiederkehrenden Prüfung Mängel festgehalten wurden (§ 82b Abs.4 GewO 1994) die Prüfbescheinigung und Darstellung der Mängelbehebung der Behörde vorzulegen, d.h. zu übermitteln ist. Sollten hingegen keine Mängel festgestellt werden, entfällt die Vorlagepflicht. Gegenständlich bestand die Verpflichtung zur Vorlage gemäß § 82b Abs.4 GewO 1994, da in der Prüf­bescheinigung Mängel festgehalten wurden.

 

5.3. Diese Übertretung hat der Beschwerdeführer aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Be­schwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein ge­haltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Der Beschwerdeführer verantwortet sich damit, dass die lange Dauer zur Erfüllung der gesetzlichen Bestimmung davon herrühre, dass es immer wieder zu Verschiebungen von Terminen durch die ausführenden Firmen gekommen sei und es mit Schwierigkeiten verbunden war, herauszufinden, wo und wann eine Schulung zum Brandschutzbeauftragten stattfinde. Der Beschwerdeführer hat sich diesbezüglich vom Oö. Landesverwaltungsgericht entgegenhalten zu lassen, dass er offenkundig nicht mit der erforderlichen Hartnäckigkeit auf die Dringlichkeit der Einhaltung der Überprüfungstermine hingewiesen hat. Gleiches hat für die Schulung zum Brandschutzbeauftragten zu gelten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer offenkundig an einem ernsthaften Engagement zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen mangelt. Dafür spricht auch der Umstand, dass es erst nach Verstreichen einer Frist von sechs Monaten und zweimaliger Urgenz durch die belangte Behörde zu einer Kontakt­aufnahme gekommen ist, in welcher auf die Schwierigkeiten hingewiesen wurde, die Vorlage jedoch wiederum erst nach 8 Monaten erfolgte. Es hat daher der Beschwerdeführer auch den subjektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt und konnte sich der Beschwerdeführer durch sein Vorbringen nicht von seinem schuldhaften Verhalten befreien. 

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, so­weit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Be­rücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sens­entscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.1. Von der belangten Behörde wurde über den Beschwerdeführer eine Geld­strafe von 110 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden, bei einem Strafrahmen bis 1.090 Euro, verhängt. Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholten­heit kommt dem Beschwerdeführer nicht mehr zugute. Strafmildernd wurde von der belangten Behörde die lange Dauer des Verfahrens sowie der Umstand, dass kurz nach dem Erlassen der Strafverfügung die Prüfbescheinigung vorgelegt wurde, gewertet. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers ist die belangte Behörde von einer Schätzung, und zwar von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.300 Euro, Sorgepflicht für ein minderjähriges Kind und die Ehegattin sowie von einem entsprechenden Betriebsvermögen, ausgegangen und hat dies der Strafbemessung zugrunde gelegt. In der Berufung wurde der Schätzung insofern entgegengetreten, als vorgebracht wurde, dass für die Jahre 2011 und 2012 ein Verlust erwirtschaftet worden sei und Rückzahlungen für einen Hauskredit zu leisten wären. Angaben zum monatlichen Einkommen wurden vom Beschwerde­führer keine gemacht. Im Großen und Ganzen decken sich die Angaben des Beschwerdeführers mit jenen der Schätzung der belangten Behörde, weshalb das Landesverwaltungsgericht von deren Richtigkeit ausgehen konnte und auch der nunmehrigen Entscheidung zugrunde legen konnte.

 

Von der belangten Behörde wurde bereits in der Begründung des Strafer­kennt­nisses auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat hingewiesen und schließt sich das Landesverwaltungsgericht an.

 

Grundsätzlich erscheint die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe von 110 Euro tat- und schuldangemessen und auch geeignet, den Beschwerdeführer künftighin zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu bewegen. Dennoch war das Landesverwaltungsgericht aufgrund der überlangen Verfahrensdauer unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, Zl. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005, 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR) und im Hinblick darauf, dass die Mängelbehebungsanzeige kurz nach Erlassung der Strafverfügung der belangten Behörde vorgelegt wurde, gehalten, die verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Eine gleichzeitige Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe war nicht erforderlich, da deren Festsetzung mit 6 Stunden im Einklang mit der nunmehr verhängten Geldstrafe im Ausmaß von 70 Euro steht.

 

Einer Anwendung des § 20 VStG konnte nicht näher getreten werden, da hiefür die Voraussetzungen nicht vorlagen.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ermahnung liegen gegenständlich nicht vor, schon gar nicht jene zur Einstellung des Verfahrens.

 

7. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war aufgrund fristgerechter Verfolgungshandlungen (Strafverfügung vom 12. März 2012 und Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. April 2012) gemäß § 31 Abs.1 VStG berechtigt, den Spruch des Straferkenntnisses um die Wortfolge "sowie die Darstellung der zur Mängel­behebung getroffenen Maßnahmen" zu ergänzen. Als Folge dessen war auch die Übertretungsnorm durch das Landesverwaltungsgericht richtigzustellen.

 

II. Weil die Beschwerde teilweise Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs.8 VwGVG.

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt