LVwG-840000/2/Kü/KHU/Ba

Linz, 28.01.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der C GmbH, vertreten durch K Rechtsanwälte GmbH, S, vom 27. Dezember 2013 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages und eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Widerrufsentscheidung der Gemeinde St. Agatha im Vergabeverfahren „Generalsanierung Hauptschule St. Agatha – Errichtung einer Containeranlage“ den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

I.           Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG abgewiesen.

 

II.          Gegen diesen Beschluss  ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 23. Dezember 2013, beantragte die C GmbH (im Folgen­den: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Widerrufs­entscheidung der Gemeinde St. Agatha vom 13. Dezember 2013 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Widerrufserklärung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Dezember 2013 wurde der Antragstellerin in Wahrung des Rechts auf Parteiengehör der Verspätungsvorhalt zur Kenntnis gebracht. Darin wurde ausgeführt, dass die Anträge zwar am 20. Dezember 2013 in den Verfügungsbereich des Oö. Verwaltungssenates gekommen seien, jedoch erst um 15:56 (per E-Mail) und somit außerhalb der Amtsstunden, die am Freitag von 7:00 bis 12:30 Uhr festgelegt sind. Erst mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden am 23. Dezember 2013 gelten gemäß der dargestellten Rechtslage die Anträge als eingebracht und eingelangt. Dies hat zur Folge, dass die Anträge nicht innerhalb der in § 4 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 festgelegten Frist von 7 Tagen und sohin verspätet eingebracht wurden, weshalb diese als verspätet eingebracht zurückzuweisen waren.

 

Mit Eingabe vom 27. Dezember 2013 erstattete die Bf eine Stellungnahme zum Schreiben des Oö. Verwaltungssenates sowie einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Darin äußerte sich die Antragstellerin zusammengefasst dahingehend, dass sich auf der Homepage des UVS unter der Rubrik „Kontakt“ keine diesbezüglichen Informationen finden würden. Am Ende des Kontaktformulars befinde sich ua die Schaltfläche „Impressum“. Im Impressum würden sich neben anderen rechtlich relevanten Informationen auch die Faxnummer sowie die elektronische Adresse des UVS befinden. Einschränkungen gemäß § 13 Abs. 2 AVG betreffend organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen der Behörde und den Beteiligten seien dort nicht ersichtlich. Auch finde sich kein Hinweis auf die Kundmachung des UVS. Es sei daher nicht ausreichend erkennbar gewesen, dass hinsichtlich der Übermittlung von Anbringen im Wege des Telefaxes bzw auf elektronische Weise zeitliche Einschränkungen bestehen bzw sei nicht erkennbar gewesen, dass Anbringen, welche per Telefax oder auf elektronischer Weise nach den Amtsstunden eingebracht werden, trotz erkennbarer Annahme (Faxbestätigung) erst am darauffolgenden Werktag zu Beginn der Amtsstunden als eingelangt und eingebracht gelten würden.

 

Die Antragstellerin habe erst aufgrund des Schreibens des UVS vom 23. Dezember 2013 von der zitierten Kundmachung Kenntnis erlangt. Im Rahmen der Recherche auf der Homepage des UVS habe sich ergeben, dass die Kundmachung lediglich durch eine weiterführende Information über die Unterrubrik Adresse der Rubrik Kontakt ersichtlich werde. Die Kundmachung sei auch der Sub-Rubrik Adresse nur über einen weiterführenden Link abrufbar. Ein Hinweis auf Einschränkungen betreffend die zeitlichen Rahmenbedingungen sei aber auch unter der Sub-Rubrik Adresse nicht ersichtlich.

 

Aus der Vergangenheit sei bekannt gewesen, dass die technischen Voraussetzungen für die Übermittlung von Anbringen insbesondere per Telefax auch außerhalb der Amtsstunden gewährleistet sei. Auch im gegenständlichen Fall habe die Antragstellerin eine Faxbestätigung über die (technisch) ordnungsgemäße Übermittlung des Anbringens vom 20. Dezember 2013 erhalten. Es habe daher insbesondere nicht die Notwendigkeit, das Anbringen – gemäß § 33 Abs. 3 AVG fristwahrend – auch per Post zu versenden, bestanden.

 

Überdies sei auch unter der Rubrik Bekanntmachungen kein besonderer Hinweis auf die zitierte Kundmachung ersichtlich. Diese Rubrik enthalte die Unterrubriken „Vergabeverfahren (Verfahrenseinleitung, Mündliche Verhandlung)“, „Sonstige Bekanntmachungen (Termine, Personalausschreibungen)“ und „Presse­mitteilungen“. Wiederum aufgrund der durchgeführten Recherche habe sich ergeben, dass eine weiterführende Verlinkung zur zitierten Kundmachung unter der Sub-Rubrik „Sonstige Bekanntmachungen“ bestehe. Aufgrund der in Klammer gehaltenen Inhaltshinweise Termine, Personalausschreibungen habe unter dieser Sub-Rubrik aber nicht mit der Bekanntmachung der zitierten Kundmachung gerechnet werden müssen.

 

Da die relevante Kundmachung nicht auf sämtlichen Informationen über die technischen Möglichkeiten für Anbringen enthaltenden URLs, Rubriken und Sub-Rubriken bzw Seiten der Homepage des UVS, insbesondere nicht unter den Rubriken Kontakt und Impressum ersichtlich gemacht worden sei bzw keine weiterführende Verlinkung zur zitierten Kundmachung vorhanden gewesen seien, sei nicht sichergestellt, dass sich die Parteien über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihrer Anbringen umfassend informieren können. Es liege daher keine den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 AVG entsprechende Bekanntmachung der zitierten Kundmachung vor.

 

Darüber hinaus sei das Anbringen vom 20. Dezember 2013 – entgegen den Ausführungen im Schreiben vom 23. Dezember 2013 – nicht nur per E-Mail um 15:59 Uhr, sondern davor bereits per Telefax um 14:51 Uhr übermittelt worden.

 

Im Hinblick auf den „Antrag auf Wiedereinsetzung in den Stand vor Versäumung der Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages und Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 20.12.2013“ führte die Antragstellerin – nach Verweis auf das oben dargestellte Vorbringen – begründend aus:

 

„Aufgrund des Umstandes, dass die Kundmachung des Unabhängigen Verwaltungssenats für das Land Oberösterreich nicht auf sämtlichen, Informationen über die technischen Möglichkeiten für Anbringen enthaltenden URLs, Rubriken und Sub-Rubriken bzw. ‚Seiten‘ der Homepage des Unabhängigen Verwaltungssenats für das Land Oberösterreich, insbesondere nicht unter den Rubriken ‚Kontakt‘ und ‚Impressum‘, ersichtlich gemacht wurde bzw. keine (weiterführende) Verlinkung zur zitierten Kundmachung vorhanden sind, liegt ein aus Sicht der Antragstellern unvorhersehbares Ereignis vor, welches Sie an der fristgerechten Einbringung des Anbringens vom 20.12.2013 gehindert hat. Da die Rechtsvertreter der Antragstellerin auf der Homepage des Unabhängigen Verwaltungssenats für das Land Oberösterreich die technischen Möglichkeiten für Anbringen kontrolliert haben, sich am Fundort aber keine - wie auch immer gearteten - Hinweise auf die bestehenden Einschränkungen zeitlicher Natur gefunden haben, liegt kein bzw. nur ein minderer Grad des Verschuldens vor.“

 

Mit Erkenntnis vom 30. Dezember 2013, VwSen-550567/4/Kü/Rd/Ba sowie VwSen-550658/5/Kü/Rd/Ba, wurden die Anträge der C GmbH auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Widerrufsentscheidung der Auftraggeberin Gemeinde St. Agatha im Vergabeverfahren „Generalsanierung Hauptschule St. Agatha – Errichtung einer Containeranlage“ als verspätet eingebracht zurückgewiesen. Begründend wurde vom Oö. Verwaltungssenat im Wesentlichen ausgeführt, dass gem § 1 Abs. 2 der Kundmachung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (UVS) über die Kommunikation (den Verkehr) zwischen UVS und Beteiligten vom 2. Jänner 2012, VwSen-990000/121, die Empfangsgeräte (Telefax und E-Mail) zwar außerhalb der Amtsstunden empfangsbereit seien, aber diese nicht betreut würden. Anbringen würden demgemäß auch dann, wenn sie in den Empfangsbereich des UVS gelangt sind, erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) gelten und erst ab diesem Zeitpunkt behandelt.

 

Die Amtsstunden endeten an Freitagen um 12:30 Uhr, sodass die am Freitag, 20. Dezember 2013 um 15:56 (per E-Mail) und 14:47 (per Telefax) in den Verfügungsbereich des Oö. Verwaltungssenates gelangten Anträge erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden am 23. Dezember als eingebracht und eingelangt gelten würden. Dies sei außerhalb der in § 4 Abs. 2 Oö. VergRSG 2006 festgelegten Frist von 7 Tagen und sohin verspätet.

 

 

II.             Rechtslage:

 

Mit 1.1.2014 trat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) an die Stelle des Oö. Verwaltungssenates. Gemäß § 3 Abs. 6 Verwaltungsgerichts­barkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) erkennen die Verwaltungsgerichte ab 1. Jänner 2014 über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Verfahren, die in diesem Zeitpunkt gemäß Art 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf die Verwaltungsgerichte übergegangen sind oder, wären sie in diesem Zeitpunkt noch anhängig, übergehen würden. Gemäß Art 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der bei den mit 31. Dezember 2013 aufgelösten Behörden anhängigen Verfahren auf die Verwaltungsgerichte über.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Zuständigkeit des erkennenden Richters ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 VwGVG ist einer Partei ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dann zu bewilligen, wenn sie glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis eine Frist oder eine mündliche Verhandlung versäumt hat und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

 

 

III.            Das LVwG hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Nach der stRsp des VwGH kann jegliches (äußere) Geschehen, aber auch ein psychologischer Vorgang, wie Vergessen, Verschreiben, sich irren usw. als „Ereignis“ im Sinne der Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewertet werden (vgl zuletzt etwa VwGH 27.9.2013, Zl. 2010/05/0202; 28.2.2012, Zl. 2011/09/0125 mwN).

 

Die Antragstellerin stellt in ihrem Vorbringen auf den „Umstand“ ab, dass an bestimmten Stellen der Homepage des Oö. Verwaltungssenates „keine ... Verlinkungen zur zitierten Kundmachung vorhanden sind“. Unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerin damit tatsächlich ein „Ereignis“ dargetan hat bzw. auf welches sie sich beziehen möchte (etwa, dass ihr ein Irrtum bzgl. der zeitlichen Einbringungsmöglichkeiten unterlaufen ist), ist zu überprüfen, ob der Antragstellerin ein Verschulden an der Fristversäumnis zur Last zu legen ist und welchen Grad dieses aufweist:

 

Die Antragstellerin bringt vor, dass sie durch ein „unvorhergesehenes Ereignis“ an der rechtzeitigen Einbringung des Rechtsmittels gehindert worden sei. Ein Ereignis ist nach der Rsp des VwGH dann „unvorhergesehen“, wenn die Partei es tatsächlich nicht miteinberechnet hat und auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten konnte. Die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit ist dann noch gewahrt, wenn der Partei bzw. ihrem Vertreter in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein „minderer Grad des Versehens“ unterläuft (vgl etwa VwGH 27.9.2013, Zl. 2010/05/0202; 10.11.2011, Zl. 2011/07/0232 mwN.)

 

Auch gem § 33 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG hindert ein Verschulden der Partei an der Fristversäumnis den Erfolg des Wiedereinsetzungsantrages nur dann nicht, wenn es sich bloß um einen minderen Grad des Versehens handelt.

 

Unter einem minderen Grad des Versehens ist nach der Rsp des VwGH leichte Fahrlässigkeit zu verstehen, die dann vorliegt, wenn dem Antragsteller Fehler unterlaufen, die gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch begeht. Der Antragsteller darf demgemäß nicht auffallend sorglos gehandelt haben, dh er darf die erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt nicht außer Acht gelassen haben. Dabei ist an berufliche rechtskundige Parteienvertreter ein strengerer Maßstab anzulegen als an rechtsunkundige Personen, die noch nie an behördlichen oder gerichtlichen Verfahren beteiligt waren (vgl etwa VwGH 27.9.2013, Zl. 2010/05/0202; 23.4.2013, Zl. 2012/09/0171; eingehend auch Hengstschläger/Leeb, § 71 AVG Rz 40 und Rz 49 mwN). Ein Verschulden des Vertreters an der Fristversäumung ist dabei dem Verschulden der Partei gleichzusetzen (zuletzt etwa VwGH 23.7.2013, Zl. 2013/05/0115; Hengstschläger/Leeb, § 71 AVG Rz 44 mwN).

 

Die Kundmachung des Oö. Verwaltungssenates über die „Kommunikation (den Verkehr) zwischen UVS und Beteiligten“ erfolgte am 2. Jänner 2012, VwSen-990000/121, auf der Homepage des Oö. Verwaltungssenates, wodurch sich die Antragstellerin über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihres Anbringens informieren konnte.

 

Diese Kundmachung war in einfacher Form und über zahlreiche Seiten der Homepage des Oö. Verwaltungssenates abrufbar: So war die ggst. Kundmachung über die Schaltfläche „Kontakt“-„Amtsstunden“ sowie (wie die Antragstellerin im Übrigen selbst in Ihrem Schriftsatz einräumt) über die Schaltflächen „Kontakt“-„Adresse“ und „Bekanntmachungen“-„Sonstige Bekanntmachungen“ verlinkt. Damit war gewährleistet, dass sich jede Partei über die Voraussetzungen für ein rechtzeitiges Einlangen ihrer Anbringen umfassend informieren konnte.

 

Aufgrund der zahlreichen Verlinkungen war somit die ggst. Kundmachung bei Aufbringung der zumutbaren Sorgfalt jedenfalls leicht zu finden, was umso mehr gilt, als die Antragstellerin durch einen beruflichen Parteienvertreter vertreten war: Gem § 13 Abs. 2 AVG sind etwaige technische oder organisatorische Beschränkungen des elektronischen Verkehrs zwischen der Behörde und den Beteiligten im Internet kundzumachen. Unter organisatorischen Beschränkungen sind nach der Rsp des VwGH „auch Beschränkungen für außerhalb der Amtsstunden einlangende elektronische Anbringen zu verstehen. Damit kann die Behörde ihre mangelnde Bereitschaft zur Entgegennahme elektronischer Anbringen außerhalb der Amtsstunden ... bekunden“ (VwGH 23.5.2012, Zl. 2012/08/0102). Aufgrund der gesetzlich vorgesehen Internetkundmachung ist es – gerade für berufliche Parteienvertreter – einerseits geboten, die Homepage des Oö. Verwaltungssenates hinreichend sorgfältig heranzuziehen, andererseits wären sie – vor dem Hintergrund der aus § 13 Abs. 2 AVG ableitbaren Beschränkungsmöglichkeit für elektronische Anbringen außerhalb der Amtsstunden sowie der sich aus § 13 Abs. 5 leg cit für die Behörde ergebenden Verpflichtung, Empfangsgeräte bloß während dieser betriebsbereit zu halten – gehalten gewesen, (zumindest auch) die Amtsstunden des Oö. Verwaltungssenates zu eruieren. Diesbezüglich bringt aber nicht einmal die Antragstellerin vor, dass Ihr diese nicht bekannt gewesen wären. Auf der Homepage finden sich diese unter der Kategorie „Kontakt“-„Amtsstunden“, wo sich auch ein Link auf die ggst. Kundmachung des Oö. Verwaltungssenates befindet.

 

Eine Verlinkung auf die Kundmachung findet sich auch unter „Kontakt“-„Adresse“, wo die für „die Einbringung von Anträgen, Gesuchen, Anzeigen, Beschwerden und sonstigen Mitteilungen“ an den Oö. Verwaltungssenat „ausschließlich“ (!) zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten und Adressen spezifiziert werden. Das Vorbringen der Antragstellerin, dass sich die Rechtsvertreter auf „der Homepage des Unabhängigen Verwaltungssenats für das Land Oberösterreich die technischen Möglichkeiten für Anbringen kontrolliert haben, sich am Fundort aber keine - wie auch immer gearteten - Hinweise auf die bestehenden Einschränkungen zeitlicher Natur gefunden haben“ kann sich daher nur als nicht zutreffend erweisen.

 

In der in ihrem Antrag bezeichneten Kategorie „Kontakt“ auf der Homepage findet sich hingegen bloß ein – von der Antragstellerin berechtigterweise nicht verwendetes – Kontaktformular für Anfragen allgemeiner Art, wobei auf dieser Seite keinerlei Angaben über die E-Mail-Adresse oder Fax-Nummer des Oö. Verwaltungssenates enthalten sind. Die Antragstellerin kann die Kontaktmöglichkeiten also nicht von dieser Seite bezogen haben, sodass die fehlende Verlinkung auf die ggst. Kundmachung diesbezüglich irrelevant ist.

 

Aber auch die ebenfalls relevierte, am rechten unteren Rand der Homepage verlinkte Impressum-Seite ist kein geeigneter Ort, Möglichkeiten für die Einbringung von Schriftsätzen an den Oö. Verwaltungssenat zu ermitteln: Schließlich werden dort bloß Medieninhaber sowie Herausgeber einer Homepage bezeichnet. Dass damit keine Angaben über die zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten und Adressen für Eingaben an die Behörde spezifiziert werden sollen, liegt auf der Hand; dies umso mehr für rechtskundige Personen, die regelmäßig mit Eingaben an Verwaltungsbehörden und Gerichte konfrontiert sind.

 

Im Übrigen hätten die Vertreter der Antragstellerin im Zweifel im Vorfeld beim Oö. Verwaltungssenat Informationen bzgl. der Beschränkungen des elektronischen Verkehrs einholen können. Eine (beispielsweise telefonische) Anfrage bei der Geschäftsstelle wurde jedoch augenscheinlich unterlassen.

 

Aus diesen Gründen musste das LVwG von einem über einen minderen Grad des Versehens hinausgehenden Verschulden der Antragstellerin bzw. deren Vertretern an der Versäumnis der Frist ausgehen.

 

 

IV.         Damit ist der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht berechtigt und war daher abzuweisen.

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Beschlusses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger