LVwG-750038/2/BP/WU

Linz, 24.01.2014

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des X, geb. X, StA von Mazedonien, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 20. November 2013, AZ. 1051435/FRB, mit dem unter I. ein Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung eines mit Bescheid der vormaligen Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 13. Februar 2007, zu Zl. St 132/06, unbefristeten Aufenthaltsverbotes abgewiesen sowie unter II. ein Eventualantrag vom 30. Oktober 2013, bezeichnet als „Anregung auf Neufassung der Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 68 Abs. 2 AVG“ zurückgewiesen wurde, zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm. § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012, wird die Beschwerde hinsichtlich Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen; hinsichtlich Spruchpunkt II. wird der Beschwerde stattgegeben und dieser ersatzlos aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art.133 Abs.4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 14. Juni 2006, zu AZ. 1051435/FRB, wurde über den nunmehrigen Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Eine dagegen erhobene Berufung wies die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich mit Bescheid vom 13. Februar 2007 ab und bestätigte rechtskräftig das in Rede stehende Aufenthaltsverbot mit der Maßgabe, dass die Dauer auf unbefristet erweitert wurde.

Ende des Jahres 2009 reiste der Bf aus dem Bundesgebiet aus.

2. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 20. November 2013 wurde unter Spruchpunkt I. ein Antrag des Bf vom 31. Mai 2013 auf Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes abgewiesen.

Weiters wurde unter Spruchpunkt II. der Eventualantrag vom 30. Oktober 2013, bezeichnet als „Anregung auf Neufassung der Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 68 Abs. 2 AVG“ zurückgewiesen.

Darin führt die Behörde begründend ua. aus:

Mit Schriftsatz vom 31.05.2013 stellten Sie einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes und führten darin aus wie folgt:

(...)

1. Sachverhalt

Der Ast. zog nach einem Aufenthalt im Bundesgebiet Anfang der Neunziger Jahre im Jahr 1999 erneut nach Österreich und verfügte ab 06.04.1999 über eine Niederlassungsbewilligung. Er schloss im Bundesgebiet die Hauptschule ab und absolvierte eine Lehre als Elektromaschinenbautechniker.

Mit Urteil des Landesgerichts Linz zur Zahl 25 Hv 41/06a vom 12.04.2006 wurde der Ast. wegen §§ 202 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 218 Abs. 1 Z. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Gemäß § 21 Abs. 2 StGB wurde er in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Die Bundespolizeidirektion Linz, Fremdenpolizeiliches Referat, erließ aufgrund dieser Verurteilung gegen den Ast. mit Bescheid vom 14.06.2006 unter o.a. Zahl gem. § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 iVm § 66 FPG idF BGBl. 1 Nr. 100/2005 ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das österreichische Bundesgebiet. Gegen diesen Bescheid erhob der Ast. binnen offener Frist am 05.07.2006 Berufung. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vom 13.02.2007 zur Zahl St 132/06 wurde der Berufung des Ast. keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass das Aufenthaltsverbot auf unbefristete Zeit erlassen wurde.

Nach seiner Entlassung aus der Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher am 21.11.2009 kehrte der Ast. nach Mazedonien zurück, wo er die mazedonische Staatsangehörige X, geborene X, am X heiratete. Am X wurde die gemeinsame Tochter X geboren. Es soll nun die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beantragt werden.

2. Begründung des Antrages auf Aufhebung

Im gegenständlichen Sachverhalt haben sich seit der Bescheiderlassung durch die Sicherheitsdirektion Oberösterreich am 13.02.2007 wesentliche Änderungen ergeben. Mit Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 05.11.2009 zur Zahl 19 BE 4/09m-25 wurde der Ast. nach Einholung eines Gutachtens von X am 21.11.2009 bedingt aus der mit Freiheitsentzug verbundenen vorbeugenden Maßnahme entlassen. Wie dem Beschluss zu entnehmen ist, geht aus diesem Gutachten hervor, dass eine geistige oder seelische Abartigkeit höheren Grades sicherlich nicht besteht. Beweis:

- Beschluss des Landesgerichts Steyr vom 05.11.2009 zur Zahl 19 BE 4/09m - 25

Nach seiner Entlassung 2009 kehrte der Ast. nach Mazedonien zurück, um eine Familie zu gründen und ein geregeltes Leben zu führen. Dort ehelichte er die mazedonische Staatsangehörige X, geborene X, am X. Die gemeinsame Tochter X wurde am X geboren. Darüber hinaus besuchte der Ast. in X, Mazedonien, die Arbeiteruniversität und bestand am 30.10.2012 die Abschlussprüfung als Gastwirt/Koch.

Wie aus dem Strafregisterauszug des Amtsgericht Kicevo, Republik Mazedonien, vom

31.10.2012 hervorgeht, hat sich der Ast. seit seiner Entlassung wohlverhalten.

Beweis:

-Auszug aus dem Eheregister vom 09.06.2011 -Geburtsurkunde der Tochter X

-Abschlussdiplom der Arbeitsuniversität X vom 30.10.2012 samt Übersetzung -Jahres- und Abschlusszeugnis der 3. Fachklasse Lehrberuf Koch der Berufsschule X vom 27.06.2008

-Strafregisterauszug des Amtsgericht Kicevo, Republik Mazedonien, vom 31.10.2012

Es ist nun das Bestreben des Ast., nach Österreich zurückzukehren, da dieser einen wesentlichen Teil seines Lebens im Bundesgebiet verbracht hat und seine Eltern und Geschwister in Österreich leben. Wie aus den beigelegten Unterlagen hervorgeht, sind sowohl die Eltern des Ast. als auch dessen Bruder und Schwester aufrecht in Österreich gemeldet und rechtmäßig hier aufhältig. Beweis:

-Meldezettel des Vaters des Ast., X, vom 17.12.2009

-Meldezettel der Mutter des Ast., X, vom 07.01.2011

-Meldezettel des Bruders des Ast., X, vom 07.01.2011

-Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot Karte plus" der Schwester des Ast., X,

verehelichte X, gültig bis 20.02.2015

Der Ast. ist darüber hinaus bemüht, am österreichischen Arbeitsmarkt Fuß zu fassen und verfügt bereits über einen Arbeitsvorvertrag mit der „X" vom 26.02.2013, bei welcher er nach Aufhebung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes und Erteilung eines Aufenthaltstitels mit Arbeitsmarktzugang sofort als Helfermonteur arbeiten könnte. Beweis:

- Arbeitsvorvertrag mit der ,,X" vom 26.02.2013

(...)

Angesichts Ihres massiven strafrechtlichen Fehlverhaltens ist zutreffend, dass von Ihnen auch jetzt noch eine maßgebliche Gefährdung ausgeht.

Nach der Bestimmung des § 65 Abs.1 FPG 2005 (jetzt § 69 Abs.2 FPG 2005) , die Ihren Inhalt nur aus dem Zusammenhalt mit §§ 60 und § 66 FPG 2005 (jetzt § 61 FPG 2005 ) gewinnt , hat sich die Behörde mit der Frage auseinanderzusetzen , ob ein relevanter Eingriff im Sinne des § 66 FPG 2005 vorliegt und - gegebenenfalls - die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist und bejahendenfalls - ferner, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben und daran anschließend diese Interessen gegeneinander abzuwägen.

Das Aufenthaltsverbot war seinerzeit im Wesentlichen gegen Sie erlassen worden, weil Sie während Ihres Aufenthaltes in Österreich wegen der Verbrechen der geschlechtlichen

Nötigung nach § 202 Abs. 1 StGB, der Verbrechen der versuchten geschlechtlichen Nötigung nach §§ 15 Abs. 1, 202 Abs. 1 StGB und des Vergehens der sexuellen Belästigung nach § 218 Abs. 1 Z. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Gem. § 21 Abs. 2 StGB wurden Sie in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Der Verurteilung liegt zugrunde, dass Sie in der Zeit vom 03.10.2005 bis 17.12.2005 in 7 Fällen eine Person mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zur Vornahme einer geschlechtlichen Handlung genötigt hatten und in einem Fall eine Person durch eine geschlechtliche Handlung an ihr belästigt hatten.

An dieser Stelle ist festzuhalten, dass einer Berufung gegen das von der BPD Linz auf zehn Jahre verhängte Aufenthaltsverbot mit Bescheid der SID f. O.Ö. vom 13.02.2007 (Zl: St 132/06) nicht nur keine Folge gegeben wurde, sondern ein unbefristetes Aufenthaltsverbot ausgesprochen worden ist.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird hier auf die Begründung des vorgenannten Urteiles, bzw. auf den dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt und die o. a. Bescheide der vormaligen BPD Linz und der SID OÖ verwiesen - welche Ihnen ja bekannt sind.

Hier ist festzuhalten, dass das gegenständliche Aufenthaltsverbot in Ihrem Fall nach aktueller Rechtsprechung des VwGH (siehe VwGH vom 28.08.2012, ZI. 2012/21/0159) als ein Aufenthaltsverbot gem. § 60 FPG (alt, i.d.F. vor FRAG 2011) weiterhin als solches gültig bleibt.

Weiters führte der VwGH hier aus, dass, wenn nun alte Aufenthaltsverbote unabhängig von der seinerzeitigen Rechtsposition des betroffenen Fremden weitergelten, diese dem Wortlaut nach zwanglos unter § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. fallen.

Darüber hinaus hat die Behörde bei dieser Entscheidung auch das ihr in diesen Bestimmungen eingeräumte Ermessen zu üben.

Auf Grund der für Sie auch jetzt zu erstellenden negativen Zukunftsprognose, ist nach Ansicht der Behörde die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung von massiven strafbaren Handlungen gegen fremdes Eigentum und die körperlich Integrität in diesem Fall unverhältnismäßig schwerer wiegt, als Ihre privaten und familiären Interessen.

Im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaft ist eine derartige Maßnahme dringend erforderlich.

Unter Berücksichtigung des Umstandes , dass das Aufenthaltsverbot unbefristet erlassen wurde, ist der seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes verstrichene Zeitraum noch zu kurz, um eine günstige Zukunftsprognose zu erstellen und kann in Anbetracht der Schwere ihrer Straftaten nicht abgesehen werden, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, tatsächlich wieder weggefallen sein werden.

Es wird noch eines längeren Zeitraumes des Wohlverhaltens bedürfen, um eine für Sie günstige Zukunftsprognose erstellen zu können.

Hier ist darauf hinzuweisen, dass Ihre, dem Aufenthaltsverbot zugrunde liegenden gerichtlichen Verurteilungen noch nicht getilgt sind.

Entscheidungsrelevant ist vor allem auch, dass Ihre damalige gesamte private und familiäre Situation bereits bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes von der Behörde berücksichtigt wurden

Ihre privaten und familiären Umstände haben sich, wie Sie in Ihrem o. a. Antrag darlegen zwischenzeitig zwar geändert, was aber zur Gänze in Ihrem Heimatland Mazedonien geschehen und es ist auch Ihr gesamtes Berufs-, Ausbildungs- und engeres Familienleben auch dort angesiedelt.

Nach h.a. Ansicht hat sich somit zwischenzeitig Ihre familiäre Position, gegenüber der die bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bestand hat, durch Ihre Heirat geändert, aber dadurch nicht entscheidungsrelevant verstärkt.

Davon abgesehen ist hier festzuhalten, dass Sie bereits damals Ihre gesamten privaten und familiären Umstände nicht davon abhalten konnten, schwere Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung zu setzen.

Auf Grund der bereits bei der Erlassung des Aufenthaltsverbotes durch die Behörde durchgeführten gebotenen ordnungsgemäßen Interessensabwägung, kam diese zum Ergebnis , dass die mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Beeinträchtigungen im Hinblick auf die von Ihnen ausgehende große Gefährlichkeit von Ihnen hingenommen werden müssen.

(...)

Zu Ihrem Eventualantrag vom 30.10.2013 (ha. eingelangt am 20.11.2013), bezeichnet als „Anregung auf Neufestsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes gem. § 68 Abs. 2 AVG" des mit Bescheid der vormaligen Sicherheitsdirektion f. O.Ö. vom 13.02.2007 unter der Zahl: St 132/06 im Instanzenzug (erstinstanzlicher Bescheid der vormaligen BPD Linz vom 14.06.2006 unter der ZI. 10051435/FRB) gegen Sie erlassenen unbefristeten Aufenthaltsverbotes ist auf die aktuelle Judikatur der Höchstgerichte wie folgt zu verweisen:

Wenn nach der durch das FrÄG 2011 geänderten Rechtslage gemäß § 67 Abs. 2 FrPoIG 2005 idF FrÄG 2011 ein Aufenthaltsverbot nur für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden darf, weil die Voraussetzungen nach § 67 Abs. 3 FrPoIG 2005 idF FrÄG 2011 nicht erfüllt sind und eine Verkürzung der Dauer des Aufenthaltsverbots nicht in Betracht kommt (vgl. § 69 Abs. 2 FrPoIG 2005 idF FrÄG 2011), ist dem Umstand, dass nach derzeitiger Rechtslage kein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den Fremden erlassen werden dürfte, in der Form nachzukommen, dass nach Ablauf von zehn Jahren die Behörde das Aufenthaltsverbot jedenfalls von Amts wegen (aber auch auf Antrag des Fremden) aufzuheben hat. Demgegenüber ist, wenn das Vorliegen einer Gefährdung immer noch zu bejahen und auch sonst die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes zulässig ist, der Antrag auf dessen Aufhebung abzuweisen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde die gesetzlich höchstzulässige Dauer (noch) nicht überschritten wurde. (VwGH v. 24.01.2012. ZI.: 2011/18/0267)

Da nun, wie sich aus Vorgesagtem ersehen lässt, auch die Gründe, die zur Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes führten, nicht weggefallen sind, somit kein amtswegiges Vorgehen gerechtfertigt erscheint und auch kein diesbezügliches Antragsrecht besteht, war spruchgemäß zu entscheiden.

3. Gegen diesen - am 28. November 2013 zugestellten - Bescheid richtet sich die vorliegende, durch den bevollmächtigten Vertreter des Bf rechtzeitig am 3. Dezember 2013 eingebrachte Berufung, die nunmehr als Beschwerde zu gelten hat.

Eingangs werden die Anträge gestellt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, das Aufenthaltsverbot aufzuheben; in eventu Spruchpunkt II mangels Vorliegen eines Antrags zu beheben.

Begründend wird Folgendes ausgeführt:

I. Sachverhalt

Der Berufungswerber (BW) zog nach einem Aufenthalt im Bundesgebiet Anfang der

Neunziger Jahre im Jahr 1999 erneut nach Österreich und verfügte ab 06.04.1999 über eine Niederlassungsbewilligung. Er schloss im Bundesgebiet die Hauptschule ab und absolvierte eine Lehre als Elektromaschinenbautechniker.

Mit Urteil des Landesgerichts Linz zur Zahl 25 Hv 41/06a vom 12.04.2006 wurde der BW wegen §§ 202 Abs. 1,15 Abs. 1 und 218 Abs. 1 Z. 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren verurteilt. Gemäß § 21 Abs. 2 StGB wurde er in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen.

Die Bundespolizeidirektion Linz, Fremdenpolizeiliches Referat, erließ aufgrund dieser Verurteilung gegen den BW mit Bescheid vom 14.06.2006 unter o.a. Zahl gem. § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 iVm § 66 FPG idF BGBl. I Nr. 100/2005 ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das österreichische Bundesgebiet. Gegen diesen Bescheid erhob der BW binnen offener Frist am 05.07.2006 Berufung. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vom 13.02.2007 zur Zahl St 132/06 wurde der Berufung des BW keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass das Aufenthaltsverbot auf unbefristete Zeit erlassen wurde.

Nach seiner Entlassung aus der Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher am 21.11.2009 kehrte der BW freiwillig nach Mazedonien zurück, wo er die mazedonische Staatsangehörige X, geborene X, am 11.08.2010 heiratete. Am 19.08.2011 wurde die gemeinsame Tochter X geboren.

Am 30.10.2013 wurde daher die Aufhebung des unbefristeten Aufenthaltsverbots gem. § 69 Abs 2 FPG in Folge des geänderten Sachverhalts beantragt, in eventu angeregt, die Dauer des Aufenthaltsverbots gem. § 68 Abs 2 FPG neu festzusetzen. Gleichzeitig mit diesem Antrag wurden Bescheinigungen bezüglich der Familiengründung sowie des erfolgreichen Absolvierens der Berufsausbildung, die Möglichkeit zur Aufnahme einer Beschäftigung in Österreich und schließlich auch die Legalbewährung in Mazedonien vorgelegt.

Mittels Bescheid vom 20.11.2013, dem bevollmächtigten Vertreter zugestellt am 25.11.2013, wurde der Antrag auf Aufhebung des unbefristeten Aufenthaltsverbots gem. § 69 Abs 2 FPG abgewiesen und die Anregung auf Neufestsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots mangels gesetzlicher Grundlage zurückgewiesen. (...)

1. Zur Abweisung des Antrags auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots

(...)

a, Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Die Begründung des angefochtenen Bescheids lässt sämtliche vorgelegten Beweismittel die für das Erlöschen der maßgeblichen Gefährdung sprechen, zur Gänze außer Acht. Vielmehr nimmt die erstinstanzliche Behörde ausschließlich auf die Schwere der Anlasstat Bezug und dass alleine aufgrund dessen nach wie vor eine Gefährdung vorliegen müsse, zumal auch die Verurteilung noch nicht getilgt ist. Eine auf den dargebrachten Sachverhalt gestützte Auseinandersetzung mit den maßgeblichen Änderungen fehlt.

Die erstinstanzliche Behörde gibt an, dass der verstrichene Zeitraum noch nicht lang genug sei; dem ist entgegenzuhalten, dass seit der Haftentlassung nunmehr vier Jahre vergangen sind, in denen der BW sich offenkundig wohlverhalten hat. Wie lange der Zeitraum sein müsste, um von einem Wegfall der Gefährdung ausgehen zu können, lässt die erstinstanzliche Behörde im Dunkeln und hält der Argumentation des Antrags auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots auch weder empirische, noch auf den BW selbst bezogene Hinweise auf eine nach wie vor bestehende Gefährdung vor. Überdies wird auch in keinem Wort darauf eingegangen, dass der BW während bzw. nach Vollzug der Freiheitsstrafe sich zunächst in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gem. § 21 Abs 2 StGB befand, jedoch nach einem fachärztlichen Gutachten durch DDr. X. betreffend die vom BW nunmehr nicht mehr ausgehende Gefahr entlassen wurde. Im konkreten Fall wurde somit bereits im Jahr 2009 durch die Organe der Strafrechtspflege der Wegfall der Gefährdung festgestellt was durch die erstinstanzliche Behörde schlicht ignoriert und nicht in die Erstellung einer aktuellen Gefährdungsprognose einbezogen wird.

Durch diese erheblichen Begründungsmängel ist der Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet. Überdies ist auch gerade bei der Erstellung einer Gefährdungsprognose der persönliche Eindruck des BW von zentraler Bedeutung. Damit ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unumgänglich.

b. Maßgebliche Änderung des Sachverhalts und aktuelle Gefährdungsprognose

(...)

Das bedeutet dass eine Ausweisungsentscheidung, so auch ein Aufenthaltsverbot, (auf Antrag) nach dem Verstreichen einiger Jahre zu prüfen ist, da sich die maßgeblichen Faktoren, insbesondere das Verhalten des Betroffenen, im Laufe der Zeit ändern können.

Wie bereits im Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots ausgeführt, hat sich der maßgebliche Sachverhalt seit der Erlassung des Aufenthaltsverbots im Jahr 2006 bzw. dessen Bestätigung durch die Sicherheitsdirektion im Jahr 2007 dahingehend geändert, dass keine maßgebliche Gefahr mehr vom BW ausgeht, der die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbots erfordern würde, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten.

Der Antragsteller hielt sich drei Jahre, sieben Monate und neun Tage in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher auf. Am 21.11.2009 wurde er aufgrund des Beschlusses des Landesgerichts Steyr vom 05.11.2009, ZI. 19BE4/09m unter Setzung einer Probezeit von fünf Jahren bedingt entlassen. Die Freiheitsstrafe iHv zwei Jahren und zwei Monaten war zu diesem Zeitpunkt bereits zur Gänze verbüßt.

In diesem Beschluss wurde unter anderem ausgeführt, dass aufgrund des Gutachtens von X in Zusammenschau von psychiatrischer Eindrucksdiagnostik und klinischpsychologischen Testbefunden zwar eine psychische Krankheit bestehe, jedoch ein fassbarer Reifungsprozess in der Persönlichkeit feststellbar sei. Die Prognoseinstrumente weisen lediglich auf ein leicht- bis mittelgradiges Rückfallrisiko auf ein weiteres Gewaltdelikt hin. Unter Berücksichtigung des Alters des BW und der günstigen Therapieprognose, die ein gutes Veränderungspotential zeigten, sollten die therapeutischen Maßnahmen (bei einem Verbleib in Österreich) fortgesetzt werden. Die Gefährlichkeit, aufgrund derer die Maßnahme gem. § 21 Abs 2 StGB verhängt wurde, bestehe nicht mehr.

Bereits im Jahr 2009 bestand damit nur noch ein leicht- bis mittelgradiges Risiko der erneuten Begehung von Gewaltdelikten. In den vergangenen vier Jahren seit der Haftentlassung hat der BW bewiesen, dass er sich wohlverhält und keine strafbaren Handlungen mehr begeht.

Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich begründete die Erforderlichkeit der Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots im Bescheid vom 13.02.2007, ZI. Stl32/06 noch damit, dass im Rahmen des Strafverfahrens festgestellt wurde, dass „im Hinblick auf die in den Übergriffen zu beobachtende Progredienz der Aggressionshandlungen ähnliche Delikte mit schwereren Folgen begehen'' würde. Aufgrund dieser Wiederholungsgefahr wäre überdies eine Einweisung in eine Anstalt für zurechnungsfähige geistig abnorme Rechtsbrecher gem. § 21 Abs 2 StGB verfügt worden. Durch das Gericht bzw. die hinzugezogenen Sachverständigen wurde eine „massive Persönlichkeitsentwicklungsstörung festgestellt, die alle Lebensbereiche umfasst und in allen Interaktionsfeldern des täglichen Lebens (Beziehungen, Arbeit, basale Lebensbedürfnisse)" Wirkung entfaltet und eine „geistigseelische Abartigkeit höheren Grades" diagnostiziert. Daraus ergebe sich nach der Argumentation der Sicherheitsdirektion die Notwendigkeit der unbefristeten Erlassung des Aufenthaltsverbots, da aufgrund der Schwere der Delikte und des daraus ersehenen Charakterbilds des BW für die Sicherheitsdirektion nicht ersichtlich wäre, „wann bzw. ob der BW sich jemals wieder an die Normen des Gastlandes" halten werde.

Ohne die Taten rechtfertigen oder entschuldigen zu wollen, so steht nach der Aktenlage doch ein deutliches und relevantes Abnehmen der maßgeblichen Gefährdung fest, das insbesondere auch im Hinblick auf die oben zitierte Judikatur des EuGH in der Rs. Santillo auch bei der der Prüfung, ob das Aufenthaltsverbot noch aufrechtzuerhalten ist, zu berücksichtigen ist. Der Argumentation der Sicherheitsdirektion folgend, nach welcher nicht absehbar sei, wann der BW wieder zu einem normenkonformen Verhalten bereit sei, ist nunmehr entgegenzuhalten, dass dieser Zeitpunkt mittlerweile eingetreten ist. Der BW wurde schließlich nach jahrelanger Inanspruchnahme von Therapien im Rahmen der Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher als in seiner Persönlichkeit gereift und mit deutlich verringerter Rückfallwahrscheinlichkeit am 21.11.2009 entlassen. Er hat sich in weiterer Folge auch an die österreichischen Gesetze gehalten und ist aufgrund des gegen ihn bestehenden Aufenthaltsverbots freiwillig nach Mazedonien ausgereist. Eine weitere Normalisierung seiner Persönlichkeit, geht man von den Gutachten aus, die zur Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher führten, ist durch die Familiengründung und das Absolvieren einer Berufsausbildung zunächst in Haft in Österreich, sodann auch in Mazedonien eingetreten: Wurden beim BW noch im Jahr 2006 eine „massive Persönlichkeitsentwicklungsstörung festgestellt, die alle Lebensbereiche umfasst und sich in allen Interaktionsfeldern des täglichen Lebens (Beziehungen, Arbeit, basale Lebensbedürfnisse) manifestiert", so scheinen diese Probleme nunmehr gelöst zu sein.

Nicht zuletzt ist auch festzuhalten, dass dies mit durch die Reifung des BW zu einem Erwachsenen begründet ist: Der BW war im Zeitpunkt der Begehung der Straftaten erst 18 Jahre alt (und psychisch krank). Deswegen wurde er - wie gesetzlich vorgesehen - im österreichischen Strafprozess auch als „junger Erwachsener" behandelt. Diese Regelungen bestehen gerade deswegen, da der Gesetzgeber zu Recht davon ausgeht, dass die Persönlichkeitsentwicklung und Reifung zum Erwachsenen mit 18 Jahren noch nicht vollständig abgeschlossen ist und folglich eine begünstigte Behandlung gegenüber Personen nach Vollendung des 21. Lebensjahres geboten ist. Bekanntermaßen verändern sich junge Menschen rascher und in stärkerem Ausmaß als Erwachsene und strafrechtliche sowie andere Sanktionen im weitesten Sinn können rascher Wirkungen zeigen. Neben der erfolgreichen Behandlung seines psychischen Zustandes, ist beim BW natürlich auch dadurch, dass er nunmehr 26 Jahre alt ist, eine Familie gegründet hat und zudem trotz seiner zehnjährigen durchgehenden Abwesenheit aus Mazedonien sich dort ein eigenständiges Leben nach seiner freiwilligen Rückkehr aufbauen musste, während seine Eltern und Geschwister allesamt noch rechtmäßig in Österreich leben, eine maßgebliche Reifung seiner Persönlichkeit eingetreten. Da die Begehung der Straftaten unter anderem auf die genannte Persönlichkeitsentwicklungsstörung zurückzuführen war, ist auch der erfolgreiche Übergang ins Erwachsenenleben als gelungene Sozialisierung zu betrachten, die mit einer Legalbewährung einhergeht.

(...)

2. Zur Zurückweisung der Anregung auf Neufestsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots

a. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Die erstinstanzliche Behörde weist die Anregung auf Neufestsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbots mangels Rechtsgrundlage zurück. Dabei wird offenkundig die „Anregung" in einen „Antrag" umgedeutet (für den es tatsächlich keine Rechtsgrundlage gäbe, wäre er gestellt worden) und in Folge dessen ein Zurückweisungstatbestand konstruiert, anstatt die Anregung hinreichend inhaltlich zu behandeln und die entsprechenden Schritte amtswegig in die Wege zu leiten.

Mangels rechtlicher Grundlage für eine Zurückweisung der Anregung ist dahingehend das Verfahren jedenfalls grob mangelhaft. Dieser Spruchpunkt wäre daher zur Gänze zu beheben.

b. Rechtswidrigkeit der unbefristeten Dauer des Aufenthaltsverbots

Sollte die erkennende Behörde entgegen der obigen Argumentation das Aufenthaltsverbot nicht aufheben, so bleibt die Anregung des Schreibens vom 30.10.2013 aufrecht, in eventu eine amtswegige Befristung des unbefristeten Aufenthaltsverbots vorzunehmen.

Eine nach der Rechtslage gem. FrÄG 2011, BGBl. 38/2011 jedenfalls gebotene Befristung des Aufenthaltsverbots kann rechtsrichtig nur im Wege der amtswegigen Behebung der Unbefristetheit und Abänderung des Spruches auf eine bestimmte Dauer gem. § 68 AVG erfolgen. Die Vorgangsweise gem. § 68 AVG ist auch ohne weiteres möglich, als aus dem Bescheid niemandem ein Recht erwachsen ist.

Die Behebung des Aufenthaltsverbots, welches am 22.02.2007 gem. § 60 Abs 1 iVm Abs 2 Z 1 FPG gegen den Antragsteller erlassen wurde, ist aufgrund des § 63 FPG idF BGBl. 38/2011 dringend geboten.

(...)

Nach der heute geltenden Rechtslage wäre die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbots gem. § 63 Abs 3 iVm § 53 Abs 3 Z 5-8 FPG unzulässig. Dies wäre nämlich nur dann möglich, wenn der BW von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt wurde; aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation oder kriminellen Vereinigung angehört (hat), terroristische Organisation/-en finanziert oder sich oder andere Personen zu terroristischen Zwecken ausbildet/-e; wenn der Drittstaatsangehörige durch Verhetzung die nationale Sicherheit gefährdet oder Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten billigt oder dafür wirbt.

All das liegt im konkreten Fall nicht vor, womit die geänderte Rechtslage auch im konkreten Fall dazu führen muss, dass das unbefristete Aufenthaltsverbot amtswegig auf eine der gegenwärtigen Gefährdungssituation entsprechenden Dauer befristet werden sollte/ um allenfalls einen weiteren Verfahrensgang im Zuge einer eventuell erforderlichen neuerlichen Anregung nach Ablauf von 10 Jahren zu vermeiden und somit dem Gedanken der Effizienz der Verwaltung Rechnung zu tragen.

Der Berufung beigelegt sind Kopien des Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes vom 30.10.2013, eines Arbeitsvorvertrages, eines Ausweises von X, einer Heiratsurkunde vom 9.6.2011 und von beglaubigten Übersetzungen eines Diploms (Prüfung Gastwirt – Koch) vom 30.10.2012 und einer Bestätigung über den Besuch eines Kurses vom 30.10.2012.

4. Die Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (vormals UVS) mit Schreiben vom 6. Dezember 2013 zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt und das Beschwerdevorbringen.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 9 Abs. 7 FPG abgesehen werden, zumal der Fremde derzeit im Ausland aufhältig ist und der entscheidungswesentliche Sachverhalt völlig unbestritten und geklärt feststeht und auch die Akten erkennen lassen, dass eine allfällige weiterführende Erörterung für den Sachverhalt ergebnisneutral wäre.

5. Das Landesgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten I 2. und I 3. dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.

II.

Weder im Rahmen des angefochtenen Bescheides noch der Vorlage des Aktes ist die belangte Behörde insbesondere dem Umstand entgegengetreten, dass der Bf sich seit dem Jahr 2009 (nach Entlassung aus der Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher wohlverhalten hat und nicht wieder straffällig geworden ist. Genauso werden die Anmerkungen im Antrag zu den Privat- und Familienverhältnissen des Bf nicht in Zweifel gezogen, sondern explizit als glaubhaft bezeichnet.

III.

1.1.1. Gemäß § 125 Abs. 21 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 68/2013, läuft, sofern eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz, gegen die eine Berufung zulässig ist, vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen worden ist, die Berufungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch und wurde gegen diese Entscheidung nicht bereits bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 Berufung erhoben, so kann gegen diese vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 15. Jänner 2014 Beschwerde beim jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Landesverwaltungsgericht hat in diesen Fällen dieses Bundesgesetz in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden. Eine gegen eine solche Entscheidung bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gilt als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

Gemäß Abs. 22 leg. cit. sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei einem Unabhängigen Verwaltungssenat der Länder anhängigen Berufungsverfahren und Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.

1.1.2. Es ist sohin gemäß § 125 Abs. 22 FPG zur Beurteilung des vorliegenden Falles das Fremdenpolizeigesetz in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. I Nr. 50/2012 heranzuziehen.

1.2. Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 50/2012 sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

2. Im vorliegenden Fall wies die belangte Behörde einen Antrag des Bw auf Aufhebung des im Jahr 2007 gegen ihn auf unbefristete Dauer erlassenen Aufenthaltsverbotes ab. Unbestritten ist, dass der Bf vor der Erlassung der Maßnahme über einen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte.

Nach aktueller Rechtslage müsste somit derzeit ein Aufenthaltsverbot auf § 63 iVm. § 53 Abs. 2 oder 3 FPG gestützt werden, zumal der Bf nicht unter den begünstigten Adressatenkreis der § 65ff. zu zählen ist.

Aus der Überschrift des 5. Abschnittes vor § 68 FPG "Gemeinsame Verfahrensbestimmungen für Ausweisungen Aufenthaltsverbote" wird deutlich, dass Aufenthaltsverbote, sei es auf § 63, sei es auf § 67 FPG gestützt, nach § 69 Abs. 2 FPG hinsichtlich der Aufhebung einer Überprüfung zuzuführen sind. Somit hat die Behörde zurecht diese Gesetzesgrundlage herangezogen.

3.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vergl. VwGH vom 24.2.2009, 2008/22/0587 und vom 10.11.2009, 2008/22/0848).

3.2. Im vorliegenden Fall ist also zunächst zu überprüfen, ob Umstände eingetreten sind, die einen Wegfall der bei der Verhängung des Aufenthaltsverbotes angenommenen Gefährdung der öffentlichen Interessen durch den Aufenthalt des Bf im Bundesgebiet bewirken.

Die ursprüngliche Gefährlichkeitsprognose gründete im Wesentlichen auf der Tatsache, dass der Bf immerhin in 7 Fällen Sexualdelikte beging, was an sich schon als massive Gefährdung öffentlicher Interessen einzustufen war und ist. Der Bf wurde aufgrund dieser Straftaten auch bis zum Jahr 2009 in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher interniert. Wenn er nun anführt, dass er aus dieser entlassen wurde, was schon einen Wegfall der Gefährlichkeitsprognose darstellen würde und wenn er weiters ausführt, dass sich sein Leben durch die Heirat, die Geburt seiner Tochter und seine Berufsausbildung in Mazedonien völlig stabilisiert hätten, ist ihm nur teilweise zu folgen.

Es könnte als ein Indiz für eine geänderte Prognose gewertet werden, wenn wie im Gutachten aus dem Jahr 2009 die aktuelle Gefährdung insoweit niedriger eingeschätzt wird, als eine Entlassung aus der Anstalt als möglich angesehen wurde.

Im Gerichtsbeschluss vom 21. November 2009 wurde unter anderem ausgeführt, dass aufgrund des Gutachtens von X in Zusammenschau von psychiatrischer Eindrucksdiagnostik und klinisch-psychologischen Testbefunden zwar eine psychische Krankheit bestehe, jedoch ein fassbarer Reifungsprozess in der Persönlichkeit feststellbar sei. Die Prognoseinstrumente weisen auf ein leicht- bis mittelgradiges Rückfallrisiko auf ein weiteres Gewaltdelikt hin. Unter Berücksichtigung des Alters des BW und der günstigen Therapieprognose, die ein gutes Veränderungspotential zeigten, sollten die therapeutischen Maßnahmen (bei einem Verbleib in Österreich) fortgesetzt werden.

Festzuhalten ist aber auch, dass der Entlassung eine Probezeit von 5 Jahren, die im Übrigen noch nicht verstrichen ist, zugrunde gelegt wurde. Weiters ist anzumerken, dass auch jenes vom Bf ins Treffen geführte Gutachten von einer gewissen Rückfallswahrscheinlichkeit ausgeht, die nicht zu vernachlässigen ist.

Zudem ergibt sich aus der Aktenlage, dass betreffend den Bf vor der in Rede stehenden Verurteilung schon ein Verfahren wegen einer gleichgelagerten Straftat und eines wegen anderer Delikte durch Diversion abgeschlossen wurden. Die 7 Straftaten gemäß § 202 Abs. 1 StGB fanden weiters in einem mehrmonatigen Zeitraum statt.

Es ist zwar auch anzuführen, dass die Lebensführung des Bf in Mazedonien offenbar eine gewisse Stabilisierung aufweist, dass aber angesichts von lediglich 4 Jahren die Nachhaltigkeit dieser Schritte noch unzureichend dokumentiert ist. Der belangten Behörde folgend ist festzuhalten, dass es noch eines mittelfristigen Zeitraums bedürfen wird, um vom gänzlichen Wegfall der Gefährdung ausgehen zu können. Ein derartiger Zeitraum würde die durch die geänderte Rechtslage im Sinne des § 53 Abs. 3 FPG ohnehin keinesfalls übersteigen. Jedenfalls wird angezeigt sein, die 5-jährige Probezeit gänzlich verstreichen zu lassen. Dem steht auch nicht entgegen, dass in Betracht zu ziehen ist, dass der Bf einen gewissen Reifungsprozess durchschritten hat. Es bleibt aber auch der Umstand, dass er – wie im Gutachten ausgeführt – nicht als psychisch gesund erkannt werden kann, weshalb das Ausschöpfen der Probezeit jedenfalls angezeigt sein wird.

Zum jetzigen Zeitpunkt mangelt es für die Aufhebung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes betreffend die Annahme geänderter Umstände an deren Nachhaltigkeit.

4. Aus dem Akt ergibt sich zunächst klar, dass seit der Verhängung des Aufenthaltsverbotes Änderungen im Privat- und Familienleben des Bf eingetreten sind. Allerdings betreffen diese nicht seine Integration im Inland, sondern ergaben sich während des Aufenthalts in seinem Heimatland. Lediglich der Umstand, dass er über eine Arbeitszusage in Österreich verfügt stellt ein novum dar, dass aber bei einer Interessensabwägung nach § 61 FPG nicht den Ausschlag geben könnte. Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass sowohl der Umstand seines vorherigen Aufenthalts in Österreich und der damit verbundenen Integration, der Präsenz von Familienmitgliedern im Inland schon bei Erlassung des Aufenthaltsverbotes bekannt waren. Es sind also keine entscheidungsrelevanten Änderungen des Privat- und Familienlebens im Bundesgebiet zu konstatieren, weshalb eine diesbezügliche Abwägung unterbleiben kann.

5.1. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beschwerde betreffend Spruchpunkt I als unbegründet abzuweisen war.

Hinsichtlich der Zurückweisung des Antrags auf Neufestsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes hat der Bf nunmehr in der Beschwerde klargestellt, dass er seine ursprüngliche Anregung nicht als formalen Antrag verstanden wissen will, weshalb Spruchpunkt II des angefochtenen Bescheides gänzlich aufzuheben war.

5.2. Nachdem der Bw über gute Deutschkenntnisse verfügt, konnte gemäß § 59 Abs. 1 FPG auf die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Erkenntnisses verzichtet werden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art.133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Bernhard Pree