LVwG-410152/2/MB/Ba

Linz, 06.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde des K vertreten durch R GmbH, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land, vom 18. Juni 2013, GZ: Pol96-11-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich der Gerätschaften:

1. „Multi Game Action Screen“, Seriennr. 08706-02308, Typenbezeichnung Casino C 3000, Versiegelungsplakettennr. 09086-09092, FA-Nr 1;

2. „Multi Game Action Screen“, Seriennr. 08900-00007, Typenbezeichnung C 3000 DM, Versiegelungsplakettennr. 09093-09099, FA-Nr 2;

3. „Multi Game Action Screen“, Seriennr. 08900-00004, Typenbezeichnung C 3000 DM, Versiegelungsplakettennr. 12601-12607, FA-Nr 3;

4. „Multi Game Action Screen“, Seriennr. 08720-02066, Typenbezeichnung Casino C 3000, Versiegelungsplakettennr. 12608-12614, FA-Nr 4;

5. „Multi Game Action Screen“, Seriennr. 08720-02242, Typenbezeichnung C 3000, Versiegelungsplakettennr. 12615-12621, FA-Nr 5;

6. „VGT Video Terminal“, Seriennr. 0809013, Typenbezeichnung Casino Future Line, Versiegelungsplakettennr. 12622-12627, FA-Nr 6;

7. „Webak Games Austria“, Seriennr. FB 1099, Versiegelungsplakettennr. 12628-12633, FA-Nr 7;

8. „Webak Games Austria“, Seriennr. FB 1100, Typenbezeichnung Casino Elegance Slim, Versiegelungsplakettennr. 12634-12639, FA-Nr 8;

9. „JM Gaming Multigame System“, Versiegelungsplakettennr. 12640-12644, FA-Nr 9 stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich dieser Geräte aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Darüber hinaus wird die Beschwerde abgewiesen und der Bescheid der belangten Behörde mit der Maßgabe bestätigt, als die Geldstrafe mit 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden) und der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Behörde mit 20 Euro festzusetzen ist.

 

II.       Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten für die Gerätschaften mit den FA-Nrn. 1-9 zu leisten. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht zu leisten. Selbiges gilt gem. § 52 Abs 8 VwGVG für das Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Gerätschaft mit der FA-Nr. 12.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

„Sie haben es als Geschäftsführer der Firma F zu verantworten, dass diese Firma in einem von ihr betriebenen Lokal zur Teilnahme vom  Inland  aus verbotene Ausspielungen  mit  nachfolgend  angeführten

elektronischen Glücksspielgeräten unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

Die Firma F hat aufgrund einer Vereinbarung mit den Aufstellfirmen die Aufstellung der Geräte in dem Lokal geduldet, um aus der Durchführung von Glücksspielen fortgesetzt Einnahmen zu erzielen. Sie hat weiters für die Betreuung der Geräte speziell geschultes Personal zur Verfügung gestellt, damit die Geräte täglich den Spielern betriebsbereit zur Verfügung standen und erzielte Spielgewinne ausbezahlt werden konnten. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ waren Sie für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich.

Tatort: Wettbüro ‘L’, in M

Tatzeit: Im Zeitraum von 9. Mai 2011 bis zur Beschlagnahme am 14. September 2011:

1. Gerät ‘Multi Game Action Screen’, Seriennr. 08706-02308, Typenbezeichnung Casino C 3000, Versiegelungsplakettennr. 09086-09092, FA-Nr 1;

2. Gerät ‘Multi Game Action Screen’, Seriennr. 08900-00007, Typenbezeichnung C 3000 DM, Versiegelungsplakettennr. 09093-09099, FA-Nr 2;

3. Gerät ‘Multi Game Action Screen’, Seriennr. 08900-00004, Typenbezeichnung C 3000 DM, Versiegelungsplakettennr. 12601-12607, FA-Nr 3;

4. Gerät ‘Multi Game Action Screen’, Seriennr. 08720-02066, Typenbezeichnung Casino C 3000, Versiegelungsplakettennr. 12608-12614, FA-Nr 4;

5. Gerät ‘Multi Game Action Screen’, Seriennr. 08720-02242, Typenbezeichnung C 3000, Versiegelungsplakettennr. 12615-12621, FA-Nr 5;

6. Gerät ‘VGT Video Terminal’, Seriennr. 0809013, Typenbezeichnung Casino Future Line, Versiegelungsplakettennr. 12622-12627, FA-Nr 6;

7. Gerät ‘Webak Games Austria’, Seriennr. FB 1099, Versiegelungsplakettennr. 12628-12633, FA-Nr 7;

8. Gerät ‘Webak Games Austria’, Seriennr. FB 1100, Typenbezeichnung Casino Elegance Slim, Versiegelungsplakettennr. 12634-12639, FA-Nr 8;

9. Gerät ‘JM Gaming Multigame System’, Versiegelungsplakettennr. 12640-12644, FA-Nr 9;

und im Zeitraum von 1. September 2011 bis zur Beschlagnahme am 14. September 2011:

10. Gerät ‘Fun Wechsler’, Typenbezeichnung Music Changer, Versiegelungsplakettennr. 12645-12648, FA-Nr 12.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild, 2 Abs 4 Glücksspielgesetz (GSpG) iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu 1 - 10.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG

je 500,00 Euro zu 1.-9.,       von je 1 tag zu 1. - 10.,        § 52 Abs 1 Z 1

sowie 250,00 Euro zu 10.     somit gesamt         GSpG zu

somit gesamt somit gesamt        1. – 10.

4750,00 Euro 10 Tage

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, 475,00 Euro das sind 10 Prozent der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher:

5.225,00 Euro“

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass bei der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle die im Spruch angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden worden seien. Mit diesen Geräten seien Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge, in der Form von Ausspielungen durchgeführt worden, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen haben. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

Der Bf scheine dahingehend als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „F“ mit Sitz in B auf. Diese juristische Person sei zudem seit der Eröffnung am 9. Mai 2011 auch Betreiberin des Lokales „L“ zu eruieren. Vom 9. Mai 2011 bis zum Tag der Kontrolle und Beschlagnahme der Glücksspielgerätschaften (den 14. September 2011) seien im Lokal 9 Glücksspielgeräte und seit dem 1. September 2011 ein weiteres Gerät (FA-Nr. 10) aufgestellt gewesen. Die Gerätschaften seien jeden Tag (Montag-Donnerstag 10.00 Uhr bis 1.00 Uhr und Freitag bis Sonntag 10.00 Uhr bis 3.00 Uhr öffentlich zugänglich gewesen. Für das Lokal seien 4 Bedienstete angestellt worden die unter anderem für die Auszahlung der Spielgewinne zuständig gewesen seien. Zudem seien diese Angestellten von der Betreiberfirma für das Ein- und Ausschalten der Geräte und die Gewinnrückstellung mittels Chipkarte geschult worden

 

Nachfolgend führt die belangte Behörde rudimentär den abstrahierten Spielablauf samt den von den Organen der öffentlichen Aufsicht festgestellten Einsatz und Gewinnmöglichkeiten bei den jeweiligen Testspielen an.

 

Zu der im Zuge des Ermittlungsverfahrens wiederholt dargelegten Spieleinsatzmöglichkeit von über 10 Euro bei den Geräten mit den FA-Nrn.: 1-9 führt die belangten Behörde lediglich aus, dass die anzeige legenden Organe der öffentlichen Aufsicht derartige Einsatzhöhen lediglich bei den Geräten mit den FA-Nrn.: 1-5 festgestellt haben. Darüber hinaus sei dies nicht festgestellt worden. Zudem hat die Behörde im Amtshilfeweg zwei vom Bf genannte Zeugen (Herr H und Herr S) zu den jeweils möglichen Einsatzhöhen einvernommen. Beide Zeugen haben bei ihrer Einvernahme widerspruchslos angegeben, dass auf den Geräten Einsätze von jeweils über 10 Euro möglich gewesen seien. Zudem weist die belangte Behörde darauf hin, dass der Bf von der Möglichkeit der Vorlage einer Gerätebuchhaltung nicht Gebrauch gemacht habe und folgert, dass eine tatsächliche Einsatzleistung von mehr als 10 Euro auf den jeweiligen Gerätschaften nicht nachgewiesen werden könne. Die Aussagen der beiden Zeugen seien zudem nicht glaubwürdig, da sie zu generell und abstrahiert sind und überdies auch eine Einsatzmöglichkeit von über 10 Euro bei den Gerätschaften außerhalb der FA-Nrn.: 1-5 bestätigen sollen. Dies sei nicht nachvollziehbar. Zudem sei es aus Spielersicht nicht sinnvoll davon auszugehen, dass mit Einsätzen von über 10 Euro gespielt werden, da die Einsatz – Gewinnrelation bei niedrigeren Einsätzen wesentlich besser ausgestaltet sei. Zudem seien die entsprechenden Aufkleber für über 10-Euro-Einsätze nur auf den Gerätschaften für die FA-Nrn.: 1-5 vorhanden gewesen. Aus all diesen Umständen werde wiederholt bestätigt, dass ein „...tatsächlich geleisteter Einsatz von mehr als 10 Euro pro Spiel...“ nicht glaubwürdig dargestellt werden könne.

 

Anschließend führt die belangte Behörde aus, dass die Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 1-9 in einem Zeitraum von etwa 4 Monaten und die Gerätschaft mit der FA-Nr. 10 für 2 Wochen betrieben worden seien. Somit habe die Firma F als Unternehmerin, um selbstständig nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung der Glücksspiele zu erzielen, diese Gerätschaften betrieben. Der Firma F kam dadurch, dass Glücksspiele in ihrem Lokal veranstaltet wurden, ein wirtschaftlicher Nutzen durch die entgeltliche Duldung, Betreuung und Zur-Verfügung-Stellung der Glücksspielgeräte in ihrem Lokal an spielwillige Personen zu und habe sie daher durch das Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen zur Teilnahme von Inland aus eine Verwaltungsübertretung gem. § 51 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen.

 

Gem. § 9 VStG habe der Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Tat zu vertreten.

 

Nachfolgend führt die belangte Behörde zur Strafbemessung aus, dass von einem Nettoeinkommen von 3.000,-- EUR und keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen sein, zudem sei zu berücksichtigen, dass die Übertretung mit 10 Gerätschaften begangen wurde. Betreffen der Gerätschaft mit der FA-Nr. 10 sei strafmildernd zu berücksichtigen, dass der Tatzeitraum lediglich 2 Wochen betrug. Auch liege noch keine einschlägige Bestrafung vor.

 

Abschließend wird die mangelnde Widerlegung des Fahrlässigkeitsvorwurfes festgestellt und die Vorwerfbarkeit des Verbotsirrtums, sowie der mangelnde unionsrechtliche Anwendungsvorrang dargelegt.

I.2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bf zu Handen seines Rechtsvertreters am 25. Juni 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 8. Juli 2013.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass mit den einzelnen Geräten Einsatzleistungen von mehr als 10 Euro pro Spiel möglich seien.

Der Bf beantragte daher, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Mit Schreiben vom 28. Jänner 2014 wurde der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zurückgezogen, bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der übrigen Anträge.

 

II.2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 9. Juli 2013 die Berufung dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 2013/33 idgF gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

II.2.3. Mit Schreiben vom 6. August 2013 hat der (damals noch) Oö. Verwaltungssenat gegen den Beschuldigten des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die zuständige Staatsanwaltschaft wegen Verdachts einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung betreffend der Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 1-9 erstattet.

 

Der beim (damals noch) Oö. Verwaltungssenat entstandene Verdacht einer gemäß § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung wurde der zuständigen Staatsanwaltschaft mit dem genannten Schreiben wie folgt dargelegt:

 

„Sehr geehrte Damen und Herren!

 

Aufgrund der Ergebnisse einer am 14. September 2011 von den Organen der nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zuständigen Abgabenbehörde durchgeführten Glücksspielkontrolle wurde von der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz gegen den Beschuldigten D, geb. x, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG eingeleitet, welches nunmehr beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich anhängig ist.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, ‘wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt’.

 

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ‘ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird’.

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts ist im Falle der Tateinheit einer unter beide Strafdrohungen fallenden Handlung davon auszugehen, dass das Delikt des Glücksspieles gemäß § 168 Abs. 1 StGB den Unrechts- und Schuldgehalt der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmung des GSpG vollständig erschöpft und daher unter Berücksichtigung des Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPzEMRK eine verfassungskonforme Interpretation insofern geboten ist, als eine Bestrafung nach § 168 Abs. 1 StGB eine solche nach dem GSpG wegen desselben Verhaltens ausschließt (vgl. VfSlg 15.199/1998; VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2008, 2009/17/0181).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs. 2 GSpG nunmehr eine ausdrückliche, an Wertgrenzen orientierte Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um ‘geringe Beträge’ i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB, sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 Abs. 1 StGB zurücktritt.

 

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist – sobald im Verwaltungsstrafverfahren der Verdacht entsteht, dass Einsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel tatsächlich geleistet wurden – das Verwaltungsstrafverfahren gem. § 30 Abs. 2 VStG auszusetzen und gem. § 78 Abs. 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233).

 

Gegenteilig dazu erkannte der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013, die Verfassungswidrigkeit dieser VwGH-Judikatur und sprach aus, dass die Strafbarkeit nicht an das Verhalten des konkreten Spielers – nämlich die tatsächliche Einsatzleistung – anknüpfe, sondern auf das Verhalten jener Person abstelle, die verbotene Ausspielungen ermöglicht. Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach dem GSpG und dem StGB sei bei einer verfassungskonformen, das Doppelbestrafungsverbot gemäß Art 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen, ob an einem Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm Einsätze von höchstens oder mehr als 10 Euro ermöglicht werden oder ob Serienspiele veranlasst werden können. Der Verfassungsgerichtshof löst somit auch die Konkurrenzsituation zu einer Versuchsstrafbarkeit gem. §§ 15, 168 StGB.

 

Dieser Rechtsansicht schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsansicht – an (VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249).

 

Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder Serienspielen (Auto-Start-Taste!) iSd OGH-Judikatur besteht, liegt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs – und dem folgend nunmehr auch des Verwaltungsgerichtshofs – somit eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gem § 168 StGB vor.

 

Der Beschuldigte führt in der Berufungsschrift aus, dass Einsätze bis zu 12 Euro pro Spiel sogar tatsächlich geleistet worden seien. Abgesehen davon, dass dem Beschuldigten eines Verwaltungsstrafverfahrens wohl nicht unterstellt werden kann, sich selbst ohne tatsächlichen Anlass einer gerichtlich strafbaren Handlung zu bezichtigen, reicht nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofs, der sich der Verwaltungsgerichtshof jüngst angeschlossen hat, allein die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder zum Abhalten von Serienspielen iSd OGH-Judikatur bereits aus, um die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gem § 52 Abs 2 GSpG hinter die Zuständigkeit der Gerichte gem § 168 StGB zurücktreten zu lassen.

 

Entsprechend dem oben dargestellten jüngsten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs – dem im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof in Abkehr zu seiner bisherigen Rechtsansicht ausdrücklich folgt – ergibt sich nach Auffassung des UVS OÖ daher bei der bloßen Möglichkeit von Einsatzleistungen in dieser Höhe eine gerichtliche Strafbarkeit jedenfalls wegen versuchter Veranstaltung eines Glücksspiels gem. § 168 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 StGB. Wenngleich nämlich für die Vollendung der Tathandlung ‘Veranstalten’ gemäß § 168 Abs. 1 StGB ein Spiel auch tatsächlich stattgefunden haben muss, kann vor dem ersten Spielgeschehen jedenfalls ein strafbarer Versuch gegeben sein (vgl. Rainer in SbgK § 168 Rz. 12; Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz. 9) und somit die Anwendbarkeit der Verwaltungsstrafbestimmungen des GSpG zurückgedrängt werden.

 

Überdies ist eine Strafbarkeit nach § 168 StGB selbst bei Einsatzleistungen von unter 10 Euro pro Einzelspiel auch aus anderen Gründen in Betracht zu ziehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes – welcher sich auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, sowie vom 15. März 2013, 2012/17/0536, und der Verfassungsgerichtshof im oben dargestellten Erkenntnis (vgl. diesem folgend jüngst auch VwGH 23.7.2013, 2012/17/0249) angeschlossen haben – ist die Frage, ob um geringe Beträge gespielt wird, nämlich nur so lange am Einzelspiel orientiert zu lösen, als nicht der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Das diesbezügliche Korrektiv bildet die in § 168 Abs. 1 StGB negativ umschriebene Voraussetzung, dass bloß zum Zeitvertreib gespielt wird. Dies ist etwa dann nicht mehr der Fall, wenn das Gewinnstreben so weit in den Vordergrund tritt (z.B. bei zu Serienspielen verleitender günstiger Relation zwischen Einsatz und Gewinn), dass es dem Spieler darauf ankommt, Geld zu gewinnen, wenn er also in gewinnsüchtiger Absicht (§ 5 Abs. 2 StGB) spielt (vgl. Leukauf/Steininger in StGB3 § 168 Rz. 19; Rainer in SbgK § 168 Rz. 10). Des Weiteren ist eine strafbare Serienspielveranstaltung auch dann anzunehmen, wenn bei Spielautomaten ‘für die Höhe des Einzeleinsatzes zugunsten von Beträgen außerhalb der Geringfügigkeitsgrenze nicht einmal eine Einwurfmöglichkeit vorgesehen ist’ (vgl. OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02).

 

Mit dieser Judikatur zeigt der Oberste Gerichtshof beispielhaft auf, welche Parameter zur Beurteilung der Serienspielqualität eines Glücksspielautomaten heranzuziehen sind und in welchen Fällen diese jedenfalls zu bejahen ist. Vor dem Hintergrund der Einzelfallbezogenheit der zitierten Entscheidungen sind darüber hinaus jedoch auch weitere Konstellationen denkbar, die eine vom jeweiligen Einzeleinsatz unabhängige gemäß § 168 StGB strafbare Serienspielveranstaltung begründen können. Allein die Möglichkeit, eine beliebige Anzahl von Spielvorgängen im Abstand von wenigen Sekunden jeweils neu zu starten, sowie der Umstand, dass das von den verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräten vermittelte Angebot primär in der Erzielung von Gewinnen besteht, belegen, dass das Gewinnstreben als Motivation des Spielers soweit in den Vordergrund tritt, dass nicht mehr von Spielen zum bloßen Zeitvertreib die Rede sein kann, sondern vielmehr eine gerichtlich strafbare Serienspielveranstaltung anzunehmen ist.

 

So indiziert etwa die technische Ausgestaltung der Glücksspielgeräte mit den FA-Nummern 1-9 mit einer sog. ‘Automatic-Start-Taste’, welche nur einmal betätigt werden muss, um eine beliebige Anzahl an Spielvorgängen mit jeweils zuvor bestimmten Teileinsatzbeträgen rasch hintereinander ablaufen zu lassen, nach Auffassung des UVS OÖ die vorsätzliche Veranstaltung von Serienspielen und bewirkt damit die Zurückdrängung der Strafbestimmungen des GSpG hinter jene des StGB.

Zum selben Ergebnis kam im Übrigen auch die LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 5. November 2012, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

 

Auch in der Anzeige der Finanzpolizei wird explizit auf Folgendes hingewiesen: ‘Bei Auslösung des Spiels im Wege der Automatic-Start-Taste muss die Taste nur einmal betätigt werden, um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.’

 

Da nach Auffassung des UVS OÖ bei den in Rede stehenden Geräten sowohl Spieleinsätze je Einzelspiel von über 10 Euro möglich waren als auch Serienspiele an diesen Geräten veranstaltet werden konnten, ist von einer (ausschließlichen) Gerichtszuständigkeit auszugehen.“

 

II.2.4. Betreffend den Problembereich der Serienspiele fand am 5. November 2012 eine LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz statt, bei der die grundsätzliche Anwendbarkeit der unter 2.1. zitierten Serienspieljudikatur des OGH und damit des § 168 StGB auf derartige Sachverhalte bestätigt wurde.

 

III.1. Gem § 2 VwGVG iVm GSpG hat das Oö. Landesverwaltungsgericht durch Einzelrichter zu entscheiden.

 

III.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht sohin von folgendem entschreidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

·         Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 1-9:

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 14. September 2011 im Lokal „L“ in M, durchgeführten Kontrolle wurden die gegenständlichen Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden von etwa Mai 2011 bis zur Beschlagnahme am 14. September 2011 wiederholt virtuelle Walzenspiele bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1-9 durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der Dokumentation des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an dem oa. Gerät sowie in der Niederschrift vom 14. September 2011, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Landesverwaltungserichtes unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk vom 15. September 2011, dessen Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist und auch vom Bf nicht in Abrede gestellt wird, wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele konnten an dem verfahrensgegenständlichen Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen-Taste" und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

 

Bei den Walzenspielen hatte der Spieler keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Laut Anzeige waren bei den gegenständlichen Geräten folgende Einsätze (Mindesteinsatz zu dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn; Höchsteinsatz zu dazu in Aussicht gestelltem Höchstgewinn) im Zuge des Testspieles erhoben worden:

 

Gerät Mindesteinsatz : Höchstgewinn Höchsteinsatz : Höchstgewinn

FA-Nr

1 0,30€ : 20€  + 13 SG 0,50€ : 20€ + 248 SG = 1:5000

2 0,30€ : 20€ + 13 SG 0,50€ : 20€ + 248 SG = 1:5000

3 0,30€ : 20€ + 25 SG 0,50€ : 20€ + 448 SG = 1:9000

4 0,30€ : 20€ + 13 SG 0,50€ : 20€ + 248 SG = 1:5000

5 0,30€ : 15€ + 6 SG 0,50€ : 20€ + 123 SG = 1:2500

6 0,50€ : 20€ + 48 SG 0,50€ : 20€ + 498 SG = 1:5000

7 0,05€ : 20€ + 48 SG 0,50€ : 20€ + 998 SG = 1:20000

8 0,05€ : 20€ + 48 SG 4,50€ : 20€ + 498 SG = 1:1111.11

9 0,50€ : 20€ + 48 SG 0,50€ : 20€ + 498 SG = 1:5000

 

Bei den Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 1-5 wurde zudem im Zuge der Erhebungen im Rahmen des GSp26-Formulars festgestellt, dass auf diesen Gerätschaften jeweils Einsätze pro Gerät von 12 € pro Spiel möglich waren. Dazu ist ein Höchstgewinn von 20 € samt 598 SG (= 1 SG = 10 Euro wertäquivalent; s OGH 20. März 2013, 6 Ob 118/120i) in Aussicht gestellt. Bestätigt wird diese Annahme dadurch, dass auf diesen Geräten zusätzlich explizit ein Sticker angebracht wurde, welcher auf diese Einsatzmöglichkeit hinweist.

 

Auch ergibt sich widerspruchslos aus den Zeugenaussagen der Zeugen H und S vom 19. Dezember 2012, dass bei allen verfahrensgegenständlichen Gerätschaften mit Einsätzen von über 10 € gespielt werden konnte. Beide Personen wurden vom Tatvorwurf vollinhaltlich in Kenntnis gesetzt und gaben dies nach Wahrheitserinnerung gleichlautend und widerspruchsfrei an. Beide Personen legten dar, dass sie aufgrund ihres Spielverhaltens einerseits „fast alles verloren“ bzw. „meistens mehr verspielt als gewonnen“ hätten. Insofern kann aus diesem tiefgehenden Eingeständnis des persönlichen Schicksals nicht darauf geschlossen werden, dass die Zeugen der Wahrheit widerstreitende Angaben zu Gunsten des Bf machen würden. Auch erweist sich die Beweiswürdigung der belangten Behörde in sich nicht denklogisch, zumal sie die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Relation zu der Verweigerung der Vorlage der Gerätebuchhaltung setzt. Der Konnex zwischen diesen beiden Umständen ist nicht ersichtlich, zumal auch keine weiteren Ausführungen zu dem Verhältnis zwischen dem Bf und den Zeugen erkennbar sind.

 

Zur Aussage des Zeugen S führt die belangte Behörde aus, dass diese nicht glaubwürdig sei, da eben bei den Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 5-9 nicht mit über 10 € gespielt werden könne. Auch hier erweist sich die Beweiswürdigung als in sich widersprüchlich, da das festzustellende Ergebnis vorweggenommen wird und das so antizipierte Beweisergebnis zur Falsifizierung desselbigen herangezogen wird. Das antizipierte Beweisergebnis kann sich nur aus den von der Finanzpolizei getroffenen Feststellungen zur den Gerätschaften FA-Nrn.: 5-9 ergeben. Diese Erhebungen enthalten jedoch in diesem Punkt nur EIN Ergebnis: Feststellung des beim Testspiel eingesetzten bzw. beim beobachteten Spiel getätigten Höchsteinsatz. Insofern enthalten sie nur einen – letztlich im Ergebnis unzureichenden – Ausschnitt der Spielvarianten und sind daher nicht geeignet, die Aussagen der Zeugen zu erschüttern oder gar zu widerlegen.

 

Weiters führt die belangte Behörde ins Treffen, dass aufgrund der fehlenden Attraktivität eine Einsatzleistung von über 10 Euro faktisch diese nicht von den Spielern genutzt wird, da die Einsatz-Gewinn-Relation wenig verlockend erscheinen. Dieser Schluss vermag zwar im Ergebnis nachvollziehbar sein, doch ist er schlicht nicht entscheidungsrelevant, da die tatsächliche Einsatzleistung durch einen Spieler von § 52 Abs. 2 GSpG nicht gefordert ist, da hier wiederum lediglich die Abgrenzung zweier Strafnormen im Wege der Konkurrenz normiert wird – und eben keine Lösung durch eine tatbestandliche Exklusivität gewählt wurde. Diese Abgrenzung hat aus dem Horizont des zu Bestrafenden unter Hinzudenken der §§ 12, 15 StGB zu erfolgen und ist überdies im Wortlaut des § 52 Abs 2 GSpG ersichtlich („...tritt...hinter...zurück....“). Es kann eben nur „Etwas“ hinter „Etwas“ zurücktreten, wenn es in diesem Umfang da ist. MaW: § 52 Abs 2 GSpG fordert keine abgegrenzten (exklusiven) Strafbarkeitsbereiche, sondern setzt umfassende Bereiche voraus, welche sodann durch eine ausdrückliche Subsidiarität im Ergebnis zu Gunsten der gerichtlichen Strafbarkeit erledigt werden (s dazu grundlegend VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9; anders wohl § 52 Abs 1 GSpG idF 3/ME XXV. GP, 17).

 

Vielmehr ist aus den Ausführungen der belangten Behörde zu folgern, dass auch sie zumindest zu den Geräten mit den FA-Nrn.: 1-5 von einer Einsatzmöglichkeit von über 10 € ausgeht. Darüber hinaus – die FA-Nrn.: 5-9 betreffend – kann hieraus aber nichts gewonnen werden.

 

Im Ergebnis kann somit an dieser Stelle festgestellt werden, dass aufgrund der Aussagen der beiden Zeugen, sowie dem Vorbringen des Bf und der Erhebungen der Finanzpolizei eindeutig davon auszugehen ist, dass auf den Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 1-9 mit Einsätzen von über 10 € gespielt werden kann – zumindest mit einem Spiel auf diesen Geräten.

 

Darüber hinaus können folgende Begleitumstände und Rahmenbedingungen die Serienspiele veranlassen bei den Geräten mit den FA-Nrn. 1-9 festgestellt werden:

 

Wie aus den GSp26-Dokumentationen hervorgeht, verfügten sämtliche Geräte über einen Banknoteneinzug zur Herstellung eines Spielguthabens. Wie der Aussage von Frau M, wonach das Lokalpersonal die erspielten Punkte ablöst, wenn sein Spieler nicht mehr weiterspielen will, zu entnehmen ist, wurden Spielern die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt. Die Geräte selbst zahlten demnach kein Geld aus.

 

Aus diesen Feststellungen ist zu schließen, dass ein Spieler mindestens eine Banknote in Höhe von 5 Euro einspeisen muss und dafür beim Mindesteinsatz von 0,50 Euro bereits 10 Einzelspiele durchführen kann. Da die Auszahlung von Guthaben einschließlich von erspielten Gewinnen nicht durch die Geräte selbst, sondern von Lokalbediensteten erfolgt – somit organisatorisch nicht unerhebliche Zwischenschritte zur Restgelderlangung notwendig sind – ist es wahrscheinlich, dass Restbeträge eher wieder eingesetzt werden. Diese Situation und Geräteausstattung begünstigt demnach die Ketteneinsatzleistung.

 

Bei allen Geräten sind neben der „Würfelspielfunktion“ zusätzliche Gewinnmöglichkeiten durch Supergames im Gewinnplan vorgesehen, die bei steigenden Einsätzen auch vermehrt zur Verfügung stehen. Der Vorteil liegt hier darin, dass mit geringem Einsatz ein vergleichsweise hoher Gewinn erzielbar ist.

 

Beim vorgeschalteten „Würfelspiel“ (siehe dazu die Feststellung der Ausstattung sämtlicher Walzenspiele mit diesem Spiel in der Anzeige der Finanzpolizei vom 21. September 2011) wird durch minimale Einsätze und Gewinne bei bestimmten Symbolen suggeriert, dass es sich jeweils um eigenständige Spiele handeln soll. Es handelt sich aber in Wahrheit um einen versteckten „Einsatzmultiplikator“ in der Form von scheinbar vorgeschalteten Spielen, die im Wesentlichen der Einsatzsteigerung dienen und bei denen nach „Gewinn“ für erhöhte Einsätze auch erhöhte Gewinnlinien zur Verfügung stehen. Diese Funktion schafft für den Spieler Rahmenbedingungen, die ihn durch einen möglichen höheren Gewinn in Relation zum geringen Einsatz zu Serienspielen veranlassen soll. Eine solche Verleitung zum Weiterspielen besteht für Spieler auch durch die sog. „Gamble-Funktion“ (vgl dazu die jeweils festgestellte Ausstattung mit dieser Funktion im GSp26) ab bestimmten erzielten Gewinnen, die als Einsatz mit der Möglichkeit zur Verdoppelung oder Vervielfachung riskiert werden können.

 

Noch mehr Anreize ergeben sich durch die ausnahmslos gegebene Ausstattung der auf den Walzenspielgeräten verfügbaren Spielprogramme mit der Supergame-Option. Auch hier hat der Spieler beim „Gewinn eines Supergames“ mit einem geringen Einsatz die Möglichkeit in lukrativere (sei es „Gewinnwahrscheinlichkeit“ oder „Gewinnhöhe“) Gewinnautomatismen zu gelangen. Insofern ist ein Supergame auch mit dem Wert von 10 Euro zu bewerten (vgl ausdrücklich OGH vom 20.03.2013, Zl. 6 Ob 118/12i: „Ein Supergame ist im Ergebnis 10 EUR wert.“).

 

Der Anreiz durch diese in Aussicht gestellten höheren Gewinnmöglichkeiten bei „Supergames“ ist der Gleiche, wie bei einer Ausweisung der Gewinne in Geldbeträgen. Insofern ist es letztlich für den Spieler im Ergebnis von gleicher Bedeutung, wenn bspw. 20 Euro plus 100 Supergames oder 1.020 Euro an Gewinnmöglichkeit ausgewiesen wird (vgl dazu OGH vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, Seite 4 aE).

 

Hinsichtlich der von der Finanzpolizei gespielten bzw beobachteten Höchsteinsätze und der dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinne ergeben sich sohin auch die oben dargestellten Relationen (s Auflistung weiter oben).

 

Es leuchtet ein, dass durch diese besonderen Einsatz- und Gewinnrelationen der gewinnsüchtige Spieler ganz bewusst zu Serienspielen veranlasst wird!

 

Insbesondere vor diesem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i) verleiten diese äußerst günstigen Gewinn-Verlust-Relationen nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur (vgl etwa OGH 20.04.1983, Zl. 11 Os 39/83, wo bereits ein Verhältnis von 1:60 als sehr günstig beurteilt wurde!).

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist insbesondere aus der Ausgestaltung mit „Würfelspielmultiplikatoren“ und der „Supergame-Funktion“ zu erkennen, dass die Spielprogramme an den Gerätschaften – wie dies schon per se aus dem Banknoteneinzug und der Autostart-Taste an sich abzuleiten ist – darauf ausgerichtet sind, dass der Spieler eine große Anzahl an Einzelspielen durchführen soll. Aus der Quantität der Spielabläufe können nämlich nicht nur direkt, sondern vielmehr auch indirekt Berechtigungen erworben werden, die es ermöglichen, besser bewertete Spiele durchzuführen (ob dies wiederum als ein Spiel im Spiel oder als einheitliches Spiel gesehen wird, ist für die Serienspielindikation nicht wesentlich). Das einfache Spiel stellt lediglich die Möglichkeit dar, den „Zugang“ zu weiteren „höherwertigen“ Spielen zu erlangen und muss wiederum zufallsabhängig gewonnen werden. Mit diesen „besseren“ Spielen wird der Spieler insofern an das Gerät gebunden, als entsprechend dem geräteinternen Spielplan die „Einsatzmultiplikation mit anschließenden höheren Gewinnplänen“ und/oder der Gewinn von Supergames vorgesehen sind und dem Spieler suggeriert wird, dass er lediglich diese Hürde überwinden muss, um in eine „Gewinnzone“ zu kommen. Nicht das einzelne Spiel wird dem Spieler „schmackhaft“ gemacht, sondern eine ganze Spielphase bzw. Spielserie. Das zeigt allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Supergame-Optionen als besonders attraktive Gewinne in Aussicht gestellt werden, für die der Spieler nur einen „rabattiert“ geringen Einsatz bei dennoch hohen Gewinnchancen leisten muss. Deshalb wird ein Spieler „einfache Games“ am Walzengerät vorwiegend mit der Intention spielen, möglichst viele Supergames erzielen und auch verwerten zu können. Seine Gerätenutzung ist intentional auf eine gewisse Dauer angelegt. Damit wird der Spieler auf derartigen Glücksspielgeräten absichtlich dazu veranlasst, „dabei“ zu bleiben und eben Serienspiele durchzuführen. Insofern wird auch durch die Ausstattung mit der Supergame-Option und der „Würfelfunktion“ der Unterhaltungsfaktor zu Gunsten der Gewinnerzielungsabsicht zur Gänze in den Hintergrund gedrängt.

 

Sämtliche Geräte waren auch mit einer funktionsfähigen Automatik-Start-Taste ausgestattet (s GSp26). Bei Auslösung einer Spielphase durch die Automatik-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden, um die einzelnen Spielabläufe („Würfelspiel“ und Walzenspiele) sehr rasch und kontinuierlich ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste vom Spieler erneut betätigt wird.

 

Auch in der einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichthofs vom 20. März 2013, Zl. 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – in Bezug auf den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben:

 

"Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

Demnach stellt schon die Ausstattung mit dieser Taste offenbar eine wesentliche und auch hinreichende Rahmenbedingung zum alleinigen Zwecke dar, Spieler zu Serienspiele zu verleiten (zum Erfordernis der Rahmenbedingungen VwGH vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0210 und 0211).

 

Der an sich schon zweifelhafte Unterhaltungswert von Walzenspielen tritt spätestens durch die Verwendung der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.

 

·         Gerätschaft mit der FA-Nr. 12

Bei dieser Gerätschaft handelt es sich um einen funktionsfähigen Fun-Wechsler (Funworld). Dieses Gerät stand für den Zeitraum von ca. 2 Wochen bis zur Kontrolle 14. September 2011 in der verfahrensgegenständlichen Lokalität. Entsprechend den Aufzeichnungen der Finanzpolizei zu diesem Gerät ist festzustellen, dass der Vervielfachungsfaktor 1 auf diesem Gerät dazu dient, den Glücksspielmodus zu erreichen, wogegen der Vervielfachungsfaktor 2 dazu dient lediglich Geld zu wechseln. Es ist zudem immer das gleiche Lied für ca. 2 Sekunden zu hören. Nach dem Einwurf von 1 € und dem Abspielen des Liedes samt Lichterkranzlauf im Vervielfachungsmodus 1 endet dieser Lichterkranzlauf zufällig auf einem Feld des Lichterkranzes des Wechslers. Um den „Gewinn“ – sei es eine Vervielfachung des Einsatzes oder das Abspielen eines Liedes – zu lukrieren muss wiederum 1 € eingeworfen werden.

 

Der Lauf des Lichterkranzes war vom Spieler nicht zu beeinflussen und hing somit gänzlich vom Zufall ab (s dazu ausdrücklich die Niederschrift vom 14. September 2011, Frau M).

 

Darüber hinaus ist festzustellen, dass Herr K zusammen mit Herrn F seit 21. April 2008 bis dato als handelsrechtliche Geschäftsführer der F ausgewiesen ist. Diese Firma besitzt zudem eine Gewerbeberechtigung für die Aufstellung und den Verleih von Musik-, Spiel- und Unterhaltungsautomaten und ist als Betreiberin des verfahrensgegenständlichen Lokales festzustellen. Die Mitarbeiter des Lokales schalten die Stromzufuhr zu den Gerätschaften jeweils ein bzw. aus. Zudem nehmen diese Mitarbeiter idR die Gewinnauszahlungen vor und stellen die Gewinnbeträge auf den Gerätschaften zurück.

 

III.3. Alle oben getroffenen Feststellungen und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen finden Bestätigung durch die Ergebnisse einer am 14. Februar 2013 durchgeführten Probebespielung durch den (damals noch) Oö. Verwaltungssenat von beschlagnahmten Glücksspielgeräten mit dem Spiel "Ring of Fire" sowie einem „FUN-Wechsler“.

Über diese Probebespielung durch ein Mitglied des (damals noch) Oö. Verwaltungssenats wurden Videoaufnahmen gemacht, die auf Daten-CD festgehalten sind, welche im Rahmen der gemeinsamen Berufungsverhandlung der 9. und der 11. Kammer des Oö. Verwaltungssenats vom 13. November 2013 in den verbundenen Verfahren zu Zlen. VwSen-360057 und VwSen-360049 vorgeführt und besprochen worden sind (vgl das im Akt unter ON 3 und 4 einliegende Verhandlungsprotokoll samt Beilage und Video-CD). Von den Verfahrensparteien und dem finanzpolizeilichen Zeugen wurde damals der am Beispiel eines Gerätes "K Multigame" auf dem Video dokumentierte Spielablauf als dem für Walzenspiele üblichen Ablauf entsprechend angesehen. Das Video wurde auch in einer "Screen-Shot"-Dokumentation dargestellt und als Beilage zum Verhandlungsprotokoll genommen. In dieser werden die "Auto-Start-Taste", die "Gamble-Funktion", die "Würfelspielfunktion" und die "Supergame-Funktion" anschaulich erklärt und beschrieben. Außerdem werden die seriellen Veränderungen am Spielguthaben (Credit) bei aktivierter Auto-Start-Funktion dargestellt. Bei einem Einsatz von bloß 0,50 Euro reduzierte sich der Credit binnen etwa zwei Minuten von 613,5 auf 581 Euro (Verlust 32,50). Beim höchsten Spieleinsatz (= Superman-Symbol, was - wie aus der Video-CD ersichtlich - dem Faktor 10 entspricht) reduzierte sich der Credit binnen 1,5 Minuten von 581 Euro auf 506,5 Euro (Verlust 74,50) und nach wenigen weiteren Minuten sogar auf nur 126,5 Euro (Verlust 454,50). Damit zeigt sich eindrucksvoll, dass bei Serienspielen mit bloß einstelligen Einsätzen innerhalb einer einstelligen Minutenzahl leicht Beträge in Höhe von 450 bis 500 Euro verloren werden können.

Der monetäre Aspekt in Form des Gewinnstrebens verdeckt somit bei derartig ausgestalteten Gerätschaften selbstredend den Unterhaltungsaspekt zur Gänze. Die angesprochene DVD wird im gegenständlichen Verfahren zum Akt genommen und liegt bei.

 

IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

IV.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 76/2011) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

Nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und -verfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZPzEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 08.09.2009, 2009/17/0181; VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes könne nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.03.1999, 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134; VwGH 22.08.2012, Zl. 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst zu beurteilen, ob ein vom ordentlichen Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134).

 

IV.2. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit iSd § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Im (überholten) Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, hatte der Verwaltungsgerichtshof noch zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 03.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 02.07.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.08.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

In seiner jüngsten Grundsatzentscheidung vom 13.06.2013, B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

 

"Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.8.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.2.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.3.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

 

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

 

… Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

 

… Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B‑VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

 

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schließt sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249).

IV.3. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden (bzw Verwaltungsgerichten) nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Delikten der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem (ordentlichen) Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der (ordentlichen) Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.3.1999, 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein ordentliches Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde bzw Verwaltungsgerichte ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des (ordentlichen) Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der zitierten jüngsten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

 

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

 

IV.4.1. Die vom Oö. Landesverwaltungsgericht vorzunehmende selbstständige strafrechtliche Beurteilung ergibt Folgendes:

 

Vorweg ist unabhängig von der Feststellung, dass mit den Gerätschaften mit den FA-Nrn.: 1-9 mit Einsätzen von über 10 Euro pro Spiel gespielt werden konnte, festzuhalten, dass am 5. November 2012 in einer LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz die grundsätzliche Anwendbarkeit der Serienspieljudikatur des OGH ausdrücklich bestätigt wurde.

 

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

 

IV.4.1. Wie sich im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht schon aus der finanzpolizeilichen Anzeige samt Fotodokumentation für die Walzenspielgeräte (FA-Nr. 1-5) eindeutig und unzweifelhaft ergibt, ist bei den Spielen auf diesen Geräten nicht nur ein Einzeleinsatz je Einzelspiel von mehr als 10 Euro möglich, sondern wurden auch Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen sogar tatsächlich veranlasst. Gleiches gilt für die Gerätschaften mit der FA-Nr. 5-9, zumal auch hier schlüssige und sich nicht widersprechende Aussagen von zwei Zeugen und die Eingaben des Bf vorhanden sind.

 

Schon allein die damit eindeutig belegten Einsatzmöglichkeiten auf den gegenständlichen Walzenspielgeräten von mehr als zehn Euro (konkret sogar 12 Euro) führen – nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der diesbezüglich eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – zur gerichtlichen Strafbarkeit des vorliegenden Sachverhaltes hinsichtlich der Walzenspiele. Darüber hinaus besteht eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn (zB 1:20000!!!).

 

Durch den Verwaltungsakt ist zudem eindeutig belegt, dass die Walzenspielgeräte mit funktionsfähigen "Automatik-Start-Tasten" bzw "Gamble-Funktion" ausgestattet sind und darüber hinaus eben auch zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relationen bestehen. Dies indiziert die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten. Diese Schlussfolgerung wird nicht zuletzt durch die finanzpolizeilichen Ausführungen betreffend die Funktionsweise der "Automatic-Start-Taste" im Aktenvermerk und der Anzeige (GSp33) bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe "sehr rasch kontinuierlich hintereinander" ablaufen zu lassen. "Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird". Auch der in der Videodokumentation, die durch den (damals noch) Oö. UVS unter Beteiligung von Dr. Brandstetter aufgenommen wurde, beschriebene Spielablauf, zeigt deutlich die Möglichkeit von Serienspielen sowie die dazu besonders verleitende Funktion der Autostart-Taste.

 

Nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichtes wurden daher gegenständlich erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter Punkt II.2.1. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12 i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

 

IV.4.2. Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den Walzenspielgeräten um Höchsteinsätze von mehr als 10 Euro pro Einzelspiel zu spielen bzw. – aufgrund der bei gewählter Automatik -Start-Funktion im Sekundentakt völlig selbstständig ablaufenden Spielabfolgen und der zu Serienspielen verleitenden, günstigen Gewinn-Verlust-Relation und der Gamble-Funktion, sowie der Ausstattung mit SG und einem Banknoteneinzug, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf derartig beschaffenen Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Glücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens der Räumlichkeiten für das Aufstellen derartiger Geräte durch den Lokalbetreiber stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung der Räumlichkeiten, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung der mit einer "Automatik-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräte, bei denen Serienspiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw. Serienglücksspielen beschritten.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bf im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

Schon die Tatsache, dass auf den beiden mit einer "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Walzenspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen und bei diesen Geräten bei möglichen Höchsteinsätzen von über 10 Euro sehr günstige Gewinn-Verlust-Relationen in Aussicht gestellt werden, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

Beim Einsatz der Walzenspielgeräte und den dabei in Aussicht gestellten attraktiven Gewinnquoten werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele (oder generell Glücksspiele iSd § 168 StGB) getroffen, sondern solche Serienspiele bzw gerichtlich strafbaren Glücksspiele mit Spieleinsätzen von über 10 Euro geradezu provoziert. Dies wird zusätzlich durch die verfügbare Funktion der Autostart-Taste unter Zugrundelegung der konkret in Aussicht gestellten Gewinn-Verlust-Relationen sowie der Gamble- und Supergamefunktion verstärkt. Im Fall der Betätigung der Autostart-Taste durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

Schließlich liegt bei den Walzenspielgeräten eine durchaus zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn–Verlust–Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur ein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibs muss verneint werden. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gem § 168 iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor.

IV.4.3. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt ist bezüglich der Walzenspielgeräte nach der selbstständigen Beurteilung durch das Oö. Landesverwaltungsgericht und nicht zuletzt auch im Lichte des Ergebnisses der zitierten LeiterInnenbesprechung bei der Oberstaatsanwaltschaft Linz grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB zu unterstellen und nach dem § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter Rz 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches, BGBl 60/1974, unverändert besteht. Da somit auch dem Verfassungsgerichtshof zufolge die strafrechtliche Gesetzeslage (§ 168 StGB) seit 1974 keine Änderung erfahren hat, findet das in der LeiterInnenbesprechung vom 5. November 2012 erzielte Ergebnis Bestätigung. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen, wonach bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz eine gerichtliche Strafbarkeit wegen Spielens nicht "bloß zum Zeitvertreib" vorliegt.

Im Hinblick auf die bezüglich der Walzenspielgeräte grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs (siehe VfGH 13.06.2013, B 422/2013; sowie die diesbezügliche Folgejudikatur [ua VfGH 26.06.2013, B 63/2013] – der im Übrigen nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Judikaturlinie folgt [VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249]) keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (etwa durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die im vorliegenden Fall bereits am 9. März 2013 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 08.09.2009, Zl. 2009/17/0181).

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat bezüglich der beiden Walzenspielgeräte als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

IV.5. Anderes gilt hingegen bezüglich des Wechsler-Geräts mit der Gehäusebezeichnung "FUN-Wechsler" Ein Nachweis dafür, dass Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10,-- Euro pro Spiel möglich wären, das Wechsler-Gerät mit einer Automatic-Start-Taste ausgestattet oder eine hohe Gewinn-Verlust-Relation gegeben wäre, konnte nicht erbracht werden. Das angezeigte Glücksspiel unterliegt somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und erfüllt nicht den gerichtlich strafbaren Tatbestand des § 168 StGB.

IV.5.1. Wie bereits unter IV.1. festgehalten, begeht gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg. cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

IV.5.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem Wechsler-Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das Wechsler-Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf von einer Euro-Münze und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN; jüngst VwGH 16.08.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Beleuchtungsumlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.20.2001, 99/17/0214). Der "FUN-Wechsler" in der Spielstufe 1 eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.06.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

 

IV.5.3. Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem Wechsler-Gerät "FUN-Wechsler" verbotene Ausspielungen im Zeitraum von 2 Wochen bis zum finanzpolizeilichen Kontrollzeitpunkt am 14. September 2012 unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

 

IV.6.1. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften soweit nichts anderes durch die Verwaltungsvorschriften bestimmt ist oder ein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde, derjenige verantwortlich, der zur Vertretung nach Außen berufen ist. Entsprechend dem im Akt einliegendem Firmenbuchauszug, ist der Bf für den gesamten Tatzeitraum als handelsrechtlicher Geschäftsführer ausgewiesen.

 

Dem Bf kann daher die ihm angelastete Verwaltungsübertretung rechtlich zugeordnet werden.

 

IV.6.2. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt").

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

IV.6.3. Dem vom Bf ins Treffen geführten Einwand des nicht vorwerfbaren Verbotsirrtums ist nicht beizutreten. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bf, dass er einem nicht vorwerfbaren Verbotsirrtum erlegen sei, stellt somit unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

IV.7.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

IV.7.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg. cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

 

IV.7.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass die verhängte Geldstrafe dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schwere der Übertretung entspreche. Mangels Vorliegens von Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bf sei von einem Einkommen von 3.000 Euro bei keinen ins Gewicht fallenden Sorgepflichten auszugehen.

 

Als mildernd wurde der Umstand berücksichtigt, dass über den Bf keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem GSpG aufscheinen und der Tatzeitraum mit 2 Wochen relativ kurz bemessen sei.

 

IV.7.4. Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat war im Besonderen aber auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für den Spieler beim gegenständlichen Wechsler-Gerät betragsmäßig eher gering waren (zumal ja nur beim Vervielfachungsfaktor 1 eine Glücksspielmöglichkeit eröffnet wird) und die mit diesem Gerät für den Betreiber bzw. Aufsteller erzielbaren Bruttoerlöse – im Vergleich zu den bei den anderen beiden von der Erstbehörde im Rahmen der Strafbemessung einbezogenen Geräten erzielbaren Gewinnerlösen – jedenfalls deutlich niedriger waren.

 

Schließlich ist auch der Umstand, dass der Bf fälschlicher Weise von der unionsrechtlichen Überlagerung der Verwaltungsstrafbestimmung ausgeht, in gewisser Form strafmildernd zu berücksichtigen. Stellt dieser Umstand zwar nach der für das Oö. Landesverwaltungsgericht maßgeblichen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten. So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

 

Deswegen konnte nach Abwägung der gegebenen Strafzumessungsfaktoren beim Wechsler-Gerät mit einer Geldstrafe in Höhe von 200 Euro und mit einer gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 18 Stunden das Auslangen gefunden werden.

 

IV.7.5. Auf die unionsrechtlichen Bedenken war ob des Beschwerdeumfanges gem. § 27 VwGVG nicht weiter einzugehen.

 

V. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gem § 52 Abs 8 VwGVG betreffend die Gerätschaft mit der FA-Nr. 12 kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben und der Kostenbeitrag für das behördliche verfahren gem. § 64 VStG herabzusetzen. Darüber hinausgehend hatte der Bf gem § 52 Abs 8 und 9 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter