LVwG-800011/8/Bm/AK

Linz, 26.02.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Michaela Bismaier  über die Beschwerde des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22. Oktober 2013, GZ: Ge96-25-2013/HW, wegen Übertretungen der
GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Februar 2014

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde, noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I. und II.:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom
22. Oktober 2013, GZ: Ge96-25-2013/HW, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 300 Euro, Ersatzfrei­heitsstrafen von je 36 Stunden, wegen Verwal­tungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 iVm § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 (Spruchpunkt 1.) und wegen § 367 Z 25 GewO 1994 iVm dem Bescheid der Bezirkshauptmann­schaft Linz-Land vom 17. August 2012, GZ: Ge20-14929-8-2012-Lep/RR, Auftrag 1 (Spruchpunkt 2.), verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäfts­­führer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG der x, x, Geschäftsanschrift: x, x, folgende Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu verantworten:

Die x betreibt in x, x, eine Betriebs­anlage in Form einer Imbisstube, welche mit Bescheiden der Bezirkshauptmann­schaft Linz-Land Ge20-14929-5-2000-Stu/Gru vom 13.03.2000,
Ge20-14929-7-2012-Wg/Hd vom 26.03.2012 und Ge20-14929-8-2012-Lep/RR vom 17.08.2012, genehmigt wurde.

Im Rahmen einer gewerbebehördlichen Überprüfung gemäß § 338 GewO 1994 bei der „x“ der o.a. Firma in x, x, wurde am 25.02.2013 durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und einem gewerbetechnischen Amtssachverständigen Folgendes festgestellt bzw. erhoben:

Ø  an der westlichen Seite wurde ein „Gastgarten“ angebaut, welcher aufgrund der vorhandenen Unterlagen als konsensloser Zubau anzusehen ist,

Ø  an der östlichen Seite wurde ein weiterer Lagerraum geschaffen, der ebenfalls als konsensloser Zubau anzusehen ist.

Der Zubau eines Gastraumes bei der gegenständlichen Betriebsanlage stellt eine Über­tretung des § 81 Abs. 1 GewO dar, wonach auch die Änderung einer geneh­migten Betriebsanlage einer Genehmigung bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist. Solche Interessen können gemäß § 74 Abs. 2 Z 2 GewO beeinträchtigt sein, wenn gewerbliche Betriebsan­la­gen geeignet sind, Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Eine solche Interessensbeeinträchtigung liegt deshalb vor, weil bei einem Zubau eines Gastraumes Nachbarn durch Lärm belästigt werden könnten. Somit liegt eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage vor.

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 (erste Alternative) begeht eine Verwal­tungs­­übertretung, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforder­liche Genehmigung ändert.

1.   Von der x wurde daher zumindest am 25.02.2013 die geneh­migte Betriebsanlage in x, x, ohne die erforder­liche gewerbebehördliche Genehmigung geändert.

2.   Beim Betrieb der o.a. Betriebsanlage wurde festgestellt, dass der folgende Auf­trag der gewerbetechnischen Aufträge des Genehmigungsbescheides Ge20-14929-8-2012-Lep/RR vom 17.08.2012 nicht eingehalten wurde.

Auftrag 1 der gewerbetechnischen Aufträge - wonach die Lüftungsanlage ord­nungs­gemäß zu bedienen und warten ist, wobei darauf zu achten ist, dass die Anlagenteile keine tonhaltigen Komponenten aufweisen - wurde nicht einge­hal­ten, da zumindest am 25.02.2013 die Lüftung nicht ordnungsgemäß gewar­tet wurde, da in der Lüftungsanlage starke Ablagerungen von Altfett vorgefunden wurden.

Die bei der Überprüfung angefertigten Fotos bilden einen Bestandteil dieses Straf­bescheides.“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bf durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung (nunmehr Beschwerde) erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, entgegen den Ausführungen der Verwaltungs­straf­behörde erster Instanz seien keine konsenslosen Zubauten vorhanden. Der an der westlichen Seite des Imbissstandes befindliche Gastgarten sei gemäß § 76a GewO nicht genehmigungspflichtig. Keinesfalls handle es sich beim gegenständ­lichen Gastgarten um eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage, welche gemäß § 81 Abs. 1 GewO einer Genehmigung bedürfe. Von diesem Gastgarten würden keine Gefährdungen ausgehen, die geeignet wären, Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen. Der Gastgarten beeinflusse das Emissionsverhalten der Anlage keinesfalls nach­teilig.

Der Betrieb des Gastgartens sei der Gewerbebehörde gemäß § 76a Abs. 3 GewO ordnungsgemäß angezeigt worden.

Selbst wenn in objektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliegen sollte, treffe den Bf daran kein Verschulden, da er mit gutem Grunde davon ausgehen habe können, dass der Betrieb dieses Gastgartens keine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage darstelle.

Selbst wenn in objektiver und subjektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliegen sollte, würden im konkreten Fall sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 VStG und die Erteilung einer Ermahnung vorliegen, da das Verschulden des Bf jedenfalls äußerst gering und die Bedeutung des strafrecht­lich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat äußerst gering sei.

Auch die dem Bf unter Punkt 2. angelastete Verwal­tungsübertretung gehe aus den vorliegenden Beweisergebnissen nicht hervor. Die Feststellung, die Lüftungsanlage sei nicht ordnungsgemäß gewartet gewesen, sei durch keine objektiven Beweisergebnisse gedeckt. Die gegenständliche Betriebsanlage sei am 5. Oktober 2013, sohin erst rund vier Monate vor dem angeblichen Tatzeitpunkt, eröffnet worden. Die Lüftungsanlage sei fast völlig neuwertig und in einem einwandfreien Zustand. Sie sei bis zum angeblichen Tat­zeitpunkt immer ordnungs­gemäß gewartet worden und habe keine Reste von Altfett enthalten. Auch auf den angeblichen Beweisfotos seien keinerlei Ablagerungen von Altfetten zu sehen. Auftrag 1 der gewerbetechnischen Aufträge schreibe vor, dass die Lüftungsanlage ordnungsgemäß zu bedienen und zu warten sei, wobei darauf zu achten sei, dass die Anlagenteile keine ton­haltigen Komponenten aufweisen. Tatsächlich hätten die Anlagenteile zur angeb­lichen Tatzeit weder tonhaltige Komponenten aufgewiesen, noch sei die Lüf­tungs­anlage fehlerhaft bedient oder nicht gewartet worden. Sämtliche Mitar­beiter seien über die richtige Handhabung und Reinigung sowie Wartung der Lüftungs­anlage bestens unterrichtet und sei die Anlage ständig in ordnungsgemäßem Zustand gehalten worden. Keinesfalls sei es durch die Lüftungsanlage zu einer Geruchsbelästigung von Nachbarn oder Anrainern oder sonstigen Personen gekom­men.

Selbst wenn in objektiver Hinsicht eine Verwaltungsübertretung vorliegen sollte, treffe den Bf daran kein Verschulden. Der Bf habe von seiner Seite aus alles getan, um die lückenlose Einhaltung aller im Genehmigungsbescheid vorge­schriebenen Bestimmungen und Aufträgen zu gewährleisten. Der Bf habe sich regelmäßig vom ordnungsgemäßen Zustand der Lüftungsanlage überzeugt und habe sämtliche Mitarbeiter über die richtige Handhabung und Reinigung sowie Wartung der Lüftungsanlage unterrichtet und sie angewiesen, ihn über einen nicht ordnungsgemäßen Zustand der Lüftungsanlage sofort zu unterrichten.

Er habe seine Mitarbeiter laufend ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auf die ordnungsgemäße Wartung und Reinigung der Lüftungsanlage besonderes Augen­merk zu legen sei. Es könne daher ausgeschlossen werden, dass einer der Mitar­beiter eine allfällige Verunreinigung der Lüftungsanlage durch Fett übersehen hätte. Auch er selbst habe zu keiner Zeit eine Verschmutzung der Lüftungsanlage festgestellt, obwohl er laufende Kontrollen vorgenommen habe.

Darüber hinaus würden im konkreten Fall sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 VStG und die Erteilung einer Ermahnung vorliegen, da das Verschulden des Beschuldigten jedenfalls äußerst gering und die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat äußerst gering sei.

 

Es werde daher der Antrag gestellt,

die Verwaltungsstrafbehörde zweiter Instanz möge

a)   eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen sowie

b)   der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem OÖ. Verwaltungssenat zur Berufungs­ent­scheidung vorgelegt.

3.1. Mit 1. Jänner 2014 trat das OÖ. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbK-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

 

4. Das OÖ. LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durch­füh­rung einer mündlichen Verhandlung am 13. Februar 2014, zu der weder der Bf noch sein Rechtsvertreter erschienen sind. Als Zeuge einvernommen wurde Herr x, Bezirksbauamt x.

 

5. Hierüber hat das OÖ. LVwG erwogen:

 

5.1. Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses:

 

5.1.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmi­gungs­pflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

 

Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1.    die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2.    die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

 

5.1.2. Die zitierte Gesetzesstelle enthält zwei voneinander unabhängige Straftat­bestände (arg.: „ändert“ oder „nach der Änderung betreibt“).

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der geneh­mi­gungslosen Änderung einer Betriebsanlage um ein Zustandsdelikt. Der Tatbe­stand der genehmigungslosen Änderung einer Betriebsanlage ist mit der Herbei­führung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen.

Das heißt, die im Straferkenntnis erforderliche Tatzeitangabe hat sich auf die tatsächlichen Ausführungshandlungen zu beziehen.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass am 25. Februar 2013 eine gewerbebehördliche Überprüfung bei der gegenständ­lichen Betriebsanlage stattgefunden hat und zu diesem Zeitpunkt die vorgewor­fenen Zubauten bereits fertiggestellt waren.

Ist im Tatvorwurf kein Zeitraum angegeben, in welchem die Begehung der Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Änderung einer Betriebsanlage stattgefunden hat, so fehlt es an der Feststellung der Tatzeit, welche durch die Angabe des Kontrolltages - im gegenständlichen Fall ist dies der 25.02.2013 - nicht zu ersetzen ist. Die bloße Angabe des Überprüfungstages im Tatvorwurf lässt nicht erkennen, in welchem Zeitraum die gegenständliche Änderung errichtet wurde und ab wann bezüglich dieses Tatvorwurfes Verfolgungs­ver­jährung eingetreten wäre.

 

Da sohin der Tatvorwurf nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG entspricht, war hinsichtlich Spruchpunkt 1. spruchgemäß zu ent­scheiden.

 

5.2. Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses:

 

5.2.1. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geld­strafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84 d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

 

5.2.2. Im Spruchpunkt 2. wird dem Bf vorgeworfen, die Auflage des die in Rede stehende Betriebsanlage betreffenden Genehmigungsbescheides der Bezirks­haupt­mannschaft Linz-Land vom 17. August 2012, Ge20-14929-8-2012-Lep/RR, nicht eingehalten zu haben. Auftrag 1 schreibt vor, „die Lüftungsanlage ord­nungs­­gemäß zu bedienen und warten, wobei darauf zu achten ist, dass die Anlagen­teile keine tonhaltigen Komponenten aufweisen“. Bei der gewerbe­behördlichen Über­prüfung am 25. Februar 2013 seien starke Ablagerungen von Altfett in der Lüftungsanlage vorgefunden worden.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird dadurch, dass § 367 Z 25 GewO 1994 auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorge­schriebenen Auflagen und Aufträge verweist, das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes, was voraus­setzt, dass derartige Auflagen so klar gefasst sein müssen, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen.

 

Mit der Frage, ob eine Auflage, die vorschreibt, eine Anlage ordnungsgemäß zu warten, ausreichend konkret ist, hat sich der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 27.03.1990, 89/04/0119, auseinandergesetzt.

Danach entspricht eine solche Auflage nicht den oben beschriebenen Erfor­dernissen, da sich daraus eindeutige und schlüssige Anhaltspunkte für das Tatbestandsmerkmal „ordnungsgemäß zu warten“ nicht ergeben.

Im gegen­ständ­­lichen Fall kommt noch dazu, dass die Auflage den Zusatz enthält, „wobei darauf zu achten ist, dass die Anlagenteile keine tonhaltigen Komponenten aufweisen“. Daraus könnte auch der Schluss gezogen werden, dass sich die vorgeschriebene Wartung lediglich auf Lärmbelange beziehen soll.

 

Da sohin die gegenständliche Auflage aus obgenannten Gründen keine taugliche Grundlage für eine Bestrafung nach § 367 Z 25 GewO 1994 bildet, war das vorlie­gende Straferkenntnis auch in diesem Punkt zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzu­stellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Zu III.:

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Michaela Bismaier