LVwG-000164/2/FP

Linz, 13.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter          Mag. Felix Pohl aus Anlass der Beschwerde von M W, geb. x 1961, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen, Manglburg 14, 4710 Grieskirchen vom   14. Juni 2016, GZ. SanRB96-9-2016, wegen eines Verstoßes gegen das LMSVG,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, der bekämpfte Bescheid aufgehoben und das Verwaltungs-strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Bescheid vom 14. Juni 2016 sprach die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (belangte Behörde) eine Ermahnung über die Beschwerdeführerin aus und warf ihr Folgendes vor:

 

„[...]Gemäß der Trinkwasserverordnung sind Sie im Sinne der Eigenüberwachung verpflichtet, im abgelaufenen Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.12.2015 die vorgeschriebenen Trinkwasseruntersuchungen durchführen zu lassen und die Ergebnisse darüber (Befunde und Gutachten) unverzüglich der zuständigen Behörde (Trinkwasseraufsicht) vorzulegen.

 

Sie haben einer lebensmittelrechtlichen Bestimmung zuwider gehandelt, indem Sie trotz schriftlicher Aufforderung (Mahnung) dem Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Grund- und Trinkwasserwirtschaft, alle erforderlichen Inspektionsberichte (Gutachten und Befunde) der Wasserversorgungsanlage in H, R (Brunnen befindet sich auf Nachbargrundstück, Liegenschaft W A, R 3) bis 03. 02. 2016 vorzulegen, nicht Folge geleistet haben. Bis dato wurden keine entsprechenden Inspektionsberichte vorgelegt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 90 Abs. 3 Ziffer 2, 98 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) BGBl. I Nr. 13/2006 iVm § 5 Ziffer 2 und 4 der Trinkwasser-Verordnung (TWV), BGBl. II 304/2001 i.d.g.F.

 

Es wird jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und Ihnen eine Ermahnung erteilt.

 

Rechtsgrundlage:

§45 Abs. 1 letzter Satz des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 -VStG

 

Begründung:

Die Behörde kann bei Vorliegen einer Verwaltungsübertretung ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Diese Voraussetzungen treffen zu.

 

Um Sie jedoch von der Begehung von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, wurde von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, eine Ermahnung auszusprechen. [...]“

 

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin (Bf) mit Schreiben vom 10. Juli 2016 rechtzeitig Beschwerde und brachte Folgendes vor:

 

„[...] Ich erhebe Beschwerde gegen die Ermahnung der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 14.6.2016, Zl. SanRB96-9-2016.

 

Mir wird zur Last gelegt, dass ich quasi als Betreiber einer Wasserversorgungsanlage 2015 keine Trinkwasseruntersuchungen durchgeführt habe und die Befunde der Trinkwasseraufsicht nicht übermittelt habe.

Dazu halte ich fest, dass ich kein Betreiber einer Wasserversorgungsanlage im Sinne der Trinkwasserverordnung bin, da ich kein Wasser abgebe. Wie in § 6 angeführt, hat der Betreiber einer Wasserversorgungsanlage die „Abnehmer" über die aktuelle Qualität des Wassers zu informieren (z.B. Wasserrechnung, Informationsblätter der Gemeinden...)

 

Tatsache ist, dass der Brunnen vor 1950 im Auftrag der damaligen Liegenschaftseigentümer gebohrt wurde und auch je zur Hälfte bezahlt wurde. Seither werden die Liegenschaften R 3 und R 4 eigenständig mit diesem Wasser versorgt und dient ausschließlich dem privaten Gebrauch. Der Brunnen wurde dazumal gemeinsam errichtet und ist somit je im Hälfteeigentum der jeweiligen Liegenschaftsbesitzer. Eine Abgabe von Wasser an Dritte findet nicht statt. Es gibt auch keine Wasserrechnung, etc.

 

Wenn man der Rechtsansicht der Behörde folgen würde, müsste eigentlich ich und mein Nachbar jeweils ein Gutachten erstellen lassen und müssten uns gegenseitig über die Qualität des Wassers informieren. Allein schon aus diesem Grund ist erwiesen, dass es sich um eine Fehlinterpretation der Behörde handelt, da es dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, dass er für solche Fälle das Lebensmittelsicherheits- und Verbrauchschutzgesetz geschaffen hat.

 

In diesem Zusammenhang verweise ich auf eine Entscheidung des UVS Oberösterreich, ZI. VwSen-590364/3/Gf/Rt vom 14.10.2013.

 

Auszug:

 

Eine derartige Konstellation ist jedoch im gegenständlichen Fall deshalb nicht gegeben, weil die Rechtsmittelwerber nicht untereinander in einer synallagmatischen Beziehung stehen, sondern ihr Wasser jeweils eigenständig auf Grund eines persönlichen Rechtsanspruches beziehen und in der Folge ausschließlich selbst zum privaten Gebrauch nützen. Unter derartigen faktischen Umständen liegt sohin aber auch kein sonstiges Inverkehrbringen i.S.d. §3Z. 9 LMSVG vor.

 

3.4. Handeln die Beschwerdeführer damit aber- wie gezeigt- weder als „Unternehmer" noch als „Inverkehrbringen, dann ist das LMSVG nicht anwendbar.

 

Dies hat wiederum zur Folge, dass sowohl die in §6 Abs. 3 LMSVG vorgesehene Befugnis des Bundesminister für Gesundheit, u.a. die Anforderungen an die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch mit Verordnung näher zu regeln, als auch die darauf basierenden Festlegungen des 5 TrinkWV, wonach der Betreiber einer Wasserversorgungsanlage insbesondere Untersuchungen des Wassers gemäß dem Untersuchungsumfang und den Untersuchungshäufigkeiten nach Anhang II zur TrinkWV entweder von der Agentur gemäß § 65 LMSVG, den Untersuchungsanstalten der Länder gemäß § 72 LMSVG oder von einer gemäß § 73 LMSVG hierzu berechtigten Person durchführen zu lassen (§ 5Z. 2 TrinkWV) und die Befunde und Gutachten über diese Untersuchungen unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten sowie grundsätzlich fünf Jahre, die Befunde und Gutachten der Vollanalyse hingegen zehn Jahre lang zur Kontrolle aufzubewahren (§ 5Z. 4 TrinkWV) hat, im gegenständlichen Fall schon von Vornherein nicht zum Tragen kommen.

 

Ich stellte somit den Antrag, das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 einzustellen.

 

Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde für ich an, dass die Zustellung am 27.6.2016 erfolgte. [...]“

 

I.3. Mit Schreiben vom 21. Juli 2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (VwG) die Beschwerde samt Akt vor. Dieses entscheidet durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt. Zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der vorliegende Bescheid aufzuheben ist, entfällt die öffentliche mündliche Verhandlung gem. § 44 Abs 2 VwGVG.

 

II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher S A C H V E R H A L T  steht fest:

 

Der Spruch des bekämpften Bescheides lautet, wie unter I.1. dargestellt.

Die Bf ist Hälfteeigentümerin der Liegenschaft H.  Diese und die Nachbarliegenschaft R 3 werden aus einem gemeinsamen Brunnen (WBPZ x) mit Trinkwasser versorgt. (Grundbuch, Vorbringen Bf, Geodatensystem des Landes)

Der Brunnen wurde vor 1950 von den damaligen Liegenschaftseigentümern errichtet und je zur Hälfte bezahlt. Die genannten Liegenschaften werden seit dem eigenständig aus diesem Brunnen versorgt. Dies zum jeweiligen privaten Gebrauch. (Vorbringen Bf, Akt)

Im Grundbuch x S scheint ob der EZ x (R 4) im Lastenblatt zugunsten der EZ x (R 3) eine Dienstbarkeit zur Brunnenbenutzung auf. (Grundbuch)

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere den in Klammern angegebenen Beweismitteln. Die Formulierung des Spruchs, insbesondere der Umstand, dass die belangte Behörde der Bf mit keinem Wort, weder im Spruch, der Begründung, noch vorangegangenen Behördenakten (solche hat die belangte Behörde, als zur Vollziehung des Verwaltungsstrafgesetzes berufenen Behörde nicht gesetzt) vorgeworfen hat, dass sie Betreiberin einer Wasserversorgungsanlage ist, ergibt sich zweifelsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt. 

 

 

III. Rechtliche Beurteilung

 

III.1. Anzuwendende gesetzliche Bestimmungen:

 

a)   § 3 Zrn 1, 2, 9, 10. 11 und 13 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG; BGBl. I Nr. 13/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 67/2014) lauteten:

 

Begriffsbestimmungen

§ 3. Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. Lebensmittel: Lebensmittel gemäß Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002.

2. Wasser für den menschlichen Gebrauch: Wasser vom Wasserspender bis zum Abnehmer zum Zweck der Verwendung als Lebensmittel und in Lebensmittelunternehmen gemäß Z 10 1. Satz.

[…]

9. Inverkehrbringen: Inverkehrbringen gemäß Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gilt sinngemäß für Gebrauchsgegenstände, wobei ein Inverkehrbringen von Spielzeug dann nicht vorliegt, wenn sichergestellt ist, dass das Spielzeug in seiner den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gilt sinngemäß auch für kosmetische Mittel, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn es sich um die Anwendung am Endverbraucher im Rahmen der Berufsausübung handelt. Für Wasser für den menschlichen Gebrauch gilt auch die Abgabe zum Zweck der Gemeinschaftsversorgung als Inverkehrbringen, sofern diese nicht im Rahmen des familiären Verbandes erfolgt.

Davon abweichend ist als Inverkehrbringen bei ursprünglich auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 – LMG 1975, BGBl. Nr. 86, erlassenen Verordnungen das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere zu verstehen, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittelrechtlichen Vorschriften gemäß Z 13 nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 bleiben davon unberührt.

10. Unternehmen: Lebensmittelunternehmen gemäß Art. 3 Z 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Art. 3 Z 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gilt sinngemäß auch für Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel.

Als Lebensmittelunternehmen gelten auch Unternehmen, die Wasser für den menschlichen Gebrauch bereitstellen.

11. Unternehmer: Lebensmittelunternehmer gemäß Art. 3 Z 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Art. 3 Z 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gilt sinngemäß auch für Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel.

Als Lebensmittelunternehmer gelten auch Unternehmer, die Wasser für den menschlichen Gebrauch bereitstellen. Als Unternehmer im Sinne dieses Gesetzes ist auch jeder sonstige Inverkehrbringer von Waren zu verstehen. Die Verordnungen (EG) Nr. 852/2004 und Nr. 853/2004 sowie die Bestimmungen des 1. Hauptstückes 3. Abschnitt dieses Bundesgesetzes finden auf den sonstigen Inverkehrbringer keine Anwendung.

[…]

13. Lebensmittelrechtliche Vorschriften: Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen sowie die im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehenden unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union und zu kontrollierenden Rechtsvorschriften.

 

b)   § 90 Abs 3 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 67/2014) lautete:

 

2. Abschnitt

Verwaltungsstrafbestimmungen

Tatbestände

§ 90.

(3) Wer

1. den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,

2. den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 6, 7 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 7 oder 8, der §§ 11, 12, 13, 14, 19, 20, 34, 47 Abs. 2, 53 Abs. 7 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt,

3. den Bestimmungen der in den §§ 96 und 97 angeführten Rechtsvorschriften zuwiderhandelt,

4. den Bestimmungen des in § 24 Abs. 1 Z 1 angeführten unmittelbar anwendbaren Rechtsaktes der Europäischen Union zuwiderhandelt.

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

 

c)   § 98 Abs 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2006) lautete:

 

§ 98. (1) Verordnungen auf Grund des LMG 1975 und Verordnungen auf Grund des Fleischuntersuchungsgesetzes gelten als auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen.

 

d)   § 1 Abs 1, § 2 Abs 1 und § 5 Ziffer 2 und 4 Trinkwasserverordnung (TWV, BGBl. II Nr. 304/2001 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 254/2006) lauteten:

 

Geltungsbereich

§ 1. (1) Diese Verordnung regelt die Anforderungen an die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch.

 

e)   § 2 Trinkwasserverordnung (TWV, BGBl. II Nr. 304/2001 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 254/2006) lauteten:

 

Definitionen

§ 2. Gemäß dieser Verordnung ist

1. „Wasser“

Wasser für den menschlichen Gebrauch gemäß § 3 Z 2 LMSVG;

2. „Zuständige Behörde“

der Landeshauptmann (§ 24 LMSVG).

 

 

f)    § 5 Abs 2 und 4 Trinkwasserverordnung (TWV, BGBl. II Nr. 304/2001 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 208/2015) lauteten:

 

Eigenkontrolle

§ 5. Der Betreiber einer Wasserversorgungsanlage hat

 

[…]

2. Untersuchungen des Wassers gemäß dem Untersuchungsumfang und den Untersuchungshäufigkeiten nach Anhang II von der Agentur gemäß § 65 LMSVG, den Untersuchungsanstalten der Länder gemäß § 72 LMSVG oder von einer gemäß § 73 LMSVG hiezu berechtigten Person durchführen zu lassen;

diese haben

– bei der Probenahme auch die Überprüfung der Wasserversorgungsanlage (Lokalaugenschein; einschließlich der Wasserspende mit Fassungszone) vorzunehmen,

– Proben zu entnehmen und

– die in Anhang III aufgeführten Spezifikationen für die Analysen anzuwenden.

Andere als die in Anhang III Z 1 genannten Verfahren dürfen angewendet werden, wenn die erzielten Ergebnisse nachweislich mindestens genauso zuverlässig sind, wie die mit den vorgegebenen Verfahren ermittelten Ergebnisse;

[…]

4. Befunde und Gutachten über die gemäß Anhang II durchgeführten Untersuchungen

- unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten und

- fünf Jahre lang zur Kontrolle aufzubewahren, ausgenommen die Befunde und Gutachten der Vollanalyse, die zehn Jahre aufzubewahren sind;

Befund und Gutachten sind fünf Jahre lang zur Kontrolle aufzubewahren, ausgenommen die Befunde und Gutachten der Vollanalyse, die zehn Jahre aufzubewahren sind. Das Ergebnis des einmalig zu ermittelnden Indikatorparameters für die Radioaktivität ist bis zu einer neuerlichen Untersuchung zu dokumentieren;

[…]

 

g)   Anl. 2 zur Trinkwasserverordnung (TWV, BGBl. II Nr. 304/2001 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 208/2015) lautete auszugsweise:

 

 

Anhang II

 

[…]

Teil B

Untersuchungshäufigkeit

1. Mindesthäufigkeit der Probenahmen und Analysen bei Wasser, das aus einem Verteilungsnetz oder einem Tankfahrzeug bereitgestellt oder in einem Lebensmittelbetrieb verwendet wird.

Bei der Probenahme und der Beurteilung der Probe sind die verschiedenen Stufen der Wasserversorgungsanlage (zB Aufbereitung) zu berücksichtigen. Die Anzahl der Proben ist im Hinblick auf Zeit und Ort gleichmäßig zu verteilen.

 

Menge des abgegebenen Wassers in m3 pro Tag (Anmerkung 1)

Routinemäßige Kontrollen

Anzahl der Proben pro Jahr (Anmerkung 2)

Umfassende Kontrollen (Volluntersuchung) Anzahl der Proben pro Jahr

≤ 10

1
(Anmerkung 3, 4 und 6)

> 10 bis ≤ 100

1

1
(Anmerkung 4)

> 100 bis ≤ 1 000

4

1
(Anmerkung 5)

> 1 000 bis ≤ 10 000

4
+ 3 pro 1
 000 m3 pro Tag und Teile davon bezogen auf die Gesamtmenge

1
+ 1 pro 3
 300 m3 pro Tag und Teile davon bezogen auf die Gesamtmenge
(Anmerkung 5)

> 10 000 bis ≤ 100 000

3
+ 1 pro 10
 000 m3 pro Tag und Teile davon bezogen auf die Gesamtmenge
 (Anmerkung 5)

> 100 000

10
+ 1 pro 25
 000 m3 pro Tag und Teile davon bezogen auf die Gesamtmenge
(Anmerkung 5)

[…]

 

 

III.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.2.1. Spruchmangel

 

III.2.1.1. Gemäß § 90 Abs 3 Z 2 LMSVG begeht eine Verwaltungsübertretung,  sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 50.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer den Bestimmungen von Verordnungen, die auf den "§§ 6, 7 ..." und anderen ausdrücklich angeführten Bestimmungen des LMSVG beruhen, zuwiderhandelt.

 

 

 

Gemäß § 98 LMSVG gelten Verordnungen auf Grund des Lebensmittelgesetzes (LMG) 1975 und auf Grund des Fleischuntersuchungsgesetzes als auf Grund des LMSVG erlassen. Dies kann nur insofern gelten, als die Verordnungen nach dem LMG 1975 nicht nach § 95 Abs 7 bis 10 LMSVG außer Kraft getreten sind oder nach § 97 LMSVG als Bundesgesetz weiter gelten.

 

§ 6 Abs 3 LMSVG enthält eine Verordnungsermächtigung für den Gesundheitsminister, das Bereitstellen und die Anforderungen an die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch näher zu regeln.

 

Nach § 5 Zrn 2 und 4 Trinkwasserverordnung hat der Betreiber einer Wasserversorgungsanlage Untersuchungen des Wassers durchführen zu lassen und hatte diesbezügliche Befunde und Gutachten über die durchgeführten Untersuchungen unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten.

 

III.2.1.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

 

1.   die als erwiesen angenommene Tat;

2.   die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3.   die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4.   den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5.   im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2004], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

III.2.1.3. Im gegenständlichen Fall mangelt es dem von der belangten Behörde formulierten Vorwurf an der nach dem § 44a Z 1 VStG notwendigen Bestimmtheit hinsichtlich des Umstandes, wer Betreiber der ggst. Wasserversorgungsanlage ist. Die belangte Behörde hat der Bf niemals einen solchen Vorwurf gemacht. Vielmehr geht sie, ohne einen Bezug zur In-Verkehr-Bringer-Frage (Betreiber) herzustellen, von einer faktischen Verpflichtung der Bf aus, die jedoch nach dem Wortlaut der zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen nur dann besteht, wenn die Bf Anlagenbetreiberin ist. Der Umstand, dass die Bf Betreiberin ist, lässt sich aus dem bekämpften Bescheid nicht ableiten, dies umso mehr als die belangte Behörde (nach den Recherchen des Gerichtes, unrichtig) davon ausgeht, dass sich der ggst. Brunnen auf dem Nachbargrundstück befindet. Darüber hinausgehende Verfolgungshandlungen iSd § 32 Abs 2 VStG hat die belangte Behörde nicht gesetzt. Die Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung kommen als solche nicht in Betracht, da sie nicht von der zur Vollziehung des VStG berufenen Behörde stammen und der Bf auch nicht vorgehalten wurden.   

 

Ähnlich der schon seit den 80er Jahren herrschenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage des Inverkehrbringens (vgl aus der ständigen Rechtsprechung bspw VwGH 19.04.1982, Zl. 1339/79; VwGH 21.02.1983, Zl. 81/10/0046; VwGH 15.6.1987, 87/10/0020; VwGH 4.9.1995, 94/10/0150; VwGH 17.3.1997, 93/10/0066; VwGH 18.10.1999, Zl. 98/10/0004), wird die Strafbehörde im Spruch des Strafbescheides aber zumindest darzustellen haben, dass der Beschuldigte als Betreiber (Jener der Wasser in Verkehr bringt) einer Wasserversorgungsanlage anzusehen ist, weil nur diesen die Verpflichtung nach § 5 TWV trifft. Dieses Tätermerkmal ist daher wesentliches Tatbestandsmerkmal einer Zuwiderhandlung gegen § 90 Abs 3 LMSVG.  

 

Der angefochtene Bescheid enthält auch in der Begründung keine derartige Konkretisierung. 

 

III.2.1.4. Die belangte Behörde macht der Bf im Übrigen keinen Vorwurf, der von den Bestimmungen des § 5 TWV getragen wird, da sie der Bf im Ergebnis vorwirft, den lebensmittelrechtlichen Bestimmungen dadurch nicht nachgekommen zu sein, dass sie einer Aufforderung des Amtes der Oö. Landesregierung, Inspektionsberichte vorzulegen, nicht Folge geleistet hat. Eine solche Verpflichtung lässt sich jedoch den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entnehmen. Vielmehr besteht bzw. bestand die Verpflichtung nach § 5 Abs 2 und 4 TWV darin, in Eigenverantwortung Untersuchungen vornehmen zu lassen und der Behörde die Befunde vorzulegen. In Bezug auf diese Pflichten ist auch der Vorwurf zu formulieren.

 

In seinem Erkenntnis vom 31. Juli 2014, Ro 2014/02/0099, hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgesprochen:

„Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat – unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs 6 VStG, vgl nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen – einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl. Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art 130 Abs 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten.“

 

In seinem Erkenntnis vom 13. Oktober 2013, 2009/06/0189, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz war; die den Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde begrenzende Sache iSd (gemäß § 24 VStG im Strafverfahren anwendbaren) § 66 Abs. 4 AVG ist also nicht etwa jene, welche in erster Instanz in Verhandlung war, sondern ausschließlich die, die durch den (Spruch des) erstinstanzlichen Bescheid(es) begrenzt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 1265 unter E 111f zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde war somit nur die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannte Tat.“

 

"Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem VwG ist - ungeachtet des durch § 27 VwGVG 2014 vorgegebenen Prüfumfangs - jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (VwGH v. 16. November 2015, Ra 2015/12/0026).

 

Eine Befugnis des VwG zur Ausdehnung des Gegenstandes des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG 2014 hinaus, wurde durch die Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 nicht geschaffen (Hinweis E vom 5. November 2014, Ra 2014/09/0018, mwN zur Rechtslage vor Schaffung der VwG; der VwGH hat darin festgehalten, es sei kein Anhaltspunkt dafür zu erkennen, dass von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH zum Berufungsverfahren in Verwaltungsstrafsachen abzugehen wäre). So würde etwa eine Ausdehnung des Tatzeitraums erst im Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen vor dem VwG eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Beschwerdeverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG 2014 darstellen (vgl. VwGH v. 16. März 2016, Ro 2014/04/0072).

Nichts anderes kann im Hinblick auf die Ausdehnung des Tatbildes (Tatbestandselemente) selbst gelten.

 

Eine Verfolgungshandlung hat sich nach § 32 Abs. 2 VStG auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften im Sinn des § 44a Z 2 VStG zu beziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Juni 2014, Zl. 2013/08/0096, mwN). (VwGH 16. Februar 2016; Ra 2016/08/0025)

 

Da die belangte Behörde der Bf nie vorgeworfen hat, dass sie Betreiberin einer Wasserversorgungsanlage ist und es deshalb an der ausreichenden Tatumschreibung und damit einer strafbaren Handlung fehlt, würde das Verwaltungsgericht durch eine erstmalige Anlastung den Tatvorwurf und damit den Gegenstand des Verfahrens ausdehnen. Diese Befugnis kommt dem Verwaltungsgericht nicht zu.

 

Das Verwaltungsgericht ist, abgesehen von bloßen Konkretisierungen bzw. einer rechtlich richtigen Subsumtion, nicht berechtigt den Spruch dahingehend zu korrigieren, dass ein von der Behörde zwar vorgeworfenes, nach dem Gesetz aber nicht strafbares Verhalten durch Abänderung der vorgeworfenen Tat in ein anderes strafbares verkehrt wird (vgl. VwGH vom10.12.2008, 2004/17/0228).

 

Der Umstand, dass die Beschwerde der Bf selbst letztlich die notwendigen Sachverhaltselemente liefert, vermag nichts daran zu ändern, dass es dem VwG aus den genannten formellen Umständen verwehrt ist, den Tatvorwurf in einem Wesentlichen Merkmal zu ergänzen.

 

III.2.2. Der Vollständigkeit halber ist jedoch Folgendes anzumerken:

 

Nach eigenem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin Miteigentümerin einer privaten Wasserversorgungsanlage (diese befindet sich auf ihrem Grundstück, von welcher aus - ebenso unstrittig - lediglich die Beschwerdeführerin sowie die Eigentümer des Nachbargrundstückes (sowie deren jeweilige Haushaltsangehörige) Trinkwasser beziehen.

Eine Abgabe des Wassers an sonstige Personen erfolge nach dem Vorbringen der Bf nicht. Sie bestreitet nicht, den in § 5 Z 2 und 4 TWV normierten Verpflichtung im Jahr 2015 nicht nachgekommen zu sein.

Vielmehr vertritt die Bf zusammengefasst den Standpunkt, dass aus der gegenständlichen Quelle bzw. Wasserversorgungsanlage lediglich der Eigenbedarf (Eigenständige Versorgung zweier Liegenschaften zum privaten Gebrauch) an Trinkwasser der Miteigentümer (gemeint die servitutsberechtigten Nachbarn) und ihrer Familienangehörigen gedeckt wird und demnach, weil das Wasser nicht an Dritte abgeben wird, kein "Inverkehrbringen" im Sinne des LMSVG vorliegt. Gestützt auf ein vor der zu zitierenden Grundsatzentscheidung des VwGH ergangenes Erkenntnis des UVS Oö., geht die Bf davon aus, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde unrichtig ist und begründet dies unter anderem damit, dass im Falle der Richtigkeit dieser Rechtsansicht, jeder Miteigentümer der Wasserversorgungsanlage ein eigenes Gutachten zu beauftragen und dem jeweils anderen zur Verfügung zu stellen hätte.

 

III.2.3. Die Bf übersieht in diesem Zusammenhang die Auslegung des § 3 Z9 3. Satz LMSVG durch den VwGH.

 

Vorauszuschicken ist, dass aufgrund der dem Akt angeschlossenen Grundbuchsauszüge nicht davon auszugehen ist, dass die Eigentümer des Grundstückes R 3 Miteigentümer am Brunnen sind, wie die Bf dies vermeint. Vielmehr sind die Bf und der andere Hälfteeigentümer ihres Grundstücks, mit welchem der Brunnen untrennbar verbunden ist, die Eigentümer des Brunnens. Die sich aus dem Grundbuch ergebende Servitut der Brunnenbenützung zugunsten des Grundstückes x (R 3) hat ein dingliches Nutzungsrecht zum Inhalt, das nach dem AGBG keine Miteigentümerschaft begründet, sondern die Eigentümer des dienenden Grundstückes zum Dulden des Wasserbezugs zwingt.

 

Nichtsdestotrotz hat der VwGH in seiner Entscheidung 2012/10/0046 vom 17. September 2014 einen ähnlich gelagerten Fall behandelt und zu der gegenständlichen Rechtsfrage folgende Ansicht vertreten:

 

„[…] Die Beschwerdeführerin ist unstrittig Miteigentümerin der gegenständlichen privaten Wasserquelle bzw. Wasserversorgungsanlage, aus der - ebenso unstrittig - lediglich die Beschwerdeführerin sowie die (nach der Aktenlage: drei) übrigen Miteigentümer sowie deren jeweilige Haushaltsangehörige Wasser beziehen; eine Abgabe des Wassers an sonstige Personen erfolgt nicht. Unstrittig ist weiters, dass die Miteigentümer (bzw. deren jeweilige Haushaltsangehörige) zueinander in keinem familiären Verhältnis stehen. Weiters bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, der in § 5 Z. 2 TWV normierten Verpflichtung im Jahr 2009 nicht nachgekommen zu sein.

4. Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, die Beschwerdeführerin sei Lebensmittelunternehmerin im Sinne des LMSVG, weil sie Wasser im Sinne des § 3 Z. 9 LMSVG in Verkehr gebracht habe. Sie unterliege als (Mit‑)Betreiberin (genauso wie die anderen Miteigentümer) der gegenständlichen Wasserversorgungsanlage der Verpflichtung, die in § 5 Z. 2 TWV normierten Untersuchungen durchführen zu lassen. Ihr Verstoß gegen diese Verpflichtung im Jahr 2009 stelle eine Verwaltungsübertretung gemäß § 90 Abs. 3 Z. 2 LMSVG dar.

Demgegenüber wird in der Beschwerde - wie bereits im Wesentlichen in der Berufung gegen den erstinstanzlichen Strafbescheid - zusammengefasst der Standpunkt vertreten, dass aus der gegenständlichen Quelle bzw. Wasserversorgungsanlage lediglich der Eigenbedarf an Trink- und Gebrauchwasser der genannten Miteigentümer und ihrer Familienangehörigen gedeckt werde. Das Wasser werde nicht an Dritte abgeben, weshalb kein "Inverkehrbringen" im Sinne des LMSVG vorliege; die Beschwerdeführerin sei daher - wie auch die anderen Miteigentümer -  keine Lebensmittelunternehmerin im Sinne des LMSVG, weshalb auch die TWV nicht Anwendung finde.

5. Die Beschwerde ist unbegründet.

5.1. Zunächst handelt es sich entgegen dem Beschwerdevorbringen bei der Bereitstellung von Wasser um keine "Erzeugung, Aufzucht oder den Anbau von Primärprodukten" im Sinne der Legaldefinition Art. 3 Abs. 1 Z. 17 der VO, weshalb die in Rede stehende Wasserversorgung nicht gemäß § 1 Abs. 2 LMSVG ("Primärproduktion für den privaten häuslichen Gebrauch") vom Anwendungsbereich des LMSVG ausgenommen ist.

5.2. Aus dem Hinweis, dass die gegenständliche Wasserversorgung kein "Inverkehrbringen" im Sinne des § 3 Z. 9 (erster Satz) iVm Art. 3 Z. 8 der Verordnung darstelle, lässt sich für die Beschwerdeführerin nichts gewinnen.

Gemäß § 3 Z. 9 dritter Satz LMSVG gilt nämlich für Wasser für den menschlichen Gebrauch auch die Abgabe zum Zweck der Gemeinschaftsversorgung als Inverkehrbringen (sofern diese nicht im Rahmen des familiären Verbandes erfolgt). Diese Bestimmung wurde im Rahmen des Budgetbegleitgesetzes 2007, BGBl. I Nr. 24, in das LMSVG eingefügt. Die Gesetzesmaterialien (RV 43 BlgNR, 23. GP, S. 39) führen dazu aus:

"Der Begriff des Inverkehrbringens gemäß § 3 Z 9 LMSVG ist im Fall von Wasser für den menschlichen Gebrauch zu erweitern, um auch weiterhin Wasserversorgungsanlagen erfassen zu können, bei denen nicht von einer Weitergabe gemäß Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gesprochen werden kann, bei denen jedoch die Versorgung einer Gemeinschaft von mehreren Personen vorliegt. Ein Widerspruch zur Verordnung (EG) Nr. 178/2002 liegt nicht vor, da diese das Wasser erst ab der Stelle der Einhaltung gemäß Art. 6 der Richtlinie 98/38/EG erfasst. Eine Ausnahme gilt für Wasserversorgungsanlagen im Familienverband."

 

Die genannte Bestimmung verfolgt demnach gerade den Zweck, über das "Inverkehrbringen" im Sinne des Art. 3 Z 8 der VO hinaus auch die Abgabe von Wasser zum Zweck der (bloßen) Gemeinschaftsversorgung dem Regelungsregime des LMSVG zu unterwerfen; ausgenommen hievon ist die Abgabe von Wasser "im familiären Verband".

 

Im Beschwerdefall erfolgt im Wege der gegenständlichen Versorgungsanlage die Bereitstellung von Wasser für eine Personengemeinschaft, nämlich die Beschwerdeführerin und die drei übrigen Miteigentümer sowie deren jeweiligen Haushaltsangehörige. Es handelt sich sohin um eine Gemeinschaftsversorgung im Sinne des § 3 Z 9 dritter Satz LMSVG. Soweit die Beschwerde argumentiert, der Wasserbezug erfolge lediglich zum jeweiligen Eigengebrauch, weshalb nicht davon gesprochen werden könne, dass die Beschwerdeführerin (so wie die anderen Miteigentümer) Wasser an Personen außerhalb ihres jeweiligen Haushaltes "abgebe", ist dem entgegenzuhalten, dass infolge der vorliegenden Miteigentumsgemeinschaft jeder der vier Miteigentümer nicht bloß selbst (bzw. für seine jeweiligen haushaltsangehörigen Familienmitglieder) Wasser aus der gemeinschaftlichen Anlage bezieht, sondern gleichzeitig eine Abgabe dieses Wasser eben auch an die jeweils anderen Miteigentümer (und deren Haushaltsangehörige) erfolgt.

Der Tatbestand der "Abgabe zum Zweck der Gemeinschaftsversorgung" des § 3 Z. 9 zweiter Satz LMSVG  ist sohin im Beschwerdefall (für jeden der Miteigentümer) erfüllt.

Die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahmeregelung ("sofern dies nicht im Rahmen des familiären Verbandes erfolgt") kommt im Beschwerdefall nicht in Betracht, weil die Abgabe des Wassers (auch) an die übrigen Miteigentümer (und deren Haushaltsangehörige), und sohin an Personen erfolgt, die keinem gemeinsamen Familienverband mit der Beschwerdeführerin angehören.

5.3. Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin demnach Wasser im Sinne des § 3 Z. 9 dritter Satz LMSVG in Verkehr gebracht.

Sie ist sohin Lebensmittelunternehmerin im Sinne des § 3 Z. 11 LMSVG, weshalb auf sie die für die Betreiber einer Wasserversorgungsanlage geltenden Bestimmungen der TWV (insbesondere deren §§ 5 und 6) Anwendung finden.“

 

Der VwGH vertritt insofern, zumindest für den dargestellten Fall, in welchem er von Miteigentümerschaft ausgeht, einen weiten Abgabebegriff. Für den Fall des Vorliegens einer Servitut, die das Dulden einer Entnahme zum Inhalt hat und daher nicht zwingend von einer Abgabe (iSd LMSVG) ausgegangen werden muss, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit dieser Judikatur. Für eine Vertiefung dieser komplexen Rechtsfrage verbleibt im vorliegenden Verfahren kein Raum, zumal der ggst. Bescheid schon aus anderen Gründen zu beheben ist.

 

III.2.4. Was den Argumentationsversuch der Bf anbelangt, dass bei Richtigkeit der Annahme der Behörde sie und ihr Nachbar verbunden wären, sich gegenseitig über einzeln erstellte Gutachten zu informieren, ist ihr zu entgegnen, dass der TWV nicht entnommen werden kann, dass bei mehreren Betreibern einer Wasserversorgungsanlage jeder eine eigene Analyse zu beauftragen hat. Vielmehr legt die TWV fest, dass das Wasser aus der Anlage zumindest einmal jährlich zu untersuchen ist. Gemeinschaftliches Vorgehen einer  Betreiber-gemeinschaft untersagt das Gesetz nicht. Ähnliches gilt für § 6, der eine Information an andere Abnehmer vorsieht. Ist erwiesen, dass der andere Abnehmer, der auch Betreiber ist, bereits informiert ist, weil er selbst die Analyse erhalten hat, ist dem Informationsbedürfnis nach § 6 schon aus logischen Erwägungen Genüge getan.        

 

IV. Im Ergebnis war der bekämpfte Bescheid jedoch schon angesichts der mangelhaften Spruchformulierung aus formellen Gründen aufzuheben und der Beschwerde stattzugeben.

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

P o h l