LVwG-650224/4/Br/BD

Linz, 28.10.2014

IM   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier  über die Beschwerde vom 22.04.2014 der V S, geb. X, N , L, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. G H, L, W, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 17.07.2014, GZ: FE-1502/2013, Anordnung von Befundvorlagen gemäß § 24 Abs.4 3. Satz FSG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.10.2014 und Verkündung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

 

I.         Gemäß § 28 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der Bescheid der belangten Behörde aufgehoben.

 

 

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 17.07.2014, GZ: FE-1502/2013 wurde folgendes ausgesprochen:

„Gem. § 24 Abs. 4 FSG werden Sie aufgefordert, binnen einer Frist von 3 Wochen ab Zustellung des Bescheides zur Feststellung Ihrer gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen AM, B folgende Befunde zu erbringen:

•      Haaranalyse

•      Befund eines Facharztes für Psychiatrie:

Zuweisungsgrund/Anamnese:

Anzeige nach dem SMG vom 25.11.2013 (Drogenhaaranalyse wurde abgelehnt wg. Geldmangel)

Diese  Stellungnahme   hat  gem.   FSG-Gesundheitsverordnung  zu

•      Identitätsnachweis des Patienten

•      Vorgeschichte

•      Diagnose

•      Therapie und Compliance

•      Aussage über Verlauf und Verschlechterungs- oder Rezidivneigung der Krankheit

•      Alkohol: Besteht Missbrauch oder Abhängigkeit?

•      Drogen: Besteht Missbrauch oder Abhängigkeit?

•      Positive (befürwortende) oder ablehnende Stellungnahme zum Lenken eines KFZ obiger Gruppe, ggf. unter Mitbeurteilung der kraftfahrspezifischen Leistungsfähigkeit (§13 Abs. 1 FSG-GV).

•      Empfohlene ärztliche Kontrolluntersuchungen - Grund angeben!

 

Einer Beschwerde wird gem. § 13 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz die aufschiebende Wirkung versagt.“

 

 

II. Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung mit nachfolgenden Ausführungen:

„Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist gem. § 24 Abs. 4 FSG idF. BGBl. 81/2002 ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. Bei Bedenken hinsichtlich der fachlichen Befähigung ist ein Gutachten gemäß § 10 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung zu entziehen. Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Z. 3 FSG gehört zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung, dass der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9).

Gemäß § 3 Abs. 1 FSG-GV gilt als zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer bestimmten Fahrzeugklasse im Sinne des § 8 FSG gesundheitlich geeignet, wer für das sichere Beherrschen dieser Kraftfahrzeuge und das Einhalten der für das Lenken dieser Kraftfahrzeuge geltenden Vorschriften (Z. 1) die nötige körperliche und psychische Gesundheit besitzt.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 FSG-GV gilt als zum Lenken von Kraftfahrzeugen hinreichend gesund eine Person, bei der keine der folgenden Krankheiten festgestellt wurde:

1. schwere Allgemeinerkrankungen oder schwere lokale Erkrankungen, die das sichere Beherrschen des Kraftfahrzeuges oder das Einhalten der für das Lenken des Kraftfahrzeuges geltenden Vorschriften beeinträchtigen könnten,

2. organische Erkrankungen des zentralen oder peripheren Nervensystems, die das sichere Beherrschen des Kraftfahrzeuges und das Einhalten der für das Lenken des Kraftfahrzeuges geltenden Vorschriften beeinträchtigen können,

3. Erkrankungen, bei denen es zu unvorhersehbaren Bewusstseinsstörungen oder -trübungen kommt

4. schwere psychische Erkrankungen gemäß § 13 sowie

a) Alkoholabhängigkeit oder

b) andere Abhängigkeiten, die das sichere Beherrschen des Kraftfahrzeuges und das Einhalten der für das Lenken des Kraftfahrzeuges geltenden Vorschriften beeinträchtigen könnten,

5. Augenerkrankungen, die das Sehvermögen beeinträchtigen.

6. Voraussetzung für die Einleitung eines Entziehungsverfahrens im Sinn des § 24 Abs. 1 und 4 FSG 1997 sind begründete Zweifel am aufrechten Vorliegen einer der Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung des Inhaltes, wie sie die betreffende Person innehat. Voraussetzung für die Erlassung eines Aufforderungsbescheides nach § 24 Abs. 4 FSG 1997 sind demnach ua. begründete Bedenken in der Richtung, dass der Inhaber die geistige oder körperliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht mehr besitzt. In diesem Stadium des Verfahrens zur Entziehung der Lenkberechtigung geht es noch nicht darum, konkrete Umstände zu ermitteln, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungsvoraussetzung geschlossen werden kann. Es müssen aber begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, die die Prüfung des Vorliegens solcher Umstände unter der hiefür notwendigen Mitwirkung des Inhabers der Lenkberechtigung geboten erscheinen lassen.

 

Dies ist aus folgenden Erwägungen der Fall:

 

Mit rechtskräftigem Bescheid der LPD OÖ vom 28.11.2013 wurden Sie aufgefordert, dass Sie sich binnen 2 Monaten ab Zustellung des Bescheides amtsärztlich untersuchen lassen und die zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen haben, weil Sie It. Abschluss-Bericht des SPK Linz vom 25.11.2013 niederschriftlich angaben, im Zeitraum von etwa 2 bis 3 Jahren - bis zuletzt am 01.11.2013 - Marihuana erworben, besessen und konsumiert zu haben. Der auf freiwilliger Basis durchgeführte Drogenschnelltest verlief auf den Wirkstoff THC positiv.

 

Somit bestehen begründete Bedenken, dass die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen nicht bestehen.

Diese Bedenken wurden auch bis dato nicht ausgeräumt.

Der oa. Aufforderungsbescheid ist in Rechtskraft erwachsen und bis zum Ablauf der vorgeschriebenen Frist nicht befolgt worden. Für eine Auseinandersetzung mit der gesundheitlichen Eignung der betreffenden Person ist in einem solchen Verfahren, das darauf abzielt, die Vorlage der aufgetragenen Gutachten sicherzustellen, kein Raum (vgl. das zur insofern vergleichbaren Rechtslage nach § 75 Abs. 2 KFG 1967 vom VwGH ergangenen Erkenntnis vom 28. Juni 1994, ZI.94/11/0157).

 

Die amtsärztliche Untersuchung erfolgte am 13.02.2014, wobei Ihnen die Beibringung eines Befundes einer Haaranalyse sowie eines Befundes von einem Facharzt für Psychiatrie aufgetragen wurde. Diese Befunde sind aber bis dato nicht bei der Behörde eingelangt.

 

Die Notwendigkeit des Befundes hinsichtlich Haaranalyse liegt darin, dass bekanntlich bei einer Untersuchung des Harns auf Suchtgifte die Abbauprodukte dieser Stoffe nur ca. 1 Woche nachgewiesen werden können. Harnkontrollen sind daher für einen verlässlichen Abstinenznachweis nur eingeschränkt geeignet. Die Forderung des Amtsarztes nach einer Untersuchung des Kopfhaares ist daher wesentlich besser geeignet, weil mit einer Untersuchung ein Zeitraum von mehreren Monaten überprüft werden kann. Dank der Substanzkonzentration im Haar kann auch eine Abschätzung der Konsumintensität erfolgen. Auch ist die Vorschreibung einer Haaranalyse im Vergleich zu einer relativ engmaschigen Harnkontrolle günstiger, da lediglich einmal ein entsprechendes Labor aufgesucht werden muss und auch die Kosten gegenüber häufigen Harnuntersuchungen nicht höher sind.

 

Überdies dient laut den Ausführungen des Amtsarztes in diesem Fall die Haaranalyse (u.a. als wichtiger Hilfsbefund für den Psychiater) wegen der zeitlichen Relevanz zum Nachweis von Metaboliten zurückliegend konsumierter psychotroper Substanzen.

 

Hinsichtlich der Beibringung eines Befundes eines Facharztes für Psychiatrie wird begründend angeführt, dass der Facharzt f. Psychiatrie beurteilen muss, ob bei zurückliegend stattgehabtem SG-Konsum eventuell bleibende geistige Schäden/Beeinträchtigungen verursacht wurden bzw. ob eine Abhängigkeitsproblematik vorliegt und schließlich eine ausdrücklich befürwortend abgefasste Stellungnahme zum Lenken von KFZ abgeben.

 

Die angeführten Befunde sind daher für die Erstattung des ärztlichen Gutachtens erforderlich und daher zu erbringen.

 

Gesundheitlich zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht geeignete Lenker stellen eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer dar.

 

Aufgrund des angeführten Sachverhalts muss Ihre gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen in Zweifel gezogen werden.

 

Aus diesen Gründen der öffentlichen Verkehrssicherheit war bei Gefahr im Verzug einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu versagen.

 

 

I.2. Gegen den Bescheid der belangten Behörde richtet sich die umfassend abgefasste und daher im Volltext wiedergegebene Beschwerde:

„In umseits bezeichneter Führerscheinangelegenheit habe ich, Herrn Mag. G H, Rechtsanwalt, L, W, mit meiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt und betraut.

 

Dieser stellt den

 

ANTRAG

 

das Auftrags- und Vollmachtsverhältnis zur Kenntnis zu nehmen und in Hinkunft sämtliche Ladungen und Zustellungen zu seinen Händen zu bewirken.

 

1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

 

Der Bescheid der LPD Oberösterreich vom 17.07.2014 wurde meinem Rechtsvertreter am 22.07.2014 durch Hinterlegung zugestellt. Innerhalb offener Frist erstatte ich durch meinen Rechtsvertreter nachstehende

 

BESCHWERDE

 

an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich und führe dazu aus wie folgt:

 

2. Sachverhalt:

 

2.1.

Am 18.11.2013 wurde ich vom Stadtpolizeikommando Linz wegen des Verdachtes eines Vergehens nach § 27 Abs 1 und Abs 2 SMG als Beschuldigte vernommen. Vor der Polizei habe ich überschießend zugestanden, dass ich seit ca. zwei Jahren an Wochenenden Marihuana konsumiere. Das Cannabiskraut habe ich geschenkt erhalten. Erst in den letzten sechs Monaten habe ich begonnen das Cannabiskraut selbst käuflich zu erwerben. B A sei meine einzige Bezugsquelle gewesen. Von ihm habe ich zugestandenermaßen meistens 2 Gramm Cannabis käuflich erworben. Insgesamt, habe ich in diesen 6 Monaten geschätzt 20 Gramm erworben. Das Cannabiskraut habe ich überwiegend an Wochenenden selbst konsumiert. Obwohl ich zugestanden habe, dass mein letzter Konsum am 01.11.2013 erfolgt ist, forderte mich die Polizei zu einem Harntest auf. Erwartungsgemäß war dieser positiv. Erst als die Niederschrift verfasst war, wurde ich darauf aufmerksam, dass der Harntest „freiwillig" erfolgt sei. Vor Abgabe des Harntests wurde ich von der Polizei nicht darüber belehrt, dass ich den Harntest auch verweigern hätte dürfen. Festgehalten wird, dass dieser Harntest in keinem Zusammenhang mit dem Lenken eines Fahrzeuges erfolgt ist.

 

2.2.

Mit Mandatsbescheid der LPD Oberösterreich vom 28.11.2013, wurde ich aufgefordert mich amtsärztlich untersuchen zu lassen, dies binnen 2 Monaten nach Zustellung des Mandatsbescheides vom 28.11.2013. Im Spruch des rechtskräftig gewordenen Mandatsbescheides wurde mir gemäß § 24 Abs 4, FSG iVm § 57 AVG aufgetragen mich amtsärztlich untersuchen zu lassen und die zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde (gegebenenfalls auch eine Haaranalyse) zu erbringen.

 

 

2.3.

Am 13.02.2014 begab ich mich innerhalb der im Mandatsbescheid auferlegten zweimonatigen Frist ab Zustellung des Mandatsbescheides zur amtsärztlichen Untersuchung. Der Amtsarzt verlangte von mir die Entnahme einer Haarprobe. Ich habe mich rechtlich bei einem sehr kompetenten gemeinnützigen Verein mit Sitz in L ausführlich rechtlich beraten lassen.

Durch diesen Verein habe ich erstmals erfahren, dass in Österreich Haaranalysen gesetzlich nicht vorgesehen sind. Demnach kann ich von niemanden f!) zu einer Haaranalytik verpflichtet werden. Diese Analysemethode setzt auf jeden Fall meine freiwillige Zustimmung voraus; anderenfalls ein derart massiver und sachlich nicht gerechtfertigter Eingriff in meine verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechte von der Behörde und/oder deren Hilfsorganen (gemeint der Amtsarzt) nicht gerechtfertigt ist. Dies habe ich anlässlich meiner persönlichen Vorsprache am 13.02.2014 dem Amtsarzt erklärt und habe mich stattdessen zur Abgabe eines unter Sicht vorzunehmenden Harntests bereit erklärt.

 

Der Amtsarzt bestand weiterhin auf die gesetzwidrige Haaranalyse und hat -zusätzlich zur Vorlage einer Haaranalyse - auch noch die Vorlage eines psychiatrischen Gutachtens aufgetragen.

 

2.4.

Mit „Verständigung der LPD Oberösterreich vom Ergebnis der Beweisaufnahme" vom 14.02.2014, dieses Schreiben wurde mir am 21.02.2014 per Einschreiben zugestellt, wurde ich von der Behörde aufgefordert, binnen einer Frist von 3 Wochen ab Zustellung Befunde über die erfolgte Haaranalyse sowie eine Stellungnahme/Befund eines Psychiaters vorzulegen, widrigenfalls mir die Lenkberechtigung bis zu Beibringung der genannten Befunde zu entziehen wäre.

 

2.5.

Mein Rechtsvertreter hat noch innerhalb der dreiwöchigen Frist mittels Schriftsatz eine „Stellungnahme zum Ergebnis des Beweisverfahrens" sowie einen begründeten „Antrag auf amtswegige Aufhebung des rechtskräftigen Mandatsbescheides vom

28.11.2013, GZ FE-1502/2013 gemäß § 68 AVG" bei der belangten Behörde eingebracht.

 

Es war mir schon vor Einbringung meiner Stellungnahme vom 12.03.2014 bekannt, dass sich aus § 68 AVG kein Rechtsanspruch auf Durchsetzung der Abänderung­- oder Behebung eines rechtswidrigen Bescheides ergibt, zumal der materielle Mangel durch die Rechtskraft des Mandatsbescheides vom 28.11.2013 saniert wird. Ich halte fest, dass ich hier wohl zur Kenntnis nehmen muss, dass die LPD OÖ an ihrer inhaltlich rechtswidrigen Entscheidung festhält, auch wenn diese der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in ähnlich gelagerten Fällen widerspricht. Im Übrigen sei festgehalten, dass das von der LPD OÖ zitierte VwGH Erkenntnis vom 28.06.1994, ZI94/11/0157 keine vergleichbare Rechtslage betrifft, zumal dieser Entscheidung ein völlig anderer Sachverhalt zugrunde liegt. Offensichtlich hat sich die LPD OÖ weder hinlänglich mit dem Vorbringen im (Schriftsatz meines Rechtsvertreters vom 12.03.2014 noch mit der von ihr zitierten Entscheidung inhaltlich näher beschäftigt.

 

2.6.

Am 13.02.2014 habe ich persönlich bei der Behörde und beim Amtsarzt vorgesprochen. Dieser behändigte mir ein so bezeichnetes „MERKBLATT (Probandlnnen) Abstinenzkontrollprogramm mittels Haaranalyse". In diesem Merkblatt wird die Haaranalytik - vom Privatlabor mit der Firmenbezeichnung F BetriebsgmbH - intensiv beworben, wobei die gleichwertige alternative Untersuchungsmethode, nämlich die Harnanalyse - im Gegensatz zu den früheren „Informationsblättern" der F-BetriebsgmbH - nunmehr keinerlei Erwähnung findet.

 

Beweis:

 

Merkblatt FTC aktuell

Merkblatt bzw. FTC alt

PV

 

2.7.

In der Folge erließ die belangte Behörde den vor dem Verwaltungsgericht Oberösterreich angefochtenen FS-Entzugsbescheid vom 21.03.2014, mit dem mir meine Lenkberechtigung entzogen wird, dies so lange, bis ich die im Spruch des Entzugsbescheides vorgeschriebenen Befunde (FA Psychiatrie und Haaranalyse) beigebracht hätte.

In der Begründung des Bescheides der LPD OÖ vom 21.03.2014 wird zur angeordneten Haaranalyse seitens der belangten Behörde angemerkt, dass Abbauprodukte von Suchtmitteln im Harn nur ca. eine Woche nachgewiesen werden können und Harnanalysen daher nur eingeschränkt als verlässlicher Abstinenzbeweis geeignet erscheint. In diesem Punkt irrt die belangte Behörde gewaltig und erfolgt diese Anmerkung wider besseres Wissen. Tatsache ist und kann dies jeder Pharmakologe oder Mediziner bestätigen, dass Cannabis-Derivate (Abbauprodukte) im Harn mindestens 4 bis 8 Wochen nach erfolgter THC-Konsumation verlässlich nachweisbar sind. Es ist unerfindlich wie die belangte Behörde - nachdem Behörden in Österreich schon seit Jahrzehnte Erfahrungen mit der THC-Drogen-Hamanalytik sammeln konnten - eine derart unqualifizierte (Schutz-) Behauptung aufstellen konnte. Tatsächlich handelt es sich dabei um eine Scheinbegründung, um der illegalen Haaruntersuchung den Anstrich einer sachlichen Rechtfertigung zu verleihen. Jeder Pharmakokinetiker wird bestätigen können, dass abhängig vom Konsumverhalten und der Konstitution des Probanden Cannabiskonsum 4 bis 6 Wochen im Harn leicht und kostengünstig nachgewiesen werden kann.

 

Beweis:

 

Bestellung eines med. oder pharmazeutischen Sachverständigen aus dem Bereich der Pharmakologie

 

2.8.

Gegen den Bescheid der LPD OÖ vom 21.03.2014 erhob ich am 22.04.2014 Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht OÖ und begehrte darin die Aufhebung des Führerscheinentzugsbescheides. Begründet habe ich im Wesentlichen mein Aufhebungsbegehren damit, dass in Österreich keine Haaranalysen gesetzlich vorgesehen sind bzw. hierzu erst die verfassungsgesetzlichen und einfachgesetzlichen Grundlagen vom Gesetzgeber geschaffen werden müssten. Solange dies nicht der Fall ist bedürfen Haaranalysen jedenfalls der freiwilligen (!) Zustimmung des Besitzers einer Lenkberechtigung. Weiters habe ich in meiner Beschwerde gerügt, dass die belangte Behörde weder im Mandatsbescheid vom 28.11.2013 noch im Aufforderungsbescheid vom 14.02.2014 konkret vorgeschrieben habe, welche „erforderlichen Befunde" von mir beizubringen seien. In meiner Beschwerde vom 22.04.2014 habe ich aufgezeigt, dass die belangte Behörde im bekämpften Entzugsbescheid vom 21.03.2014 mir wie folgt versucht hat die illegale Haaranalyse aufzuoktroyieren:

 

Mit rechtskräftigem Mandatsbescheid vom 28.11.2013 wurde der Amtsarzt von der belangten Behörde ermächtigt von mir „erforderlichenfalls auch Haaranalysen" abzufordern. Der Amtsarzt machte von dieser „verwaltungsbehördlichen Ermächtigung" Gebrauch und bestand in meinem Fall auf Haaranalysen, obwohl ich mich dezidiert dagegen aussprach und ihm stattdessen die bisher üblichen regelmäßigen THC-Harnanalysen anbot. Daraufhin informierte der Amtsarzt die belangte Behörde von meiner Weigerung zur Abgabe einer Haarprobe, worauf die Behörde mit Aufforderungsbescheid 14.02.2014 und letztlich mit dem bekämpften Entzugsbescheid vom 21.03.2014 reagierte.

 

Dieses Ping-Ponq-Spiel zwischen belangter Behörde und ihrem Amtsarzt ist der untaugliche Versuch der Behörde die Rechtsfrage (!) der grundsätzlichen Zulässigkeit von Haaranalysen in eine rein medizinische Frage zu konvertieren. Mit dieser Vorgangsweise werden durch die belangte Behörde verfassungsrechtliche und einfachgesetzlichen Rechte der betroffenen Lenkberechtigten verletz, mit dem Nebeneffekt, dass gleichzeitig auch jede Rechtschutzmöglichkeit genommen werden soll. Auf Grund des Legalitätsprinzips hat sich die Behörde an Gesetze und Verordnungen zu halten. Die belangte Behörde ist nicht berechtigt vermeintliche (Gesetzeslücken damit auszufüllen, dass rein rechtlich zu lösende Fragen auf die

Ebene eines Sachverständigen oder Gutachters delegiert werden. Weiters übersieht die belangte Behörde in meinem Fall, dass Gesetze und Verordnungen immer verfassungskonform auszulegen sind. Die verfassungskonforme Auslegung des FSGes und der dazu ergangenen Verordnungen führt zwingend zum Schluss, dass Haaranalysen insbesondere sachlich nicht gerechtfertigt sind und einen nicht zu rechtfertigenden unangemessenen Eingriff in die Privatsphäre darstellen. Überdies ist diese Analysemethode gleichheitswidrig. Hiezu verweise ich auf meine Ausführungen in meiner Stellungnahme vom 12.03.2014.

 

2.9.

Das Landesverwaltungsgericht OÖ ist in seinem Erkenntnis vom 27.06.2014, GZ LVwG-650120/4/KILi/BD, im wesentlich implizit meiner rechtlichen Argumentation gefolgt. Der Bescheid der belangten Behörde vom 21.03.2014 wurde aufgehoben. Der Sachentscheidung ist zu entnehmen, dass nach der Rechtsprechung des VwGH die Behörde berechtigt ist gegen den Besitzer einer Lenkberechtigung nach § 24 Abs.4 FSG vorzugehen, wenn (begründete) Bedenken bestehen, dass die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung nicht mehr gegeben sind. In diesem Fall ist die Behörde ermächtigt eine bescheidmäßige Aufforderung zu erlassen, der Betroffene möge sich ärztlich untersuchen lassen oder die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde - diese wären im Aufforderungsbescheid im Einzelnen anzuführen - zu erbringen. Es ist keinesfalls ausreichend, dass die belangte Behörde im rechtskräftigen Mandatsbescheid vom 28.11.2013 lediglich anführt, Zitat: „dass gegebenenfalls eine Haaranalyse zu erbringen sei".

 

Die Aufhebung des angefochtenen Entzugsbescheides vom 21.03.2014 durch das Erkenntnis des LVwGH ÖO vom 27.06.2014 erfolgte, weil im Hinblick auf die im Erkenntnis zitierte Judikatur des VwGH mir nicht ausreichend konkret vorgeschrieben wurde, welche „erforderlichen Befunde" ich der belangten Behörde beizubringen hätte. Weder der Mandatsbescheid vom 28.11.2013 noch der Aufforderungsbescheid vom 14.02.2014 werden der Judikatur des VwGH gerecht.

 

Weiters führte das LVwG OÖ in seinem Erkenntnis aus, dass der angefochtene Entzugsbescheid alleine schon deshalb rechtswidrig ist, weil im Zeitpunkt der Erlassung der Sachentscheidung (das Erkenntnis des LVwG vom 27.06.2014 wurde am 04.07.2014 erlassen bzw. meinem Rechtsvertreter zugestellt) derartige gesundheitliche Bedenken nicht einmal im angefochtenen Bescheid vom 21.03.2014 dargelegt werden.

 

Weil der angefochtene Bescheid der belangten Behörde vom 21.03.2014 alleine schon aus oben genannten Gründen aufzuheben war, musste sich das LVwG mit der eigentlichen Frage, nämlich der grundsätzlichen Zulässigkeit von Haaranalysen, inhaltlich nicht auseinandersetzen.

 

2.10.

In der Folge erließ die belangte Behörde den hier verfahrensgegenständlichen Aufforderungsbescheid vom 17.07.2014. Darin wurden die im Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014 gerügten formalen und materiellen Mängel des ursprünglichen Aufforderungsbescheides nur scheinbar vollständig behoben.

 

Die belangte Behörde stützt den hier angefochtenen Bescheid auf den rechtskräftigen Mandatsbescheid vom 28.11.2013. Dabei übersieht die belangte Behörde, dass im Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014, Seite 6, die Rechtsansicht vertreten wird, dass schon der Mandatsbescheid vom 28.11.2013 nicht den formalen und materiellen Erfordernissen entspricht, weil schon in dessen Spruch nicht ausreichend konkret enthalten ist, welche Befunde ich beizubringen habe. Obwohl der Mandatsbescheid vom 28.11.2014 rechtskräftig ist und der Prüfung durch das LVwG OÖ entzogen war, kann die belangte Behörde wegen der im ebenfalls rechtskräftigen Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014 aufgezeigten Mängel im Mandatsbescheid, keinen darauf gestützten Aufforderungsbescheid und Folge dessen auch keinen darauf gestützten Entzugsbescheid erlassen.

 

Der gegenständlich angefochtene Aufforderungsbescheid ist rechtswidrig, weil sich dieser nach wie vor auf den inhaltlich unzulänglichen (aber materiell und formell rechtskräftigen) Mandatsbescheid vom 28.11.2013 stützt und dieser nach wie vor die Grundlage für den nunmehr angefochtenen Aufforderungsbescheid ist. Dass es sich gegenständlich nicht um ein neu eingeleitetes Führerscheinentzugsverfahren nach § 24 FSG handelt ist auch daran erkennbar, dass die belangte Behörde die ursprüngliche Geschäftszahl beibehalten hat.

 

Diese Vorgangsweise ist der untaugliche Versuch der belangten Behörde das Problem zu umgehen, dass laut Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014 ein Aufforderungsbescheid gemäß § 24 Abs 4 FSG nur dann zulässig ist, wenn im Zeitpunkt seiner Erlassung (22.07.2014) bei der Behörde begründete Bedenken in der Richtung bestehen, dass der Inhaber einer Lenkberechtigung die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht mehr besitzt und ein aktuelles amtsärztliches Gutachten ohne eine neuerliche Untersuchung des Betreffenden oder ohne neue Befunde nicht erstellt werden kann.

 

Im hier angefochtenen Aufforderungsbescheid stützt die belangte Behörde ihre Bedenken nach wie vor auf den von mir am 25.11.2013 vor der Polizei (SPK Linz) zugestandenen gelegentlichen Cannabiskonsum, dies obwohl der belangten Behörde bekannt ist oder bekannt sein müsste, dass ein gelegentlicher Cannabiskonsum nach der Rechtsprechung des VwGH ein Vorgehen nach § 24 FSG nicht rechtfertigt und sohin rechtswidrig ist.

 

Nach richtiger Rechtsansicht kann die belangte Behörde den hier angefochtenen Aufforderungsbescheid mich einer Haaranalyse zu unterziehen seit dem Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.07.2014 nicht mehr auf den rechtskräftigen Mandatsbescheid vom 28.11.2013 stützen. Durch den rechtskräftigen Mandatsbescheid bin ich zwar grundsätzlich verpflichtet mich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Wie das LVwG OÖ im Erkenntnis vom 27.07.2014 völlig richtig erkannte hätte mir die belangte Behörde schon im Spruch des Mandatsbescheides die Verpflichtung zur Haaranalyse aufgetragen müssen. Nachdem dies nicht der Fall ist, kann die belangte Behörde mir die Haaranalysen nicht mehr im Wege des hier angefochtenen Aufforderungsbescheides nachträglich auftragen. Dafür spricht eben auch, dass im Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014, Seite 6, 2. Absatz, klar zum Ausdruck gebracht wird, dass schon im Mandatsbescheid vom 28.11.2013, Zitat: „nicht ausreichend konkret vorgeschrieben ist, welche erforderlichen Befunde ich beizubringen hätte".

 

Demnach ist die belangte Behörde bereits bei der Erlassung des Mandatsbescheides nicht ausreichend genug dem Determinierungsgrundsatz nachgekommen. Wenn mir daher die belangte Behörde - gestützt auf den Mandatsbescheid - nunmehr mittels des hier angefochtenen Aufforderungsbescheides eine Haaranalyse auftragen will, dann leitet diese mehr Rechte aus dem Mandatsbescheid ab, als dessen Inhalt es erlaubt. Demnach missachtet die belangte Behörde, dass laut Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014 die konkrete Verpflichtung zur Haaranalytik bereits im Spruch des Mandatsbescheides hätte enthalten sein müssen, um darauf einen Aufforderungsbescheid mit der Verpflichtung zur Haaranalytik stützen zu können. Demnach nimmt sich die belangte Behörde, gestützt auf den rechtskräftigen Mandatsbescheid vom 28.11.2013, im hier bekämpften Aufforderungsbescheid mehr Rechte heraus, als dies durch den Spruch des Mandatsbescheides gedeckt ist.

Anderenfalls müsste die belangte Behörde gegen mich ein vollkommen neues Führerscheinentzugsverfahren einleiten und mir schon von Beginn an die Verpflichtung zur Haaranalyse auferlegen. Keinesfalls kann die belangte Behörde ihren in diesem Punkt unzulänglichen Mandatsbescheid inhaltlich dadurch erweitern und ausdehnen, indem erst im Aufforderungsbescheid in der geforderten Klarheit eine Haaranalyse aufgetragen wird.

 

Hätte mir nämlich die belangte Behörde schon im Spruch des Mandatsbescheids vom 28.11.2013 die konkrete Verpflichtung zur Haaranalyse aufgetragen, so hätte ich den Mandatsbescheid mit Vorstellung bekämpft und hätte das Verfahren alleine schon deshalb gewonnen, weil die Einleitung eines § 24 FSG Verfahrens nach der Rechtsprechung bei nur gelegentlichen bzw. lange zurückliegenden Cannabiskonsum rechtswidrig ist. Auch daran ist erkennbar, dass die von der belangten Behörde gewählte Vorgangsweise nicht rechtens ist. Überdies sei in diesem Zusammenhang auch erwähnt, dass im Mandatsbescheid auch die Harnanalyse nicht ausreichend konkret aufgetragen wurde, so dass mangels ausreichender Determinierung der Mandatsbescheid vom 28.11.2013 nicht einmal eine Grundlage zu einer aufgetragenen Harnanalytik oder aufgetragenen psychiatrischen Untersuchung bietet.

 

Kurz: Die im hier bekämpften Aufforderungsbescheid konkret aufgetragene Haaranalytik (ohne als alternative Untersuchungsmethode die Harnanalyse zu ermöglichen) kann nicht auf den Mandatsbescheid vom 28.11.2014 gestützt werden, dies alleine schon deshalb nicht, weil im Mandatsbescheid diese Verpflichtung -entgegen dem Determinierungsgrundsatz - nicht konkret genug auferlegt wurde.

 

Die belangte Behörde hätte daher in meinem Fall allenfalls einen völlig neuen Aufforderungsbescheid erlassen müssen. Diesen Aufforderungsbescheid hätte ich auf Grund der vom VwGH in ständiger und gesicherter Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen zur Einleitung eines solchen Verfahrens (nämlich regelmäßiger und nicht bloß fallweiser bzw. gelegentlicher Cannabiskonsum) mit sehr guten Aussichten auf Erfolg mittels Beschwerde an das LVwG bekämpfen können.

 

In diesem Zusammenhang sei festgehalten, dass ich vom angefochtenen Aufforderungsbescheid überrascht wurde, weil mir die Behörde keine Gelegenheit zur Stellungnahme gab. Dadurch wurde ich im Recht auf Parteiengehör verletzt.

Der hier angefochtene Bescheid ist überdies mangelhaft begründet. Dies stellt einen weiteren formellen Mangel dar. Die belangte Behörde behauptet nämlich, Zitat: „die Notwendigkeit des Befundes hinsichtlich Haaranalysen liegt darin, dass bekanntlich bei der Untersuchung des Harns auf Suchtgifte die Abbauprodukte dieser Stoffe nur ca. 1 Woche nachgewiesen werden können. Harnkontrollen sind daher für einen verlässlichen Abstinenzbeweis nur eingeschränkt geeignet. Die Forderung des Amtsarztes nach einer Untersuchung des Kopfhaares ist daher wesentlich besser geeignet, weil mit einer Untersuchung ein Zeitraum von mehreren Monaten überprüft werden kann. Dank der Substanzkonzentration im Haar kann auch eine Abschätzung der Konsumintensität erfolgen. Auch ist die Vorschreibung einer Haaranalyse im Vergleich zu einer relativ engmaschigen Harnkontrolle günstiger, da lediglich einmal ein entsprechendes Labor aufgesucht werden muss und auch die Kosten gegenüber häufigen Harnuntersuchungen nicht höher sind".

 

Diese Begründung ist in dieser Allgemeinheit inhaltlich unrichtig und stellt eine leicht widerlegbare Schutzbehauptung der belangten Behörde dar. Hiezu folgendes:

Richtig ist, dass der Konsum bestimmter Drogen (z.B. Kokain oder Amphetamin) nur wenige Tage im Harn nachgewiesen werden kann. Die Wirkungsdauer dieser Substanzen ist auf wenige Stunden beschränkt, die Nachweisdauer auf einige Tage.

Völlig anders verhält es sich mit Cannabis. Gerade Cannabisstoffe bzw. dessen Abbauprodukte sind im Körper - entgegen Pauschalbehauptung der belangten Behörde - bei einer Wirkungsdauer von wenigen Stunden und einer Nachweisdauer von ca. 4 bis 6 Wochen extrem lang und besonders gut im Harn nachweisbar. Die Jahrzehnte langen Erfahrungen der Behörden mit der Harnanalytik im Zusammenhang mit Cannabiskonsum geben mir in diesem Punkt Recht. Außerdem ist in meinem Fall nur fallweiser und nun schon fast ein Jahr zurückliegender Cannabiskonsum (November 2013) aktenkundig. Es besteht überhaupt keinen Anlass oder sachlich gerechtfertigten Grund mich auch auf andere illegalen Drogen, wie z.B. Kokain oder Amphetamin, zu analysieren.

 

Da es weder für Cannabis noch für andere illegale Drogen in der StVO gesetzlich geregelte Grenzwerte (wie etwa bei Alkohol) gibt, ist das von der belangten Behörde ins Treffen geführte Argument, dass mittels Haaranalytik auch eine „Abschätzung der Konsumintensität" erfolgen kann, irrelevant. Dieses Argument der belangten Behörde zeigt vielmehr auf, dass hier überschießend Daten im Sinne des Datenschutzgesetzes gesammelt werden, denen jede sachliche und sohin auch rechtliche Rechtfertigung fehlt. Eine „Abschätzung der Konsumintensität" noch dazu für die Vergangenheit, ist aus guten und rechtsstaatlichen Gründen nicht zulässig. Im Beobachtungszeitraum hat nämlich der Besitzer einer Lenkberechtigung sich künftig (!) der Einnahme illegaler Drogen zu enthalten. Dies gilt außerhalb des Beobachtungszeitraumes ohnehin für jedermann. Eine qualitative Analyse der Haarprobe auf die aktenkundige illegale Droge ist sohin völlig ausreichend und bedarf es keiner teuren quantitativen Analyse auf illegale (allenfalls noch nicht aktenkundige) Drogen. Übrigens geht auch das von der belangten Behörde ins Treffen geführte Kostenargument völlig ins Leere, zumal die Kosten der Analytik (gleich ob Harnanalytik oder Haaranalytik) jedenfalls der Proband bzw. der betroffene Besitzer einer Lenkberechtigung zu übernehmen hat.

 

Das Argument der belangten Behörde zur Begründung der Notwendigkeit der Haaranalyse, dass nämlich damit der Facharzt für Psychiatrie in die Lage versetzt wird zu beurteilen, ob bei zurückliegend stattgefundenen SG-Konsum eventuell bleibende geistige Schäden/Beeinträchtigungen verursacht bzw. ob eine Abhängigkeitsproblematik vorliegen könnte, zeigt auf, dass es der Führerscheinbehörde nur in zweiter Linie darum geht, das zukünftige Wohlverhalten zu überwachen. Vielmehr wird mit dieser Argumentation implizit zugestanden, dass die Behörde in erster Linie das vergangene Wohlverhalten eines Probanden überprüfen will. Dieserart versucht die Führerscheinbehörde den vom VwGH in ständiger Rechtsprechung gefestigten Rechtssatz zu unterwandern, dass es zur Einleitung eines § 24 FSG Verfahrenes eines begründeten (!) Anfangsverdachtes bedarf ebenso wie die gefestigte ständige Rechtsprechung, dass Zweck der amtsärztlichen Untersuchung nicht etwa der ist, erst abzuklären, ob begründete Bedenken überhaupt bestehen; vielmehr soll laut VwGH im Gutachten geklärt werden, ob die begründeten Bedenken zutreffen oder nicht, ob beim Betreffenden also die gesundheitliche Eignung weiterhin gegeben ist.

 

Wenn nun die Behörde rückwirkend das Wohlverhalten des Besitzers einer Lenkberechtigung überprüfen dürfte, was nur durch eine Haaranalyse technisch möglich ist, rechtlich nach Ansicht meines Rechtsvertreters aber nicht erlaubt wäre, so würde dies die Behörde in die Lage versetzen das unrechtmäßig eingeleitete Führerscheinentzugsverfahren nach § 24 FSG ex post zu legitimieren. Mangels Rechtschutzmöglichkeiten wäre der Behördenwillkür im Bereich des Führerscheinrechtes Tür und Tor geöffnet.

 

Nochmals sei festgehalten, dass in meinem Fall nur gelegentlicher Cannabiskonsum vorliegt und auch aktenkundig ist. Cannabis ist notorisch bekannt keine Droge die körperlich süchtig macht, zumal jeder menschliche Körper selbst in der Lage ist Cannabinoide zu bilden. Bekannt ist allerdings, dass regelmäßiger Cannabiskonsum -und ein solcher ist im gegenständlichen Verfahren nicht vorliegend - zu einer Gewöhnung bzw. psychischen Abhängigkeit führen kann, etwa so, wie jemand gewohnt ist täglich seinen Kaffee oder Tee zu trinken. Das von der belangten Behörde zur Begründung des hier angefochtenen Aufforderungsbescheides angeführte Argument der „bleibenden geistigen Schäden/Beeinträchtigungen" kann allenfalls bei aktenkundigen Konsum von anderen Drogen (z.B. LSD, Heroin usw.) zutreffend sein. Allerdings ist der Facharzt für Psychiatrie zur Feststellung geistiger Schäden/Beeinträchtigungen mit Sicherheit auf keinen illegalen Haartest angewiesen um sein Gutachten auf einer wissenschaftlich fundierte und möglichst objektive Grundlage zu heben. Vielmehr haben Psychiater eigene Testverfahren entwickelt die einen Befund und ein Gutachten darüber ermöglichen, ob ein Besitzer einer Lenkberechtigung weiterhin geeignet erscheint ein Kraftfahrzeug eingeschränkt oder uneingeschränkt zu lenken. Die in der Vergangenheit des Führerscheinbesitzers/Probanden liegenden Ursachen und Gründe der vom Psychiater festgestellten „bleibenden geistigen Schäden/Beeinträchtigungen" sind sohin im Führerscheinentzugsverfahren absolut irrelevant.

 

Sohin verrät sich in dieser Argumentation der belangten Behörde die wahre Intention der Führerscheinbehörde(n). Wie der Begründung zu entnehmen ist, soll mit Hilfe der Haaranalytik lange zurückliegender stattgehabter Drogenkonsum nachgewiesen werden. Eben das ist mit Harn- oder Blutanalysen nicht möglich, weil mit den beiden letztgenannten Analytikmethoden nur wenige Wochen zurückliegender Drogenkonsum nachgewiesen werden kann.

 

Das menschliche Haar ist hingegen mit einer Computerfestplatte vergleichbar. Im Haar ist nämlich, je nach Haarlänge, über mehrere Jahre alles gespeichert, was dem Körper von außen zugeführt wird. Mittels Haarproben kann man den Gesundheitszustand, Medikamentenkonsum, Ernährungsgewohnheiten,

Umweltbelastungen usw. eines Menschen problemlos feststellen. Eine gesetzlich eingeführte Haaranalyse würde ähnliche legistische und verfassungsrechtliche Probleme aufwerfen wie die seinerzeitige Normierung der Vorratsdatenspeicherung. Bekanntlich wurde diese am 27.06.2014 vom VfGH als verfassungswidrig aufgehoben.

 

Ein allfälliges Gesetz zur Einführung einer verpflichtenden Haaranalyse wäre nur unter sehr engen und exakt definierten Rahmenbedingungen grundrechtskonform. Der Schutz des Grundrechts auf Achtung des Privatlebens verlangt jedenfalls, dass sich dessen Einschränkungen auf das absolut Notwendige beschränken. Gerade aus diesen Gründen gibt es bisher in Österreich keine Verpflichtung zur Haaranalyse und ist die belangte Behörde nach dem Legalitätsprinzip verpflichtet Gesetze einzuhalten d.h. verfassungskonform auszulegen und anzuwenden.

 

Keinesfalls ist es der Behörde gestatte durch rechtwidrige Bescheide - im Wege des oben Beschriebenen „Ping-Pong-Verfahrens" sich selbst in die Lage zu versetzen Besitzern einer Lenkberechtigung gesetzlich nicht vorgesehenen Haaranalysen mittels (Mandats-) Bescheid - oder wie hier verfahrensgegenständlich mit Aufforderungsbescheid - aufzuerlegen und damit de lege frenda neues „Beamtenrecht" zu schaffen.

 

3. Beschwerdepunkte:

Ich fühle mich durch den angefochtenen Bescheid vom 17.072014 in meinem einfachgesetzlichen und verfassungsgesetzlich gewährleisten subjektiven Recht auf Unterbleiben von nicht gesetzlich vorgesehener Haaranalysen gegen meinen ausdrücklichen Willen, verletzt. Außerdem fühle ich mich in meinem Recht auf faires und ordentliches Verfahren vor Erlassung eines Aufforderungsbescheides verletzt, insbesondere deshalb, weil sich die Behörde mit dem Inhalt meiner Stellungnahme vom 12.03.2014 niemals inhaltlich auseinandergesetzt hat. Weiters fühle ich mich in meinem Recht auf fehlerfreie Aufforderungsbescheide verletzt, zumal bei zugestandenem gelegentlichen Cannabiskonsum nach der Rechtsprechung des VwGH schon die Einleitung eines Führerscheinentzugsverfahrens zu unterbleiben hat, insbesondere wenn der Cannabiskonsum schon lange zurückliegt. Abgesehen davon fühle ich mich in meinem Recht auf Unterlassung von gesetzlich nicht vorgesehenen Haaranalysen, verletzt. Weiters fühle ich mich in meinem Recht auf Erlassung materiell und formell richtiger Bescheide verletzt, zumal sich der angefochtene Bescheid in seiner Begründung auf den Mandatsbescheid vom 28.11.2013 stützt, welcher nach dem Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014 aber inhaltlich so mangelhaft ist, dass sich der hier angefochtene Bescheid rechtlich unmöglich auf den Mandatsbescheid stützen kann. Weiters fühle ich mich in meinem Recht auf Parteiengehör und in meinem Recht auf schlüssig begründete Bescheide verletzt.

 

4. Beschwerdegründe:

Der angefochtene Bescheid vom 17.07.2014 beruht auf folgenden Rechtsgrundlagen bzw. steht dieser in nachstehenden normativen Zusammenhang:

 

§ 3 Abs. 2 Z. 3 FSG lautet:

 

"Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die:

3. gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§8 und 9),..." § 24 Abs. 1 FSG lautet:

 

„Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.

Für den Zeitraum einer Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen AI, A2 , A, B oder F ist auch das Lenken von vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen unzulässig, es sei denn es handelt sich

1. um eine Entziehung gemäß § 24 Abs. 3 achter Satz oder

2. um eine Entziehung der Klasse A mangels gesundheitlicher Eignung, die ausschließlich mit dem Lenken von einspurigen Kraftfahrzeugen zusammenhängt.

Bei besonders berücksichtigungswürdigen Gründen kann von der Entziehung der Klasse AM hinsichtlich der Berechtigung zum Lenken von Motorfahrrädern abgesehen werden. Dies ist auch dann möglich, wenn der Betreffende die Lenkberechtigung für die Klasse AM nur im Wege des § 2 Abs. 3 Z 7 besitzt."

 

§ 24 Abs. 4 FSG lautet:

 

"Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. Bei Bedenken hinsichtlich der fachlichen Befähigung ist ein Gutachten gemäß § 10 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung zu entziehen. Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen."

 

Ich wurde - unbestritten - mit Mandatsbescheid vom 28.11.2013, GZ: FE-1502/2013, gemäß § 24 Abs. 4 FSG aufgefordert, binnen 2 Monaten ab Zustellung des Bescheides die zur Feststellung meiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen AM, B gemäß § 8 FSG sich amtsärztlich untersuchen zu lassen und die zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde (gegebenenfalls auch eine Haaranalyse) zu erbringen. Es erging in der Begründung des Mandatsbescheides der Hinweis, dass bei Nichterfüllen dieser Aufforderungen die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnungen entzogen werden muss.

 

Die Rechtmäßigkeit des Aufforderungsbescheides vom 28.11.2013 wurde von mir in meiner Stellungnahme bzw. in meinem Antrag auf amtswegige Aufhebung in Frage gestellt. Ich muss zur Kenntnis, dass die belangte Behörde nicht bereit ist ihren inhaltlich vollkommen rechtswidrigen Mandatsbescheid zu überdenken und sohin der rechtswidrige Inhalt durch die Rechtskraft des Mandatsbescheides saniert wurde.

Es ist mir auch bekannt, dass das Verwaltungsgericht OÖ an die Rechtskraft des Aufforderungsbescheides (Mandatsbescheid vom 28.11.2013) gebunden ist.

 

Für die Erlassung eines Bescheides nach § 24 Abs. 4 letzter Satz FSG ist erforderlich, dass der Besitzer einer Lenkberechtigung einer an ihn rechtskräftig ergangenen Aufforderung bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides erster Instanz keine Folge geleistet hat. Es handelt sich hiebei um eine Entziehung sui generis (sog. Formalentziehung). Mit dieser Regelung wurde für das Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung eine lex specialis zu § 19 AVG geschaffen. Die Entziehung der Lenkberechtigung gemäß § 24 Abs. 4 letzter Satz FSG setzt die Rechtskraft des Aufforderungsbescheides voraus. Vor einer Entziehung der Lenkberechtigung nach dieser Gesetzesstelle ist daher lediglich zu prüfen, ob ein Aufforderungsbescheid in Rechtskraft erwachsen ist und - nach Ablauf der in diesem Bescheid festgesetzten Frist - bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Entziehungsbescheides die Aufforderung befolgt wurde oder nicht. Die Rechtmäßigkeit des rechtskräftigen Aufforderungsbescheides kann jedoch im Entziehungsverfahren nicht mehr überprüft werden (vgl. VwGH 20.04.2004, 2004/11/0015 mwH).

 

Ich habe meiner Verpflichtung, binnen der gesetzten zweimonatigen Frist ab Zustellung des Aufforderungsbescheides, mich einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung meiner gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen zu unterziehen Folge geleistet. Dieser Verpflichtung bin ich nachgekommen und war auch bereit alle erforderlichen Befunde beizubringen. Der Amtsarzt verlangte einen Haaranalyse, obwohl eine solche gesetzlich nicht vorgesehen und es sich hiebei auch nicht um einen „erforderlichen Befund" im Sinne des § 24 Abs 4 FSG handelt. Wenn ein Gesetz, eine Verordnung oder wie hier ein rechtskräftiger Mandatsbescheid gegen verfassungsrechtlich geschützte subjektive Rechte verstößt, so ist das jeweilige Gesetz, Verordnung oder hier der Bescheid verfassungskonform auszulegen.

 

Im rechtskräftigen Mandatsbescheid ist die Haaranalyse nicht zwingend vorgesehen. Trotz des Erkenntnisses des LVwG OÖ vom 27.06.2014 bzw. den Ausführungen auf Seite 6 des Erkenntnisses, wonach der Mandatsbescheid vom 28.11.2013 nicht ausreichend konkret ist um mir eine Haaranalyse vorzuschreiben, hat die Behörde im hier angefochtenen Aufforderungsbescheid, gestützt auf den rechtskräftigen Spruch des Mandatsbescheides, eine Haaranalyse aufgetragen.

 

Wie schon oben ausgeführt hat das LVwG OÖ zurecht erkannt, dass der Mandatsbescheid mangels ausreichender konkreter Vorschreibung einer Haaranalyse   logischerweise   auch   keine   darauf   gestützte   ausreichende

Rechtsgrundlage für einen Aufforderungsbescheid mit auferlegter Haaranalyse sein kann.

Vielmehr entpuppt sich der hier angefochtene Aufforderungsbescheid als Sanierungsversuch des aus Sicht der belangten Behörde missglückten Mandatsbescheides, um dem Determinierungsgebot zu entsprechen. Dieser Sanierungsversuch, unter ausdrücklichen Hinweis auf die Rechtskraft des Mandatsbescheides vom 28.11.2013, ist unzulässig und trägt überdies in diesem wesentlichen Punkt dem Erkenntnis des LVwG vom 27.06.2014 nicht Rechnung.

Einerseits scheint sich die belangte Behörde nicht an die Rechtskraft ihres eigenen Mandatsbescheides gebunden zu fühlen. Andererseits beruft sich die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Aufforderungsbescheides auf die im rechtskräftigen Mandatsbescheid enthaltene grundsätzliche Verpflichtung zur Vorsprache beim Amtsarzt. Dieserart versucht die belangte Behörde die Tatsache zu übergehen, dass der Mandatsbescheid gemäß dem Erkenntnis des LVwG vom 27.06.2014 gravierende Mängel aufweist. So fehlt im rechtskräftigen Mandatsbescheid eine konkrete Vorschreibung, welche Befunde erforderlich sind. Eben diesen gravierenden Mangel versucht nun die belangte Behörde dadurch die Erlassung des angefochtenen Aufforderungsbescheids nachträglich zu sanieren.

 

Folgt man konsequent dem Erkenntnis des LVwG OÖ vom 27.06.2014 so ist der Mandatsbescheid derart mangelhaft verfasst, dass die belangte Behörde mir keine einzige der im hier angefochtenen Aufforderungsbescheid enthaltene konkrete Vorschreibung (Haaranalysen. psychiatrisches Gutachten) mit Hinweis auf die Rechtskraft des Mandatsbescheides auferlegen kann.

Mangels ausreichender Determinierung im Mandatsbescheid welche Befunde konkret erforderlich sind, entpuppt sich der rechtskräftige Mandatsbescheid und Folge dessen auch der hier angefochtene Aufforderungsbescheid als „inhaltsleere Hülse".

 

Es ist evident, dass die belangte Behörde mit der Haaranalytik ganz andere Ziele verfolgt als vom Materiegesetzgeber gewollt und vorgesehen waren. Das gegenwärtige einfachgesetzlich zulässige System des Drogenscreenings mittels Harnanalysen hat den Fokus auf künftiges Wohlverhalten bzw. künftige Drogenabstinenz. Hingegen wird mit der Haaranalytik auch vergangenes Wohlverhalten bzw. Drogenabstinenz nachweisbar. Bedenkt man, dass ein Haar pro Monat um ca. 1 cm nachwächst könnte man bei entsprechender Haarlänge mehrere Jahre zurückliegenden Drogenkonsum, Medikamentenkonsum, Essverhalten, Trinkverhalten oder den allgemeinen und besonderen Gesundheitszustand wie von einer Computerfestplatte auslesen.

 

So wurde der rechtskräftige Mandatsbescheid vom 28.11.2013 (Aufforderungsbescheid) Mitte Dezember 2013 rechtskräftig. Hätte ich mich binnen zwei Monaten einer allfälligen Haaranalyse unterzogen, so hätte das von der belangten Behörde protegierte FTC-Labor oder der Amtsarzt der LPD OÖ sich nicht mit einer nur 2 cm langen Haarprobe, gemessen von der Kopfhaut, zufrieden gegeben. Zwar ist im privaten „Merkblatt (Probandinnen)" des FTC angeführt, dass die Verwaltungsbehörde (und nicht etwa der Amtsarzt!) eine bestimmte Haarlänge im Bescheid festlegen kann, allerdings wird auch dies im angefochten Entzugsbescheid (als auch im rechtskräftigen Mandatsbescheid bzw. Aufforderungsbescheid) unterlassen.

 

Sowohl der Mandatsbescheid vom 28.11.2013 als auch der hier angefochtene Aufforderungsbescheid ist in diesem wesentlichen Punkt erkennbar bewusst völlig unbestimmt.

 

Auch hier gibt die belangte Behörde die Entscheidungskompetenz gänzlich aus der Hand und überlässt es dem Amtsarzt willkürlich zu bestimmen, welche Haarlänge untersucht wird. Dieserart wird es dem Amtsarzt - entgegen der Bestimmungen in § 2 FSG-GV ermöglicht - in gesetzwidriger Wiese ein umfassendes Screening in die Vergangenheit vorzunehmen.

 

Damit verstößt die belangte Behörde - abgesehen davon, dass Haaranalysen gegen meinen Willen mangels gesetzlicher Regelungen derzeit illegal sind, eindeutig gegen das Legalitätsprinzip und das Determinierungsgebot.

Selbst wenn Haaranalyse durch ein Verfassungsgesetz verpflichtend wären, was aus guten Gründen nie der Fall sein wird, hat die zu untersuchenden Haarlänge jedenfalls die Behörde und nicht der untersuchende Amtsarzt festzulegen.

 

Anlässlich eines solchen Verfassungsgesetzes müsste insbesondere sichergestellt werden, dass ein Screening nur für das künftige Abstinenzverhalten zulässig ist, auf welche Substanzen aus sachlich gerechtfertigten Gründen getestet werden darf und dass allfälliger vergangener Konsum illegaler Drogen, ebenso Zufallsfunde, auf Grund des gebotenen strafrechtlichen Selbstbelastungsverbotes nicht an Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden dürfen.

 

Wäre die Haaranalyse tatsächlich gesetzlich determiniert, so würde ein solches Gesetz nach Ansicht meines Rechtsvertreters einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof nicht Stand halten können. Zu der Rechtmäßigkeit sowie zur Zulässigkeit von Haaranalysen haben die Verfassungsrechtler und Universitätsprofessoren H M und B F in Uni-Vorträgen und auch sonst öffentlich Stellung bezogen.

 

Beweis:

Bericht im „Der Standard" vom 18.02.2014

Die Behörde kann sich daher nicht darauf berufen, dass irgendein Jurist im Innenministerium eine gegenteilige Ansicht vertrete. Eine verfassungskonforme Auslegung der Bestimmungen der § 2 FSG-GV sowie des § 8 FSG verbieten es den Führerscheinbehörden den Normunterworfenen Haaranalysen ohne verfassungsgesetzliche Regelung Wels Bescheid aufzutragen, geschweige denn diese Entscheidung an ein Hilfsorgan der Behörde, nämlich den Amtsarzt, zu delegieren. Rechte die die Führerscheinbehörde nicht hat, kann diese auch nicht unter Hinweis auf eine pseudowissenschaftliche Behauptung übertragen (etwa durch die in dieser Allgemeinheit absolut unrichtigen Behauptung, dass Suchtgiftabbauprodukte im Harn nur 1 Woche nachweisbar sein sollen). Aus der Rechtsprechung sollte es der belangten Behörde bekannt sein, dass, Zitat aus einer UVS-Entscheidung: „Die Abstände der einzelnen Kontrolluntersuchungen (1/4 jährlich) erscheinen für eine im Wesentlichen lückenlose Rückfallskontrolle erforderlich, zumal ein Nachweis von Drogen mittels Harntest nach den Angaben des Amtssachverständigen (i) noch nach zwei Monaten möglich sein kann (vgl. UVS Salzburg, 18.11.2004, 34/10302/148-2004th).

 

Wie dem auch sei; die Anordnung, die Haare mindestens 6 cm lang wachsen lassen zu müssen und nicht färben zu dürfen, ist ein aus rechtstaatlicher Sicht nicht erforderlicher Eingriff in die private Lebensführung, da die Abstinenz durch weniger beeinträchtigende Befunde, insbesondere THC-Harnbefunde, ebenso aussagekräftig und sicher nachgewiesen werden kann.

 

Ich habe mich daher völlig zu Recht am 13.02.2014 gegen die vom untersuchenden Amtsarzt gewünschte und stark präferierte teure Haaranalyse ausgesprochen.

 

Der Amtsarzt war sohin verpflichtet mich auf alternative und gleich aussagekräftige Untersuchungsmethoden hinzuweisen. Er war als Hilfsorgan der Behörde (Gutachter für ein GA gemäß § 8 FSG) verpflichtet mein NEIN zu einer Haaruntersuchung zu akzeptieren und konnte sich dieser hiebei auch nicht erfolgreich auf den Spruch im Mandatsbescheid bzw. rechtskräftigen Aufforderungsbescheid stützen.

 

Es stellt eine Verletzung des Determinierungsgrundsatzes bzw. Bestimmtheitsgrundsatzes und Verletzung des Legalitätsprinzips dar, wenn die Behörde im Aufforderungsbescheid dem Amtsarzt praktisch wieder völlig freie Hand lässt, in welcher Länge ich mein Haar, gemessen von der Kopfhaut, abzugeben verpflichtet sein soll.

 

Eine diesbezügliche Determinierung ist allerdings wesentlich, zumal es bei der Überwachung der Drogenabstinenz im Zusammenhang mit der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen nur auf das gegenwärtige und künftige Verhalten ankommt. Es gibt keine gesetzlichen Grundlagen bzw. würde es eine Überspannung  meiner  Mitwirkungsverpflichtung  bedeuten,  wenn  ich  mittels Haarproben auch meine vergangene Drogenabstinenz unter Beweis stellen müsste. In diesem Fall würde an Stelle der vom Materiengesetzgeber gewollten und bezweckten Überwachung des künftigen Wohlverhaltens zusätzlich eine nicht vom Gesetzgeber vorgesehene Kontrolle und Überprüfung eines vergangenen Konsumverhaltens hinzukommen.

 

Weil im Spruch des angefochtenen Aufforderungsbescheides nur lapidar die „Haaranalyse" erwähnt und aufgetragen ist, hat die belangte Behörde es erneut in rechtswidriger Weise dem Amtsarzt überlassen, welche Zeiträume zur Überwachung und offensichtlich auch zur nachträglichen Kontrolle vergangenen Verhaltens er für seine Befunde für notwendig erachtet.

 

Selbst wenn Haaranalysen auf Grund verfassungsgesetzlich einwandfreier Rechtsgrundlagen zulässig wären, was bis dato nicht der Fall ist, so müsste die Führerscheinbehörden im Spruch eines Aufforderungsbescheides ausdrücklich und konkret vorschreiben und sicherstellen, dass mittels Haaranalysen nur künftiges Abstinenzverhalten überprüft werden darf.

 

Aus genanntem Grund müsste im Aufforderungsbescheid enthalten sein, dass eine Haarprobe z.B. im 6. Monat nach Rechtskraft des Aufforderungsbescheides abzugeben ist, wobei die Probe - gemessen von der Kopfhaut - in diesem Beispielsfall eine Länge von ca. 6 cm nicht überschreiten dürfte.

Wiederum versucht die belangte Behörde, wie bereits im ersten Rechtsgang, wesentliche Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Haaranalytik auf die Ebene eines Amtsarztes zu verlagern, um sich so der eigenen Verantwortung (Amtshaftung) möglichst zu entziehen. Eben diese konkreten Angaben fehlen im angefochtenen Aufforderungsbescheid, abgesehen davon, dass darin wiederum die bescheidmäßige Anordnung einer Haaranalyse ohne gesetzliche Grundlagen, sohin willkürlich, aufgetragen wird.

 

Weil die belangte Behörde - auch in Ermangelung gesetzlicher Bestimmungen - mir im Aufforderungsbescheid lapidar „Haaranalysen" auftrug, hat die belangte Behörde erneut gegen das Legalitätsprinzip sowie gegen das Determinierungsgebot bzw. Konkretisierungsgebot verstoßen.

 

Bei verfassungskonformer Auslegung des § 2 Abs 3 FSG-GV und § 8 FSG ist eine Zustimmung des Probanden bzw. des Lenkberechtigten zur Haaranalytik - anders als bei einer Harnuntersuchung - zwingend erforderlich. Die Behörde kann die verfassungskonforme Auslegung dieser Bestimmung nicht dadurch aushebeln bzw. umgehen, indem diese im Mandatsbescheid (Aufforderungsbescheid) den Amtsarzt zur Anordnung einer Haaranalyse ermächtigt oder es seiner Willkür überlässt, ob neben der Überwachung des gegenwärtigen und künftigen Abstinenzverhaltenes auch überprüft werden soll, ob der Proband in der Vergangenheit Drogenabstinenz war und gegebenenfalls welche Drogen in der Vergangenheit in welcher Intensität eingenommen wurden.

 

Mit dem neuerlichen Formalentzug meiner Lenkberechtigung (wiederum musste ich meine Lenkberechtigung für die Dauer des gegenständlichen Verfahrens zurücklegen) versucht die Behörde erneut mich rechtswidrig zu einer Haaranalyse zu zwingen.

 

Die verfassungskonforme Auslegung des § 2 Abs 3 FSG-GV sowie des § 8 FSG führt zwingend zum Schluss, dass Haaranalysen unangemessen und sachlich nicht gerechtfertigt in die Freiheitsrechte des jeweils betroffenen Führerscheinbesitzers eingreifen. Außerdem ist die genannten Bestimmung eindeutig so auszulegen, dass der Amtsarzt der Behörde in einem schlüssigen Gutachten Auflagen vorschlagen kann. Die Behörde hat dann, gestützt auf das schlüssige Gutachten des Amtsarztes allenfalls eine Befristung der Lenkberechtigung auszusprechen und kann als Auflage Kontrolluntersuchungen vorschreiben. Damit wird auch der klar erkennbaren Intention des einfachen Gesetzgebers entsprochen, dass nur der status quo der gesundheitlichen Situation des Besitzers einer Lenkberechtigung festgestellt werden darf bzw. der

künftige Krankheitsverlauf kontrolliert werden soll.

Durch den rechtskräftigen Mandatsbescheid bin ich nur grundsätzlich verpflichtet mich einer ärztlichen Kontrolluntersuchung zu stellen.

Mangels der im Erkenntnis des LVwG vom 27.06.2014 auf Seite 6 enthaltenen Ausführungen zum Mandatsbescheid vom 28.11.2014 steht nunmehr fest, dass mir auf dieser Grundlage die belangte Behörde weder mit Aufforderungsbescheid noch mit Entzugsbescheid Haaranalysen, Harnanalysen oder sonstige konkret vorgeschriebene „erforderliche Befunde" im Sinne des § 24 FSG aufgetragen durfte.

 

Im hier angefochtenen Aufforderungsbescheid wird mir de fakto eine Haaranalyse rechtswidrig aufoktroyiert. Die zu wählende Untersuchungsmethode ist jedoch nicht der Inhalt des Mandatsbescheides und kann Folge dessen auch nicht Inhalt eines darauf gestützten Aufforderungsbescheides sein. Vielmehr hätte die konkrete Untersuchungsmethode bereits im Mandatsbescheid auferlegt werden müssen und kann dies nicht nachträglich in einem Aufforderungsbescheid nachgeholt werden.

 

Wäre mir bereits im Spruch des Mandatsbescheides ausreichend konkret die Haaranalyse aufgetragen worden, so hätte ich dagegen jedenfalls Vorstellung erhoben bzw. im Falle eines Aufforderungsbescheides an Stelle eines Mandatsbescheides hätte ich sogleich eine Berufung an den seinerzeitigen UVS bzw. eine Beschwerde an das LVwG erhoben.

 

Wie ausgeführt, erfolgte der Entzug der Lenkberechtigung nur aus dem Grund, weil der Amtsarzt die von mir angebotene regelmäßige Harnanalyse verweigerte und die belangte Behörde den Amtsarzt überschießend, rechtswidrig und nun schon wiederholt die Ermächtigung zur illegalen Haaranalyse erteilte. Dadurch hat die belangte Behörde den Aufforderungsbescheid mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

In Verfassungsrechtlicher Hinsicht gibt es einige gute Gründe, warum Haaranalysen bisher in Österreich unzulässig und illegal sind:

 

Aus verfassungsrechtlicher Sicht würde ein Drogenscreening mittels Haaranalytik in Fällen von Drogenmissbrauch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstoßen, da Drogenkonsumenten einer im Vergleich zu Alkoholkonsumenten deutlich strengeren verkehrsbehördlichen Überwachung unterlägen und hinreichende sachliche Gründe für diese Ungleichbehandlung nicht bestehen.

 

Ausgangspunkt ist jener, dass Haaranalysen wesentlich eingriffsintensiver sind als z.B. Urintests, dh dass mittels Haaranalysen einerseits Rückschlüsse auf einen längeren Konsum zulassen (dies versuchen manche Behörden zu umgehen, indem sie 6 cm Haarlänge anordnen und die Abgabe der Haarprobe erst 6 Monate nach Rechtskraft des Aufforderungsbescheides erfolgt) und andererseits auch den Konsum von (sämtlichen) Substanzen nachzuweisen vermögen, wegen derer der Betroffenen aber zumeist nicht betreten/angezeigt/verdächtigt wurde. Insofern ist die Sammlung von Daten möglich (etwa eine Überprüfung eines Kokain-, Amphetamin- oder sonstigen Konsums), deren Verwendung aber nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln zu erfolgen hat.

 

Ein weiterer verfassungsrechtlich problematischer Punkt ist darin zu sehen, dass mittels einer Haaranalyse zahlreiche weitere sensible Daten, die in keinem Zusammenhang mit dem Drogenkonsum stehen, etwa Essverhalten, aber auch Gesundheitsdaten uvm. gesammelt werden, für deren Verwendung keine gesetzliche Basis gegeben ist und jedenfalls als rechtwidrig zu qualifizieren ist.

 

Nach § 1 DSG (Verfassungsbestimmung) ist das Grundrecht auf Datenschutz für jedermann gegeben, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Selbiges wird nur bei Vorliegen von im Gesetz genannten Gründen ausgeschlossen. Bei der Beurteilung jener Daten die mittels Haaranalyse gesammelt werden sind selbige als sensible Daten iSd § 4 Z 2 DSG - nämlich Daten über die Gesundheit - anzusehen.

 

Betreffend sensible Daten sind gemäß § 9 DSG Z 4 die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen bei der Verwendung sensibler Daten dann nicht verletzt, wenn sich die Ermächtigung oder die Verpflichtung der Behörde aus gesetzlichen Vorschriften ergibt, soweit diese der Wahrung eines wichtigen öffentlichen Interesses dienen.

Ein weitere Ausnahmebestimmung, welche die Verwendung im Sinne des Gesetzes zu rechtfertigen weiß, ist, wenn der Betroffene seine Zustimmung zur Verwendung der Daten ausdrücklich erteilt hat, wobei nach § 8 Abs Z 2 DSG ein Widerruf jederzeit möglich ist und die Unzulässigkeit der weiteren Verwendung der Daten bewirkt.

 

Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen bzw. des Berufungswerbers oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2]0/]958, genannten Gründen notwendig sind.

 

Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders  schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und

müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.

 

§ 7 Abs 3 DSG normiert in diesem Zusammenhang betreffend die Zulässigkeit der Verwendung von Daten, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 eingehalten werden.

 

§ 6 DSG Abs 1 Z 2 normiert, dass die Datenverwendung nur für festgelegte, eindeutige und rechtmäßige Zwecke ermittelt und nicht in einer mit diesen Zwecken  unvereinbaren  Weise  weiterverwendet werden  darf.  Nach  Z  3  muss  die Datenverwendung für den Zweck der Datenanwendung wesentlich sein und darf über diesen Zweck nicht hinausgehen.

 

Bei richtiger Auslegung des § 14 Abs 3 FSG-GV ist sohin die Anordnung von regelmäßigen Haar-Kontrolluntersuchungen aus Gründen des Datenschutzes verfassungsrechtlich - ohne ausdrückliche Zustimmungserklärung des Betroffenen - unzulässig.

 

Das Landesverwaltungsgericht soll darüber befinden, ob bei verfassungskonformer Auslegung der bestehenden Gesetze eine Haaranalyse in Österreich gegen den Willen des Betroffenen rechtmäßig von der Behörde oder einem der Behörde zuzurechnendem Hilfsorgan (Amtsarzt) auferlegt werden kann und ob im Falle der Verweigerung einer Zustimmung zur Haaranalyse (noch dazu bei angebotener

Bereitschaft des Betroffenen beim Amtsarzt unter Sicht eine Harnprobe abzugeben) die Lenkberechtigung von der Führerscheinbehörde zu Recht entzogen wurde.

 

Zur Frage der Rechtmäßigkeit der Haaranalyse fehlen - soweit ersichtlich - sowohl Entscheidungen der seinerzeitigen UVS als auch höchstgerichtliche Entscheidungen, so dass angeregt wird mein Verfahren über die Bescheidbeschwerde vor dem LVwG OÖ mit Beschluss auszusetzen die Problematik der Zulässigkeit von Haaranalysen, soweit diese gegen den Willen des Normunterworfenen erfolgen sollen, an den Verfassungsgerichtshof zur Entscheidung heranzutragen.

 

Die einzige bisher im RIS veröffentlichte Entscheidung ist das Erkenntnis vom LVwG Wien vom 14.03.2014, GZ VGW-131 /Ol 9/22022/2014, in dem überschießend auch grundsätzlich zur Zulässigkeit der Haaranalytik Stellung genommen wird, ohne allerdings die rechtliche Problematik zu diesem Thema anzuschneiden geschweige - denn erkannt zu haben. Erörtert werden lediglich die vermeintlichen Vorteile einer

Haaranalytik in technischer und administrativer Hinsicht. Ausdrücklich wird in dieser Entscheidung folgendes festgestellt, Zitat: „Festzuhalten ist jedoch, dass die Anordnung einer derartigen Analyse (gemeint Haaranalyse) im angefochtenen Bescheid nicht dezidiert stattgefunden hat, sodass eine solche nicht Gegenstand der Berufung und dieser Entscheidung sein konnte, weshalb auch dem Ersuchen auf Abänderung der vorgeschriebenen Analysemethode nicht zu entsprechen war".

 

Hierzu muss man wissen, dass seinerzeit das Verkehrsamt Wien regelmäßig im Spruch des Bescheids (offensichtlich ganz bewusst) die Haaranalyse mit keinem Wort erwähnte. Vielmehr wurde im Bescheid die Befristung der Lenkberechtigung verfügt und wurden als Auflage zwei terminlich fixierte Kontrolluntersuchungen angeordnet, wobei zwischen dem ersten und dem zweiten Kontrolltermin ein V2 Jahr lag. Da die Analysemethode nicht im Spruch des Bescheides erwähnt war, ist der rechtlich uniformierte davon ausgegangen, dass dies implizit eine Haaranalyse sein muss. Die informierten Betroffen habe sich in der Kanzlei meines Vertreters beraten lassen. Die  zwei im Bescheid terminlich fixierte Termine im Abstand von ½  Jahr wurden eingehalten. Da die freiwillige Zustimmung zur Haaranalyse vom Probanden/Besitzer einer Lenkberechtigung jederzeit widerrufen werden konnte, musste der Proband statt zweier Haaranalysen im Jahr lediglich zwei Harnanalysen im Jahr abgeben. Mit der beschriebenen Methode ist es der Wiener Führerscheinbehörde häufig gelungen die Haaranalyse gegen den Willen des Probanden bzw. Besitzers einer Lenkberechtigung durchzusetzen. Mit dieser Methode konnten laut Zeitungsbericht in W 800 Bürgern zur Abgabe von jeweils 2 Haaranalysen pro Jahr veranlasst werden. Die oben zitierte Entscheidung des LVwG Wien vom 14.03.2014 ist vor diesem Hintergrund als völlig verfehlt zu bezeichnen.

 

Aus genannten Gründen stelle ich durch meinen ausgewiesenen Rechtsvertreter nachstehende

 

ANTRÄGE:

 

Das Verwaltungsgericht Oberösterreich möge

 

1. Den angefochtenen Aufforderungsbescheid vom 17.07.2014 wegen formeller und inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben, in eventu

 

2. Anregung das Beschwerdeverfahren mit Beschluss auszusetzen und die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Haaranalysen wider Willen des Betroffenen an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen.

 

3. Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

W, am 14.08.2014 V S“

 

 

II. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war hier antragsgemäß sowie  im Sinne der nach § 24 Abs.1 VwGVG und sich aus Art. 47 Abs.2 der GRC abzuleitenden Rechte an ein faires Verfahren geboten.

Gemäß § 27 VwGVG wird der Prüfungsumfang des angefochtenen Bescheides mittels der Beschwerde geregelt.

Beweis erhoben wurde durch Einholung des Sachausganges des gerichtlichen Strafverfahrens im Wege der Staatsanwaltschaft Linz (ON 4), durch Verlesung des Behördenaktes, sowie der Anhörung der Beschwerdeführerin anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Vorgelegt und auszugsweise verlesen und als Beilagen .\1 u. 2 zum Akt genommen wurde ein Privatgutachten von Ao. Univ.Prof. Dr. R S,  „Das Testen von Drogen in Haaren“ und ein Konvolut über Medienberichte und Fachmeinungen von Verfassungsjuristen zu diesem Thema.

 

 

III. Die Behörde hat am 28.11.2013 einen auf § 24 Abs.4 FSG gestützten Mandatsbescheid erlassen und die Beschwerdeführerin aufgefordert sich amtsärztlich untersuchen zu lassen und die zur Erhebung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde (gegebenenfalls auch Haaranalyse) beizubringen.

Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen und wurde seitens der Rechtsvertreterschaft der Beschwerdeführerin in einem 17 Seiten umfassenden Schriftsatz vom 11.3.2014 dessen amtswegige Behebung begehrt.

Am 21.3.2014 wurde neulich ein Bescheid erlassen mit dem der Beschwerdeführerin mit Bezug auf § 24 Abs.4, 3. Satz FSG „bis zur Befolgung der Anordnung“ die Lenkberechtigung wegen vermeintlicher Bedenken über die gesundheitliche Eignung entzogen wurde.  Über den mit Schriftsatz vom 11.3.2014 umfangreich begründet gestellten Antrag auf amtswegige Behebung des ersten Aufforderungsbescheides wurde – wohl mangels Rechtsanspruch darauf -  offenbar nicht entschieden.

Diesem Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt, wobei sich eine inhaltliche Begründung worin konkret eine „Gefahr in Verzug“ erblickt würde nicht findet.

Dieser Bescheid wurde letztlich mit einem die Sache selbst nicht abschließend erledigenden h. Erkenntnisses vom 27.6.2014, LVwG-650120/4/KLi/BD, unter Hinweis auf zu präzisierende Befundvorschreibungen behoben.

Mit neuerlichem Bescheid vom 17.07.2014, GZ: FE-1502/2013 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 24 Abs.4 FSG abermals aufgefordert, zur Feststellung ihrer gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen AM und B die oben angeführten Befunde, binnen einer Frist von drei Wochen ab Zustellung des Bescheides zu erbringen. Auch diesem Bescheid wurde gemäß § 13 Abs.2 VwGVG die aufschiebende Wirkung aberkannt, wobei die Gefahr in Verzug offenbar abermals in der unbegründet bleibenden Vermutung der gesundheitlichen Nichteignung erblickt worden zu sein scheint.

In der Sache wurde auf den rechtskräftigen Bescheid vom 28.11.2013 verwiesen mit dem eine amtsärztliche Untersuchung angeordnet wurde. Diese wiederum wurde auf den polizeilichen Abschlussbericht gestützt, dem zur Folge sie bis 1.11.2013 während der vergangenen zwei bis drei Jahre Marihuana erworben und in Zwei-Gramm-Dosen an Wochenenden auch konsumiert habe, wobei ein an ihr freiwillig vorgenommener Schnelltest auf THC positiv verlaufen sei.

Darin erblickte die Behörde offenbar weiterhin die begründeten Bedenken hinsichtlich der gesundheitlichen Eignung der Beschwerdeführerin zum Lenken von Kraftfahrzeugen.

Der für die belangte Behörde tätige Amtsarzt teilte in einem Schreiben vom 5.7.2014 an die Behörde mit, dass der Facharzt für Psychiatrie beurteilen müsse ob bei den zurückliegenden Suchtgiftkonsum eventuell bleibende geistige Schäden/Beeinträchtigungen verursacht wurden bzw. ob eine Abhängigkeitsproblematik vorliege und schließlich eine ausdrücklich befürwortend abgefasste Stellungnahme zum Lenken von Kraftfahrzeugen abzugeben wäre. Die Haaranalyse diene (unter anderem als wichtiger Hilfsbefund für den Psychiater) wegen der zeitlichen Relevanz zum Nachweis von Metaboliten zurückliegen konsumierter psychotroper Substanzen (sei laut BMI erforderlich). Worin die als „eventuell“ bezeichneten geistigen Schäden vermutet wurden lässt sich nicht nachvollziehen.

 

III.1. Demnach ist gemäß der Aktenlage in Verbindung mit der ergänzend im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme nachfolgender  Sachverhalt erwiesen:

Laut Abschlussbericht der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 25.11.2013 wurde die Beschwerdeführerin wegen des Vergehens nach § 27  Abs.2 SMG der Staatsanwaltschaft zur Anzeige gebracht, weil sie bis zuletzt am 1.11.2013 Marihuana erworben, besessen und konsumiert habe. Anlässlich der Beschuldigtenvernehmung vom 18.11.2013  die Beschwerdeführerin geständig, seit ca. 2 bis 3 Jahren an Wochenenden meistens zwei Gramm dieser Suchtmittelsubstanz konsumiert zu haben.

Dies präzisierte die Beschwerdeführerin dahingehend, dass sie alle zwei bis drei Wochen einmal einen Joint geraucht habe. Zu dieser Amtshandlung gegen sie sei es gekommen, weil sie bei einem Freund im Telefonbuch gestanden wäre. Vor diesem Hintergrund wäre sie zur Polizei vorgeladen worden. Beim Amtsarzt habe die Unterredung nur fünf Minuten gedauert.

Da die Beschwerdeführerin auch im Straßenverkehr im Zusammenhang mit Drogenkonsum bislang nie auffällig in Erscheinung trat und letztlich auch das gerichtliche Verfahren zu keiner Auflage führte, kann nur ein bloß gelegentlicher und bereits knapp ein Jahr zurückliegender Konsum als erwiesen gelten.

Das diesbezüglich beim Bezirksgericht Linz unter 43 BAZ 1023/13 d geführte Verfahren wurde noch am 30.12.2013 gemäß § 35 SMG unter Setzung einer Probezeit von zwei Jahren vorläufig eingestellt. Laut Bezirksanwältin habe sich nur um eine Kleinigkeit eines Suchtmittelkonsums gehandelt, sodass auch seitens des Gesundheitsamtes keine weitere Veranlassung erfolgte und daher auch keine Auflage erteilt wurde.

 

Alleine diese vom Strafgerecht vorgenommene Beurteilung der Faktenlage lässt auch das Landesverwaltungsgericht zur Überzeugung gelangen, dass offenbar schon damals auch vom Gericht nur von einem „gelegentlichen Suchtmittelkonsum“ ausgegangen wurde.

Von einer Verdachtslage, die einen fortdauernden Konsum begründen könnte kann hier daher nicht (mehr) die Rede sein. 

 

III.2. Wie im h. Erkenntnis vom 27.06.2014, GZ: LVwG-650120/4/KLi/BD festgestellt wurde, hat sich die Beschwerdeführerin am 13.02.2014 zur amtsärztlichen Untersuchung begeben. Im Rahmen dieser amtsärztlichen Untersuchung hat der Amtsarzt eine Haaranalyse für erforderlich erachtet (siehe letzter Absatz unten).

Diese Haaranalyse wurde von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ihren Rechtsstandpunkt deren anlassbezogenen Unzulässigkeit verweigert.

Sie vertrat und vertritt  dazu die Auffassung – wie im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die Vorlage eines Gutachtens und medialer Veröffentlichungen – der zur Folge eine Haaranalyse – zumindest nicht in derart generalisierender Form - gesetzlich nicht vorgesehen wäre. Die Frage sei daher, ob einerseits dieses Beweismittel – gleichsam exklusiv dem Amtsarzt - anheimgestellt sein kann, diese Befunderhebung gleichsam auch noch alternativlos zur Beurteilung der gesundheitlichen Eignung abzuverlangen, oder etwa die Beibringung einer Haaranalyse alleine aus der sogenannten Mitwirkungspflicht abgeleitet werden dürfe. Beides wird wohl – wie noch darzulegen sein wird – aus sachlichen und rechtlichen Gründen zu verneinen sein.

 

 

IV. Beweiswürdigung:

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich schlüssig und widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt der belangten Behörde, GZ: FE-1502/2013 und wird ergänzend durch den Eindruck der von der Beschwerdeführerin im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung gewonnen werden konnte, untermauert. Letzterer ergab kein Anscheinsindiz auf eine allfällige gesundheitliche Nichteignung.

Die Frage der rechtskräftig gewordenen Anordnung „sich amtsärztlich untersuchen zu lassen“ ist nunmehr vor dem Hintergrund der zwischenzeitig verstrichenen Zeit als gegenstandslos zu beurteilen.

Dieser ursprüngliche Aufforderungsbescheid  bzw. der darauf gestützte Formalentzug wurde mit dem eingangs zitierten Erkenntnis des Oö. Landesverwaltungsgericht mit der Begründung aufgehoben, dass nicht ausreichend konkret vorgeschrieben worden wäre, welche „erforderlichen Befunde“ die Beschwerdeführerin beizubringen gehabt hätte.

Ebenfalls wurde im besagten Erkenntnis festgestellt, dass der zitierte Aufforderungsbescheid auch deshalb rechtswidrig gewesen sei, weil im Zeitpunkt der Erlassung der Sachentscheidung (das zitierte Erkenntnis) gesundheitliche Bedenken im angefochtenen Bescheid vom 21.3.2014 nicht dargelegt worden wären. Dieser Feststellung verfestigte sich abermals im Rahmen des nunmehrigen Verfahrens.

Die Behörde greift im Grunde abermals auf die nun fast ein Jahr zurückliegenden polizeilichen Ermittlungsergebnisse und den darin im Grunde nur sehr pauschal eingestandenen und offenbar nicht näher hinterfragten Suchtmittelkonsum zurück.

Im Grunde scheint die Beschwerdeführerin einzuwenden, dass sich die Behörde einmal mehr auf die schon ursprünglich als unzureichend festgestellten Tatsachen zu berufen scheint, welche den Gegenstand der amtsärztlichen Untersuchung bzw. für den Nachweis der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen herhalten sollten.

Da jedoch der diesbezügliche Mandatsbescheid offenbar bereits ursprünglich nicht den formalen Anforderungen im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot gerecht geworden war, konnte sich die Behörde auch jetzt nicht mehr auf diesen Bescheid berufen, wenn sie  - gestützt offenbar auf den Amtsarzt - die darin das möglich angesprochene Haaranalyse durchzusetzen versucht.

Durchaus nachvollziehbar wurde von der Beschwerdeführerin dargetan, dass die Haaranalyse in diesem Zusammenhang nicht als taugliches Mittel zum Nachweis der Konsumintensität in der Vergangenheit, nämlich des nunmehr bereits seit einem Jahr zurückliegenden eingeräumten gelegentlichen Konsum, dienen könnte. Um überhaupt ein rückschauendes Ergebnis erwarten zu können, wäre eine Haarlänge von etwa 12 cm erforderlich, was wohl im allgemeinen nicht erwartet werden kann, weil dies von der Frisur des oder der Betreffenden abhängt.

Für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung zum gegenwärtigen Zeitpunkt scheint diese lange Rückschau wohl kaum zielführend bzw. unterstellt implizit das weiterhin illegale Substanzen konsumiert worden wären.

Dafür gibt es einerseits, abgesehen von der Einräumung eines gelegentlichen Konsums der Beschwerdeführerin vor nunmehr fast einem Jahr, keinen weiteren Hinweis und andererseits gab es bereits zu diesem Zeitpunkt keine harten Fakten dafür, dass eine Abhängigkeit oder je ein gehäufter Missbrauch vorgelegen wäre.

Die Überwachung eines Wohlverhaltens eines Betroffenen lässt sich mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum FSG letztlich auch nicht in Einklang bringen (vgl. VwGH 24.11.2005, 2004/11/0121 mit Hinweis auf VwGH 18.3.2003,  2002/11/0143, mwH).

Lediglich zur Überwachung einer sachlich gebotenen Abstinenzkontrolle ist die Haaranalyse als wohl die optimalste Beweismethode anzusehen, wobei sich naturgemäß die rechtliche Frage nach der Verhältnismäßigkeit der Wahrung der Privatsphäre - den menschlichen Körper über das Verständnis einer Mitwirkungspflicht hinaus nicht zum Beweismittel, nämlich vom (Rechts-)Subjekt zum Objekt zu degradieren.

 

IV.1. Grundsätzliche sachliche u. rechtliche Aspekte zur Haaranalyse:

Festzuhalten ist, dass die Haaranalyse nicht gleichsam als exklusives Beweismittel für die Feststellung eines zurückliegenden Drogenkonsums durch die Gesetzesvollziehung implementiert gelten kann.

Vor dieser Möglichkeit einer Beweisführung dürfen wohl die langjährig gewährten Methoden betreffend eines (mehrerer Wochen) zurückliegenden Konsums von Cannabis-Derivaten (Abbauprodukte) im Ergebnis nicht als obsolet gelten.

Die diesbezüglichen Bedenken der Beschwerdeführerin sind daher durchaus zu teilen.

Ebenso wird von der Beschwerdeführerin durchaus zutreffend ausgeführt, dass sich aus der Rechtslage eine Beweismittelbeschränkung auf eine ausschließliche Haaranalyse nicht ableiten lässt.

Es kann nämlich nicht nachvollzogen werden, dass ausschließlich eine Haaranalyse einen Amtsarzt in die Lage zu versetzen vermöchte die gesundheitliche Eignung nach einem nicht mehr quantifizierbaren Drogenkonsum zu beurteilen. Dagegen spricht alleine die über viele Jahre gepflogene Praxis, wonach andere Körperflüssigkeiten zur Feststellung eines zurückliegen Konsums von illegalen Substanzen (Drogen oder Alkohol) eine durchaus gängige und bewährte Methode darstellt. Demnach müsste der Gesetzgeber allenfalls erst Änderungen im Hinblick auf die Untersuchungsmethoden, Beweisführung und Mitwirkungspflichten festlegen, wobei im Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot wohl auch nicht die Beschränkung auf ein einziges Beweismittel als verfassungskonforme Regelung (Unbeschränktheit der Beweismittel) zur  Konsequenz haben dürfte.

 

Es stellt sich wohl durchaus auch die rechtsrelevante Frage der Verhältnismäßigkeit zwischen den Schutzzielen des Interesses der Verkehrssicherheit einerseits und andererseits des Schutzes des Individuums vor allzu offensiven staatlichen Eingriffe durch Auslesung von Daten zum Rückschluss auf die Lebensführung. Einer bloß dünnen Indizienlage im Hinblick auf eine mögliche Einschränkung der gesundheitlichen Eignung ist es wohl im Sinne einer verfassungskonformen Rechtsanwendung nicht vertretbar, unter Bezugnahme auf die Verkehrssicherheit, von einem Menschen im Rahmen der Mitwirkungspflicht eine derart tiefgreifende Analyse von Körpersubstanzen zuzumuten.

 

Diesbezüglich ist auf einen am 18.2.2013 in einem österreichischen Printmedium veröffentlichen ministeriellen Presseaussendung, betreffend den Drogenmissbrauch und den diesbezüglichen Pilotprojekten mit dem Haartest auf die Meinung zweier anerkannter österreichischer Verfassungsjuristen zu verweisen.

Einem nicht auf freiwilliger Basis basierendem Haartest entbehre es demnach einer gesetzlichen Grundlage. Zudem müsse ein solcher Test auch einem bestimmten gerechtfertigten Ziel dienen, welcher unter Hinweis auf die aktuelle Gesetzeslage des § 5 Straßenverkehrsordnung im Rahmen einer Verkehrskontrolle derzeit nicht erlaubt wäre. Für eine entsprechende Änderung bräuchte seiner Verfassungsbestimmung. Auch der andere Verfassungsexperte sagt diesbezüglich noch viele Fragen offen. Dies insbesondere unter dem Aspekt ob es überhaupt eine geeignete Maßnahme wäre und bejahendenfalls, wofür? Es wird auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip und die Klarstellung einer entsprechenden für eine derartige Regelung verwiesen.

Grundsätzlich müsste sowohl ein Amtsarzt und insbesondere ein Facharzt in der Lage sein, auch ohne diese tiefen Ein- oder Rückschau in die Lebensführung eines Menschen, wie es bei der Analysierung der Kopfhaare und der darin gespeicherten Abbauprodukte der Fall ist, die im Grunde lapidare Eignungsfrage zum Lenken von Kraftfahrzeugen zu beurteilen. Offenbar besteht eine überschießende Neigung zur „Überbefundung“ und „antizipativen Nichteignungsvermutungen.“

Der Beschwerdeführerin ist letztlich auch darin zu folgen, wenn sie zum Ausdruck brachte, dass die Motivlage der Haaranalyse mehr dem Zwang auf die zukünftige Verhaltensweise und weniger der Beurteilung der Eignungsfrage gerichtet zu sein scheint. Ebenso wird Auffassung gefolgt, dass aus rechtsstaatlicher Sicht durchaus nicht unproblematisch scheint, dahingehend in die Lebensführung eines Menschen einzugreifen, dass ein Betroffener sich auf behördliche Anordnung etwa die Haare in eine sprechende Länge wachsen lassen müsste, diese sich etwa nicht färben lassen zu dürfen, obwohl eine doch weniger einschränkende Untersuchungsmethoden, wie eben die bislang stets praktizierte Harnanalyse, zur Verfügung steht.

 

Als weitgehend offen wird zuletzt vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Aussagekraft des Haartests an sich kritisch beurteilt. Für die Frage der Beeinträchtigung durch Drogenkonsum sei das Testergebnis nicht geeignet. Insbesondere wird auch von einem namentlich genannten Toxikologen, dessen Gutachten zu diesem Thema im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegt wurde, kritisch bemerkt, dass etwa nicht alle Drogen im gleichen Ausmaß in die Haarmatrix eingebaut würden. Bei einem blonden Haar verschwänden die aufzuspürenden Substanzen eher als bei dunklem Haar. Es würde zu einer Diskriminierung von Personen je nach ihrer genetischen Voraussetzung kommen.

 

 

V. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

Gemäß § 24 Abs.4 FSG ist, wenn Bedenken bestehen, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben ist, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. Bei Bedenken hinsichtlich der fachlichen Befähigung ist ein Gutachten gemäß § 10 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung zu entziehen. Leistet die Besitzerin der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen.

 

Wie schon im mehrfach zitierten h. Vorerkenntnis ausgeführt wurde, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Behörde gemäß § 24 Abs.4 FSG nur bei Bedenken, ob die Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung noch gegeben ist, ermächtigt, eine bescheidmäßige Aufforderung zu erlassen, der Betreffende möge sich ärztlich untersuchen lassen und nachfolgend die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen.

In ständiger Judikatur vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung unter Hinweis auf  § 14 FSG-GV, wonach ein geringfügiger Suchtmittelgenuss   die gesundheitliche Eignung (noch) nicht berühre. Erst dann, wenn der Konsum zu einer Abhängigkeit zu führen geeignet sei oder wenn die Gefahr bestehe, dass die betreffende Person nicht in der Lage sein könnte, den Konsum so weit einzuschränken, dass ihre Fähigkeit zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht (mehr) beeinträchtigt sei, läge ein Grund vor, unter dem Aspekt eines festgestellten - wenn auch verbotenen -   Suchtmittelkonsums    die gesundheitliche Eignung begründeter Weise in Zweifel zu ziehen (vgl. unter vielen, VwGH 25.5.2004, 2003/11/0310 mwN). 

 

Wie die Beschwerdeführerin auch in diesem Verfahren zutreffend vorbrachte, hat der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass ein Aufforderungsbescheid nur dann zulässig sei, wenn im Zeitpunkt seiner Erlassung (im Falle einer Berufungsentscheidung im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides) von Seiten der Behörde (nach wie vor) begründete Bedenken bestehen (Hinweis auf Beschluss v. 13.8.2004, Zl. 2004/11/0063).

 

Demnach vermag in einem eingestandenen Konsum von Cannabis, der zwischenzeitig übrigens etwa ein Jahr zurückliegt, keine Bedenken in Richtung gesundheitlicher Eignungsmängel mehr begründen. Eine diesbezügliche behördliche Beweisführung könnte wohl nur mehr ein präventiver Erkundungscharakter zuerkannt werden.

Zumal die Beschwerdeführerin nie im Zusammenhang mit dem Lenken und zwischenzeitig auch sonst nicht mehr negativ in Erscheinung getreten ist, entbehrt es einer sachlichen Grundlage zu begründeten Bedenken der Ermangelung an gesundheitlicher Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen derjenigen Klassen, die von deren Lenkberechtigung erfasst sind. Grundsätzlich müssen hierfür zwar nicht Umstände vorliegen, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungsvoraussetzung geschlossen werden kann, sehr wohl müssen jedoch genügend begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, welche die Überprüfung des Vorliegens solcher Umstände geboten erscheinen lassen (VwGH 13.08.2004, 2004/11/0063; VwGH 25.05.2005, 2004/11/0016; VwGH 28.06.2011, 2009/11/0095).

 

V.1. In verfassungskonformer Gesetzesvollziehung ist diese Auslegung auf den spezifischen Einzelfall bezogen zu sehen.

Ein bloß gelegentlicher Konsum bildet an sich schon keine Grundlage für ein Vorgehen der Behörde nach § 14 Abs.5 FSG-GV (VwGH 24.04.2007, 2006/11/0090). In diesem Zusammenhang ist einmal mehr darauf hinzuweisen, dass ein nur gelegentlicher Konsum von Cannabis keinen gehäuften Missbrauch darstellt (VwGH 22.2.2007, 2004/11/0096 mit Hinweis auf VwGH 27.2.2004, 2003/11/0209). Dabei ist wohl auch die zwischenzeitig verstrichene Zeit zu berücksichtigen, wobei ein bereits länger zurückliegender gelegentlicher Konsum die Grundlage iSd § 24 Abs.4 FSG  an sich grundsätzlich abschwächt.

Der § 24 Abs.4 FSG ist - wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführte - mit Blick auf rechtsstaatliche und einem Sachlichkeitsgebot zu orientierende verfassungskonforme Auslegungsgrundsätze,  letztlich auch nicht so weit zu begreifen, dass einem Amtsarzt gleichsam schrankenloses Ermessen über Art und Umfang der einzuholenden Hilfsgutachten (Haaranalyse und/oder fachärztliche psychiatrische Stellungnahme) eingeräumt wäre. Dem Facharzt darüber hinaus auch noch gleich das Beweismittel (hier die Haaranalyse) im Wege der Behörde anordnen zu lassen bzw. dem Facharzt sprichwörtlich „in den Mund zu legen“, entbehrt sowohl einer rechtlichen und mit Blick auf alternative Beweismittel auch der sachlichen Grundlage.

 

V.2. Die vom Beschwerdeführerin-Vertreter in dessen umfassenden Beschwerdeausführung zuletzt auch ausgeführten datenschutzrechtlichen Bedenken könnten an dieser Stelle auf sich bewenden bleiben, wobei durchaus nicht übersehen wird, dass die gleichsam in einem Zeitstrahl gesammelten Daten über ein in der Vergangenheit liegendes Konsumverhalten zumindest persönliche Schutzinteressen eines Menschen wohl kaum unberührt lassen. Diese sind wohl im Spannungsfeld der Schutzziele Verkehrssicherheit einerseits, nämlich den Ausschluss nicht geeigneter Lenker und Lenkerinnen und den rechtlich geschützten Interessen eines Betroffenen (nicht ungebührlichen Duldungen und Mitwirkungspflichten sowie die damit einhergehenden Kosten ausgesetzt zu werden) im Rahmen des Sachlichkeitsgebotes abzuwägen.

Der Verfassungsgerichtshof erblickt jedenfalls in der behördeninternen Weitergabe von Informationen betreffend den Gesundheitszustand eines Beschwerdeführers – durch die Verwendung von Daten in einer Vollzugsangelegenheit des Führerscheingesetzes an eine hierfür zuständige Behörde als Auftraggeber – als sensible personenbezogenen Daten iSd § 4 Z2 und Z12 DSG 2000. Darin wurde (unbestrittenermaßen) ein schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers an der Geheimhaltung dieser Daten gesehen und deren Übermittlung als Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Geheimhaltung seiner personenbezogenen Daten gemäß § 1 Abs.1 DSG 2000 gesehen (VfGH 11.10.2012, B1369/11; VfSlg. 19691).

Ob letztlich die Gewichtung dieser Schutzinteressen durch die öffentliche Interessenslage im Hinblick auf die Verkehrssicherheit in eine sachliche Relation gebracht werden könnte wird vor dem Hintergrund, dass dieser Zweck auch mit weniger Informationsinhalten für einen Gutachtensanlass zur Verfügung steht,   in einem schrankenlosen Einsatz der Haaranalyse wohl eher zu bezweifeln sein. Um eine Aussage darüber treffen zu können ob die Inhaberin einer Lenkberechtigung durch einen in der Vergangenheit getätigten Cannabiskonsum ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Lenken eines Kraftfahrzeuges, eine erhöhte Wahrscheinlichkeit zu indizieren vermag, die  Beschwerdeführerin (ein[e] Betroffene[r] werde in einem durch suchtmittelbeeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenken, bedarf es wohl keiner Haaranalyse.  Eine in diesem Zusammenhang für andere Verkehrsteilnehmer kaum quantifizierbare abstrakte Gefahr, steht wohl sachbezogen betrachtet in keiner adäquaten Relation zu einem unmittelbar durch die Erfassung und gegebenenfalls gegen eine/einen Betroffene(n) verwerteten biochemischen Daten und damit einhergehenden Eingriff in dessen verfassungsrechtlich gewährleistete Interessensphäre.

Für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung im Rahmen eines Verfahrens nach § 24 Abs.4 FSG ist es sachlich nicht erforderlich gleichsam einen spezifischen Bereich der Lebensführung an deren Haarstrahl bzw. der Analysierung der darin eingelagerten Daten nachzuvollziehen.

Festzuhalten gilt es jedoch, dass die Haaranalyse ein sehr aussagekräftiges Beweismittel im Falle einer erforderlichen Abstinenzkontrolle ist. Da es hier im Rahmen des Aufforderungsbescheides primär um keinen Abstinenznachweis geht und auch nicht Voraussetzungen nach § 24 Abs.3 FSG oder § 14 Abs.5 FSG-GV vorliegen, ist eine undifferenziert geforderte Haaruntersuchung wohl auch unter dem Aspekt des Datenschutzes zumindest problematisch zu sehen. 

 

Sohin war  auch der nunmehrigen Beschwerde Folge zu geben und der Bescheid vom 17.07.2014 in der Sache ersatzlos aufzuheben.

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

Dr. H. B l e i e r

 

 

 

LVwG-650224/4/Br/BD vom 28. Oktober 2014

 

Erkenntnis

 

§ 24 Abs. 4 FSG;

§ 1 DSG;

Art. 7 B-VG

 

Rechtssatz

 

Die Verpflichtung, sich einer Haaranalyse unterziehen zu müssen, ist im Rahmen eines Aufforderungsbescheides nach § 24 Abs.4 FSG grundsätzlich nicht zulässig, denn nach einer dem Sachlichkeitsgebot und dem Grundrecht auf Datenschutz gerecht werdenden Auslegung der Mitwirkungspflicht zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung kann eine Haaranalyse – die zudem keine ausreichend sichere Beweismethode zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung verkörpert - nicht gleichsam als exklusives Beweismittel für die Feststellung eines allenfalls zurückliegenden Drogenkonsums und einer daraus allenfalls resultierenden Drogenabhängigkeit angesehen werden.

In verfassungskonformer Auslegung des § 2 Abs 3 FSG-GV und § 8 FSG wird mangels gesetzlicher Grundlage trotz einer gebotenen Mitwirkungspflicht eine Zustimmung des Probanden bzw. des Lenkberechtigten zur Haaranalytik - anders als bei einer Harnuntersuchung - erforderlich sein.

 

 

Beschlagwortung:

 

Haaranalyse; Harnuntersuchung; Drogenkonsum - Nachweis