LVwG-300525/4/Py/BZ

Linz, 11.02.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn R.L., x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 20. Oktober 2014, SV96-31-2014, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG),

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als zu Spruchpunkt 2. eine Gesamtstrafe in der Höhe von 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden, verhängt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) verringert sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf insgesamt 125 Euro. Für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Bezirkshauptmann von Freistadt (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem Straferkenntnis vom 20. Oktober 2014, SV96-31-2014, über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) unter Spruchpunkt 1. wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 7i Abs. 2 iVm § 7d Abs. 1 AVRAG, BGBl Nr. 459/1993 idgF drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 250 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 24 Stunden sowie unter Spruchpunkt 2. wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 7b Abs. 5 iVm § 7b Abs. 9 Z 2 AVRAG, BGBl Nr. 459/1993 idgF drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 250 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von jeweils 24 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde dem Bf die Bezahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 150 Euro (10 % der verhängten Geldstrafen) vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„1. Sie haben es als Verantwortlicher der d. Firma A. B. GmbH mit Sitz in B., x, zu vertreten, dass diese Firma als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, als Überlasserin von Arbeitskräften welche die Arbeitnehmer

a) H.G.S., geb. x, d. Staatsbürger,

b) P.J.U., geb. x, d. Staatsbürger,

c) R.Z., geb. x, d. Staatsbürger,

zur fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt hat, die Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers am Arbeits-(Einsatz)ort, nicht bereitgehalten hat. Die Unterlagen konnten dem Kontrollorgan nicht vorgewiesen werden.

Tatzeit: 31.10.2013, 10.45 Uhr (Kontrollzeitpunkt)

Tatort: Baustelle F., x (Kontrollort)

Art der Arbeiten: Innenarbeiten im Haus x

2. Sie haben es als Verantwortlicher der d. Firma A. B. GmbH mit Sitz in B., x, zu vertreten, dass diese Firma als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, als Überlasserin von Arbeitskräften welche die Arbeitnehmer

d) H.G.S., geb. x, d. Staatsbürger,

e) P.J.U., geb. x, d. Staatsbürger,

f) R.Z., geb. x, d. Staatsbürger,

zur fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt hat, die Unterlagen, (Abschrift der Meldung welche an die Zentrale Koordinierungsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu senden ist) nicht am Arbeits-(Einsatz)ort, bereitgehalten hat. Die Unterlagen konnten dem Kontrollorgan nicht vorgewiesen werden.

Tatzeit: 31.10.2013, 10.45 Uhr (Kontrollzeitpunkt)

Tatort: Baustelle F., x (Kontrollort)

Art der Arbeiten: Innenarbeiten im Haus x“

Begründend wird ausgeführt, dass die belangte Behörde keinen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen der im Spruch dargelegten Verwaltungsübertretungen habe, zumal der Bf diese nicht bestritten habe. Der Bf hätte in seiner Rechtfertigung lediglich angeführt, dass ihm nicht bekannt gewesen wäre, dass die angeführten Papiere am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten sind. Die belangte Behörde sei davon überzeugt, dass der Bf die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen zumindest in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen habe, zumal die Tat nicht von ihm bestritten worden sei. Der Bf hätte sich vor Arbeitsantritt über die gesetzlichen Bestimmungen informieren müssen. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes sei die belangte Behörde zu der Überzeugung gelangt, dass der Bf die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zu verantworten habe und die objektive Tatseite somit als erwiesen anzusehen sei. Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Beschwerde vom 18. November 2014, mit der die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt werden.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des damaligen Kenntnisstandes keine fahrlässige Verwaltungsübertretung vorliege. Mit der konformen Meldung einer Entsendung von Arbeitnehmern nach Österreich gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG, hätten sie dem Team Finanzpolizei, als Kontrollorgan zum Schutz der finanziellen Interessen der Republik Österreich, die Möglichkeit zur Überprüfung ihrer, in den jeweiligen Meldungen genannten Mitarbeiter, gegeben. Da eine, wie die am 31.10.2013 durchgeführte Kontrolle, nur auf Grundlage einer bereits vorliegenden Meldung getätigt werde, hätte nach ihrem damaligen Kenntnisstand, keine Notwendigkeit bestanden, die getätigten Meldungen an die Mitarbeiter als Abschrift auszuhändigen. Weiters sei aus den getätigten Meldungen gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG die Art und Höhe des den Arbeitnehmern gebührenden Entgelts, sowie die Dauer der Beschäftigung am Arbeits-(Einsatz)ort ersichtlich gewesen, wonach auch hier die Aushändigung von weiteren Nachweisdokumenten an die Arbeitnehmer als nicht notwendig erachtet worden sei. Zur Widerlegung der Schwarzarbeit wäre den entsandten Arbeitnehmern eine Entsendungsbescheinigung (A1), die bei einer Kontrolle als Nachweis über eine sozialversicherungspflichtige Anstellung in der Bundesrepublik D. diene, ausgehändigt worden. Demzufolge hätte für das ausführende Kontrollorgan die uneingeschränkte Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Kontrolle, da die diesbezüglich benötigten Informationen zum einen aus den in Österreich bereits vorliegenden Meldungen gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG und zum anderen aus den mitgeführten Entsendebescheinigungen (A 1) zu entnehmen gewesen wären, bestanden.

3. Die belangte Behörde hat diese Beschwerde gemeinsam mit dem Verfahrensakt mit Schreiben vom 27. November 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oö. zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter zu entscheiden.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 1 VwGVG abgesehen werden, da in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

4.1. Der Bf hat am 4. November 2013 die Arbeitsverträge per E-Mail der Finanzpolizei übermittelt.

4.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevantem Sachverhalt aus:

Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz am 31. Oktober 2013 um 10.45 Uhr, auf einer Baustelle der M. C. GesmbH in F., x, wurden Herr G.S., geb. x, Herr P.J.U., geb. x, und Herr R.Z., geb. x bei Innenarbeiten angetroffen. Diese Arbeitnehmer sind d. Staatsbürger. In der Folge wurde festgestellt, dass für diese Arbeiter keine Lohnunterlagen in deutscher Sprache sowie auch keine Abschrift der Meldung an die ZKO (Zentrale Koordinationsstelle) vor Ort verfügbar waren.

Diese Arbeitnehmer waren bei der A.B. GmbH mit Sitz in x, x, D. beschäftigt.

Herr S. war seit 21. Oktober 2013 für 10 Tage in Österreich tätig und wurde die Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 bezüglich dieses Arbeitnehmers am 21. Oktober 2013 erstattet.

Die Herren U. und Z. waren seit jeweils 28. Oktober 2013 für vier Tage in Österreich tätig und wurde die Meldung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 bezüglich dieser Arbeitnehmer jeweils am 28. Oktober 2013 erstattet.

Derartige Übertretungen sind vom Bf in der Vergangenheit noch nie begangen worden.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und gilt als unbestritten.

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich:

5.1. Gemäß § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) in der zum Tatzeitpunkt geltenden und auch unter Berücksichtigung der Novelle BGBl I Nr. 94/2014 anzuwendenden Fassung haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem 1. Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

Nach § 7b Abs. 4 leg.cit hat die Meldung nach Abs. 3 folgende Angaben zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Arbeitgebers,

2. Name des im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten,

3. Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

4. die Namen, Geburtsdaten und Sozialversicherungsnummern sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

7. Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

8. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

9. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

10. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

Gemäß § 7b Abs. 5 leg.cit. haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 oder in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten.

Nach § 7b Abs. 9 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter

1. die Meldung nach Abs. 3 nicht rechtzeitig erstattet oder

2. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält.

Gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG in der zum Tatzeitpunkt geltenden und auch unter Berücksichtigung der Novelle BGBl I Nr. 94/2014 anzuwendenden Fassung haben Arbeitgeber im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.

Gemäß § 7i Abs. 2 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragter im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem Beschäftigter nicht bereitstellt.

5.2. Unbestritten ist, dass bei der Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei am 31.10.2013 auf der Baustelle in F., x, die für den Arbeitseinsatz in Österreich erforderlichen Unterlagen, die zur Überprüfung des den Arbeitnehmern des vom Bf vertretenen Unternehmen nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts (Lohnunterlagen) wie Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohn- bzw. Arbeitszeitaufzeichnungen nicht vorgewiesen werden konnten. Bescheinigungen über die auf die einzelnen Arbeitnehmer anzuwendenden sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften genügen diesen Voraussetzungen nicht. Ebenso wurde keine Abschrift der Meldung an die ZKO am Einsatzort bereitgehalten. Die objektive Tatseite der dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen ist somit erfüllt.

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Der Bf wendet ein, dass nach seinem damaligen Kenntnisstand keine Notwendigkeit der Aushändigung einer Abschrift der ZKO-Anmeldung sowie des Arbeitsvertrages bestanden hätte.

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Bf in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG befunden habe, greift – auch im Lichte der für das Oö. Landesverwaltungsgericht maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14.01.2013, 2011/08/0134 konstatiert, dass „[e]s […] bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen [bedarf]. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums.“

Weiters führte das Höchstgericht unter anderem in der Entscheidung vom 28.05.2013, 2012/10/0105, aus, dass „[s]elbst guter Glaube […] den angeführten Schuldausschließungsgrund [dann] nicht her[stellt], wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde anzufragen. In der Unterlassung von diesbezüglichen Erkundigungen liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten.“

Dem Bf als Unternehmer obliegt es, sich über die rechtlichen Voraussetzungen und faktischen Umstände seiner Tätigkeit ausreichend zu informieren. Er hat sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften, zu denen u.a. auch solche der grenzüberschreitenden Entsendung von Personal zu zählen sind, vertraut zu machen.

Das Vorbringen des Bf stellt somit nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bf keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen. Dem Bf ist zumindest fahrlässiges Verhalten vorwerfbar. Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Von der belangten Behörde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgetreten seien. Als Milderungsgründe sei dem Bf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit sowie die zeitnahe Nachreichung der notwendigen Unterlagen zuerkannt worden. Da der Bf keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisses gemacht hätte, sei die belangte Behörde, wie angekündigt, von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

Nach Abwägung der erschwerenden und mildernden Umstände sowie unter Berücksichtigung der oben angeführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheine der Behörde die festgesetzte Strafe als angemessen und ausreichend, eine entsprechende Präventionswirkung spürbar zu machen.

Mangels Angaben des Bf in der Beschwerde geht auch das Landesverwaltungsgericht von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten und keinem Vermögen aus.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass in beiden übertretenen Strafbestimmungen die Mindeststrafe jeweils mit 500 Euro festgesetzt ist. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Mildernd sind – wie die belangte Behörde zu Recht ausführt – die bisherige Unbescholtenheit und die zeitnahe Übermittlung der notwendigen Unterlagen zu werten.

Anzumerken ist jedoch, dass hinsichtlich Spruchpunkt 2. nicht von drei Verwaltungsübertretungen, sondern nur von einer Verwaltungsübertretung auszugehen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom
6. März 2014 festhält, wird in den Materialien zur AVRAG-Novelle BGBl I Nr. 120/1999 (IA 1103/A BlgNR 20. GP) zu § 7b Abs. 5 und
Abs. 9 AVRAG ausgeführt, dass eine Bestrafung nach § 7b Abs. 9 AVRAG „nicht schon hinsichtlich des Nichtbereithaltens der Unterlagen hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers, sondern nur – bezogen auf die vom Arbeitgeber entsandte Gruppe von Arbeitnehmern – insgesamt bei Betretung zu erfolgen“ habe. Der Gesetzeswortlaut zwingt nicht dazu, diese Bestimmung abweichend von den Intentionen des Gesetzgebers dahin zu verstehen, dass im Falle des Nichtbereithaltens der genannten Unterlagen pro Arbeitnehmer eine eigene Übertretung begangen wird. Nichts anderes hat für die gegenständliche Verwaltungsvorschrift in der anzuwendenden Fassung zu gelten. In § 22 Abs. 1 Z 2 lit. a des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) – auf welches die Materialien zu § 7b AVRAG verweisen – findet sich insofern eine strukturell ähnliche Strafbestimmung, als danach der Überlasser von Arbeitskräften eine Übertretung begeht, wenn er nicht „die Überlassung von Arbeitskräften spätestens bis zum Ablauf des auf die erstmalige Überlassung folgenden Monates der zuständigen Gewerbebehörde“ meldet. Auch diese Bestimmung bezieht sich erkennbar, wenn es sich um mehrere überlassene Arbeitnehmer handelt, auf die gesamte Gruppe (vgl. VwGH 06.03.2014, 2013/11/0143). Mit der Novelle BGBl I Nr. 94/2014 erfolgte zwar eine Änderung dieser Bestimmung dahingehend, dass eine Bestrafung hinsichtlich des Nichtbereithaltens der Unterlagen hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers zu erfolgen hat. Verfahrensgegenständlich ist jedoch – wie bereits auch oben angeführt – die Rechtslage zum Tatzeitpunkt und somit die Bestimmung idF BGBl I Nr. 138/2013 anzuwenden.

5.5. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066).

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts ist bereits bei jeglichem Fehlen der genannten Unterlagen gegeben. Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte. In dem durch das Unterlassen der Erkundigung über die gesetzlichen Rahmenbedingungen einer Arbeitserbringung in Österreich bewirkten Informationsmangel des Geschäftsführers eines grenzüberschreitend tätigen Unternehmens liegt ein erhebliches Maß an Sorgfaltswidrigkeit, nicht also geringfügiges Verschulden, vor. Dazu kommt, dass die Taten hinsichtlich drei ausländischer Arbeitnehmer begangen wurden.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG sind somit nicht gegeben.

6. Im Ergebnis war der Beschwerde daher insofern stattzugeben als zu Spruchpunkt 2. eine Gesamtstrafe in der Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) zu verhängen war. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis – insbesondere auch Spruchpunkt 1. – vollinhaltlich zu bestätigen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 38 VwGVG iVm § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit insgesamt 125 Euro festzusetzen.

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny