LVwG-000075/2/FP/SA

Linz, 09.02.2015

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde des G L, geb. X, K, L, vertreten durch Dr. M M, Rechtsanwalt, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung, vom 5. November 2014, GZ. SanRB96-15-2014-Bd/Gö, wegen einer Übertretung des LMSVG

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt

II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen. Zudem hat der Beschwerdeführer keine Lebensmitteluntersuchungskosten gemäß § 71 Abs. 3 LMSVG zu bezahlen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 5. November 2014 warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zusammengefasst Nachstehendes vor:

„Sie haben es als der gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellte verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG der Firma H Fleischwaren GmbH zu vertreten, dass am 14.11.2013 um 12:09 die schnittfeste Rohwurst „P" in Verkehr gebracht wurde.

Die entnommene Probe (Auftragsnummer: X, Probenzeichen X), die von der Ö GmbH, I (A) untersucht wurde, hat nicht den Vorschriften des LMSVG entsprochen.

Bei der vorliegenden Probe mit der Bezeichnung „P" handelt es sich gemäß Österreichischem Lebensmittelbuch, Kapitel B14, Fleisch und Fleischerzeugnisse, Abschnitt B (Fleischerzeugnisse). Punkt B.4.5.1.2. um eine schnittfeste Rohwurst ohne Belag. Sie ist gemäß Abschnitt G (Grenzwerte Punkt G. 1.2.6.1.2. als Sorte 1a) „Salami, mit weiterer Bezeichnung ohne Hervorhebung" einzustufen. Unter dieser Einstufung weist sie folgenden Mangel auf:

Überhöhter Bindegewebsgehalt/Kollagenwert

Grenzwert = 13 (Toleranz bis 14,3)

Messwert = 16,8 ±1,2

Der Grenzwert ist somit auch unter Berücksichtigung der kodifizierten Toleranz und der Messunsicherheit überschritten. Die Probe ist nach den Allgemeinen Anforderungen des § 5 Abs. 5 Z 3 LMSVG als verfälscht zu beurteilen.

Zum Zeitpunkt der Probenziehung wurde der Mangel nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht. Die Probe wurde im Expeditkühlraum für den Verkauf bereitgehalten und befand sich daher in Verkehr.“

Der Beschwerdeführer habe die §§ 90 Abs. 1 Z 2 iVm 5 Abs. 1 Z 2 und 5 Abs. 5 Z 3 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG – BGBl. Nr. 13/2006 idgF verletzt , weshalb die belangte Behörde eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro (9 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) über den Beschwerdeführer verhängte. Ferner wurden diesem 30 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens und 323,90 Untersuchungskosten der A auferlegt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die verfahrensgegenständliche Probe sei von der A als verfälscht gemäß § 5 Abs. 5 Z 3 LMSVG beurteilt und der Mangel nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht worden. Die Probe sei im Expeditkühlraum für den Verkauf bereitgehalten worden und habe sich daher in Verkehr befunden. Aus dem Gutachten der A ergebe sich, dass der Kollagenwert der Probe 16,8 ±1,2 betragen habe. Der Grenzwert sei auch unter Berücksichtigung der kodifizierten Toleranz und der Messunsicherheit überschritten gewesen. Selbst wenn man die Analysetoleranz in vollem Umfang zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt hätte, hätte der Kollagenwert nicht höher als 14,3 sein dürfen. Der Kollagenwert der vorliegenden Probe habe aber mindestens 15,6 betragen.

Gemäß § 5 Abs. 5 Z 3 LMSVG seien Lebensmittel verfälscht, wenn ihnen wertbestimmende Bestandteile, deren Gehalt vorausgesetzt würde, nicht oder nicht ausreichend hinzugefügt oder ganz oder teilweise entzogen worden seien, oder sie durch Zusatz oder Nichtentzug wertvermindernder Stoffe verschlechtert worden seien, oder ihnen durch Zusätze oder Manipulationen der Anschein einer besseren Beschaffenheit verliehen oder ihre Minderwertigkeit überdeckt worden sei, oder wenn sie nach einer unzulässigen Verfahrensart hergestellt worden seien.

Wer Lebensmittel, die verfälscht seien, in Verkehr bringe und diesen Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich mache, begehe eine Verwaltungsübertretung. Die Probe sei im Expeditkühlraum für den Verkauf bereitgehalten worden, damit liege ein Inverkehrbringen vor. Der Kollagenwert habe 16,8 ± 1,2 betragen. Das Österreichische Lebensmittelbuch limitiere den Kollagenwert mit 13. Dieser Wert sei auch unter Berücksichtigung der Analysetoleranz (10% des Grenzwertes) überschritten. Zudem sei nicht sichergestellt gewesen, dass die Ware nicht zum Verbraucher gelange, zumal die Ware im Expeditkühlraum für den Verkauf bereitgehalten worden sei. Der Rechtfertigung des Beschwerdeführers, der zufolge auf dem Etikett der beanstandenden Ware klar und deutlich ersichtlich gewesen sei, dass die Ware nicht nach Codex hergestellt sei und ausschließlich für die Weiterverarbeitung bestimmt sei, könne nicht gefolgt werden, da aus dem vorliegenden Foto kein derartiger Hinweis ersichtlich sei. Auch der subjektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung sei erfüllt.

Gemäß § 5 Abs. 1 1. Satz VStG genüge zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Die angelastete Verwaltungsübertretung sei in objektiver sowie in subjektiver Hinsicht eindeutig erwiesen.

I.2. In seiner rechtzeitigen Beschwerde vom 4. Dezember 2014 führte der Beschwerdeführer aus, es sei gänzlich unzutreffend, dass eine als verfälscht zu beurteilende Probe in Verkehr gebracht worden sei. Das Straferkenntnis sei nicht hinreichend bestimmt. Es sei nicht festgestellt worden wodurch das Inverkehrbringen stattgefunden habe. Darüber hinaus liege auch keine Verfälschung vor. Dies sei dann nicht der Fall, wenn „dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht sei“. Dies sei durch die Etikettierung eindeutig durchgeführt worden (Überhöhter Wassergehalt – nur für die Weiterverarbeitung bestimmt). Darüber hinaus sei die Ware nicht in Verkehr gebracht worden. Die Ware sei auch nicht für den Letztverbraucher bestimmt, da die H Fleischwaren GmbH nicht an Letztverbraucher, sondern lediglich an Zwischenhändler oder Gastronomiebetriebe, die die Ware weiterverarbeiten würden, liefere. Es liege kein Verstoß gegen § 5 Abs. 5 Z 3 LMSVG vor und sei die Gesetzesstelle falsch angewendet worden. Das Produkt gebe keinerlei Anlass zur Beanstandung. Der Beschwerdeführer stellte die Anträge, eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht anzuberaumen, der Beschwerde Folge zu geben und das Strafverfahren einzustellen bzw. der Beschwerde Folge zu geben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurück zu verweisen.

I.3. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt mit Vorlageschreiben vom 8. Jänner 2015 zur Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen.

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Verfahrensakt der Bezirks-hauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu SanRB96-15-2014-Bd/Gö.

Bereits aus dem Verfahrensakt ergibt sich, dass das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben ist, sodass gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG auf eine Verhandlung verzichtet werden konnte. Zudem war lediglich eine Rechtsfrage zu klären.

I.5. Nachstehender entscheidungswesentlicher S a c h v e r h a l t steht fest:

Im Zuge einer lebensmittelpolizeilichen Überprüfung am 14.11.2013 um 12.09 Uhr entnahm ein Aufsichtsorgan gemäß § 24 LMSVG eine Probe „P“ zur U Zahl X im Expeditkühlraum der H Fleischwaren GmbH, K, B L. Der errechnete Kollagenwert beträgt 16,8. Die Messungenauigkeit beträgt ± 1,2. Beim ggst. Produkt handelt es sich nach der Einstufung des ÖLMB um eine „Salami mit weiterer Bezeichnung ohne Hervorhebung“. Der Beschwerdeführer wurde am 1.12.2000 zum verantwortlichen Beauftragten für die H Fleischwaren GmbH bestellt und hat dieser Bestellung zugestimmt.

II. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verfahrensakt. Der errechnete Kollagenwert ergibt sich aus dem schlüssigen und im Übrigen vom Beschwerdeführer unbestrittenen Untersuchungszeugnis der A. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer verantwortlicher Beauftragter ist, ist gerichtsbekannt.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

III.1. Rechtliche Grundlagen

§ 3 Z9 LMSVG lautet:

Begriffsbestimmungen

§ 3. Für dieses Bundesgesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:

9. Inverkehrbringen: Inverkehrbringen gemäß Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gilt sinngemäß für Gebrauchsgegenstände, wobei ein Inverkehrbringen von Spielzeug dann nicht vorliegt, wenn sichergestellt ist, dass das Spielzeug in seiner den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gilt sinngemäß auch für kosmetische Mittel, wobei ein Inverkehrbringen dann nicht vorliegt, wenn es sich um die Anwendung am Endverbraucher im Rahmen der Berufsausübung handelt. Für Wasser für den menschlichen Gebrauch gilt auch die Abgabe zum Zweck der Gemeinschaftsversorgung als Inverkehrbringen, sofern diese nicht im Rahmen des familiären Verbandes erfolgt.

Davon abweichend ist als Inverkehrbringen bei ursprünglich auf Grund des Lebensmittelgesetzes 1975 – LMG 1975, BGBl. Nr. 86, erlassenen Verordnungen das Gewinnen, Herstellen, Behandeln, Einführen, Lagern, Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten, Ankündigen, Werben, Verkaufen, jedes sonstige Überlassen und das Verwenden für andere zu verstehen, sofern es zu Erwerbszwecken oder für Zwecke der Gemeinschaftsversorgung geschieht. Bei Beurteilung einer Ware ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige den lebensmittelrechtlichen Vorschriften gemäß Z 13 nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware in ihrer den lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt. Die Befugnisse der Aufsichtsorgane gemäß §§ 35, 39 und 41 bleiben davon unberührt.

§ 5 Abs 1 LMSVG lautet:

Lebensmittel

Allgemeine Anforderungen

§ 5. (1) Es ist verboten, Lebensmittel, die

1. nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, oder

2. verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, oder

3. den nach den § 4 Abs. 3, §§ 6 oder 57 Abs. 1 erlassenen

Verordnungen nicht entsprechen,

in Verkehr zu bringen.

§ 5 Abs 2 und Abs 5 Z3 LMSVG lauten:

(2) Es ist verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeigneten Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben sind insbesondere

1. zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaften des Lebensmittels, wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart;

2. Angaben von Wirkungen oder Eigenschaften, die das Lebensmittel nicht besitzt;

3. Angaben, durch die zu verstehen gegeben wird, dass das Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Eigenschaften besitzen.

(5) Lebensmittel sind

3. verfälscht, wenn ihnen wertbestimmende Bestandteile, deren Gehalt vorausgesetzt wird, nicht oder nicht ausreichend hinzugefügt oder ganz oder teilweise entzogen wurden, oder sie durch Zusatz oder Nichtentzug wertvermindernder Stoffe verschlechtert wurden, oder ihnen durch Zusätze oder Manipulationen der Anschein einer besseren Beschaffenheit verliehen oder ihre Minderwertigkeit überdeckt wurde, oder wenn sie nach einer unzulässigen Verfahrensart hergestellt wurden;

§ 90 Abs 1 LMSVG lautet:

Verwaltungsstrafbestimmungen

Tatbestände

§ 90. (1) Wer

1. Lebensmittel, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

2. Lebensmittel, die wertgemindert oder verfälscht sind, wenn dieser Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist,

3. Gebrauchsgegenstände, die für den bestimmungsgemäßen Gebrauch ungeeignet oder mit irreführenden oder krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder krankheitsbezogener Aufmachung,

4. kosmetische Mittel, deren bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist oder die mit irreführenden Angaben oder verbotenen krankheitsbezogenen Angaben versehen sind, oder in irreführender oder verbotener krankheitsbezogener Aufmachung,

5. Gebrauchsgegenstände, die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet sind, Lebensmittel derart zu beeinflussen, dass diese für den

menschlichen Verzehr ungeeignet oder wertgemindert sind,

6. Gebrauchsgegenstände, die bei bestimmungsgemäßem Gebrauch geeignet sind, kosmetische Mittel derart zu beeinflussen, dass deren bestimmungsgemäße Verwendbarkeit nicht gewährleistet ist oder sie wertgemindert sind,

in Verkehr bringt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei vorsätzlichen Verstößen gegen Z 1 und 2, die in Kenntnis der Rechtwidrigkeit des Handelns begangen werden, ist, sofern die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend sind, eine Geldstrafe in der Höhe von zumindest 700 Euro, bei Wiederholung von 4000 Euro festzusetzen. Im Fall der Uneinbringlichkeit ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.

§ 44a VstG lautet:

§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Punkt B.4.5.1.2 des ÖLMB „Rohwürste ohne Belag“ lautet:

Sorte 1a:
Rohwürste mit einem Hinweis auf ausländische Herstellungsweisen in
der Bezeichnung oder Aufmachung oder in Wortverbindung mit „Katen-“, „Schlack-“ oder „Schinken-“ und solche mit hervorhebender Bezeichnung;
Salami mit weiterer, nicht hervorhebender Bezeichnung (z.B. Bauernsalami,
Bergsalami und dgl.)
Debreziner Rohwurst und gleichsinnig bezeichnete Debreziner, Pußtawürstel.

Sorte 1b:
Salami ohne weitere Bezeichnung
Putensalami

Sorte 2:
Plockwurst, Cervelatwurst, Jagdwurst, Kaminwurzen, Boxerl u.dgl.;
Knoblauchwurst, Hauswürstel roh;
Kantwurst;
Frische Rohwurst

Sorte 3:
Landjäger, Almjäger im Kranz (rund) oder abgepasst.

Im Einzelnen gelten für das zu verwendende Ausgangsmaterial folgende Richtlinien:
Bei allen Sorten werden als Zucker und Zuckerarten ca. 4g/kg Dextrose oder ca. 6g/kg Saccharose; bei Mischungen davon adäquate Anteile verwendet.

Sorte 1a:
Rohwürste mit einem Hinweis auf ausländische Herstellungsweisen in der Bezeichnung oder Aufmachung oder in Wortverbindung mit "Katen-", "Schlack-" oder "Schinken-" und solche mit hervorhebender Bezeichnung:
70 Teile Rindfleisch I und/oder sehnenarmes Schweinefleisch I, mit "Schinken-" bezeichnete Rohwürste ausschließlich Schweinefleisch vom Schlögel
30 Teile Speck I.
Ca. 30 % Trockenverlust.
Bei Kaliber kleiner 45 mm ca. 32% Trocknungsverlust

Salami mit weiterer Bezeichnung (z.B. Bauernsalami, Bergsalami) ohne Hervorhebung:
70 Teile Rindfleisch I und/oder sehnenarmes Schweinefleisch I
30 Teile Speck I.
Ca. 32 % Trockenverlust

Debreziner Rohwurst und gleichsinnig bezeichnete Debreziner, Pußtawürstel:
70 Teile sehnenarmes Schweinefleisch I 30 Teile Speck I.
Ca. 15 % Trockenverlust.

Pußtawürstel, die in gebrühtem Zustand in Verkehr gebracht werden, müssen hinsichtlich ihrer Zusammensetzung Grenzwerten der Brühwurst Debreziner entsprechen.

Sorte 1b:
Salami ohne weitere Bezeichnung
70 Teile Rindfleisch I und II und/oder Schweinefleisch I und II
30 Teile Speck I.
Ca. 32 % Trockenverlust.

Putensalami
70 Teile Putenfleisch 30 Teile Speck I
Ca. 30 % Trockenverlust.

Sorte 2:
Plockwurst, Cervelatwurst, Jagdwurst und dgl.:
70 Teile Rindfleisch II und/oder Schweinefleisch I
30 Teile Speck I.
Ca. 30 % Trockenverlust.

Plockwurst, Cervelatwurst, Jagdwurst und dgl. mit einem Kaliber von weniger als 45 mm Kaminwurzen, Boxerl, und ähnliche Würstel zum Rohverzehr:
Wie Plockwurst etc. jedoch ca. 32% Trocknungsverlust

Knoblauchwurst, Hauswürstel roh:
Wie Plockwurst, Cervelatwurst, Jagdwurst, Kaminwurzen, Boxerl und dgl., jedoch ca.15 % Trockenverlust.

Knoblauchwurst wird in Schweinssaitlinge abgefüllt. Hauswürstel roh werden bei nicht mehr als 25ºC geräuchert. Regional werden Hauswürstel roh auch als „Bauernkrainer“ bezeichnet. Hauswürstel roh werden verpackt als solche bezeichnet; werden sie unverpackt in Verkehr gebracht, genügt die Bezeichnung „Hauswürstel“.

Kantwurst:
ca. 2/3 Rindfleisch II und/oder Schweinefleisch I und II
ca. 1/3 Speck I.
Ca. 30 % Trockenverlust.

Frische Rohwurst:
70 Teile Schweinefleisch I, höchstens bis zur Hälfte durch Rindfleisch II ersetzt
30 Teile Speck I.

Anstatt Saccharose können auch bis zu 12 g/kg Trockenstärkesirup verwendet werden. Ca. 20 % Trockenverlust.
Frische Rohwurst wird in Därmen mit einem Kaliber von mind. 80 mm abgefüllt.

Sorte 3
Landjäger, Almjäger im Kranz (rund) oder abgepasst:
2/3 Rindfleisch II und III und/oder Schweinefleisch I und II
1/3 Speck I.
Ca. 30 % Trockenverlust .

Almjäger werden in Därme mit Kaliber zwischen 33 mm und 50 mm abgefüllt

Punkt G.1.2.6.1.2 des ÖLMB „Grenzwerte Rohwürste ohne Belag“ lautet:

Punkt G.2.2 des ÖLMB „Toleranzen Fleischerzeugnisse“ lautet:

III.2. Zur Frage des Inverkehrbringens:

Gemäß § 3 Z. 9 LMSVG iVm Art. 3 Z. 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob entgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst. "Inverkehrbringen" in diesem Sinne umfasst das Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke "einschließlich ... jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig ob entgeltlich oder nicht". Auch das Bereithalten für jede andere Form der Weitergabe als den Verkauf im eigentlichen Sinn fällt somit unter den Begriff des "Inverkehrbringens" (VwGH 26.09.2011, 2007/10/0204). Die belangte Behörde hat dem Bf in ausreichender Weise vorgehalten, die ggst. Ware im Expeditkühlraum für den Verkauf bereitgehalten zu haben. Das Bereithalten im Warenausgang, das die Weitergabe an Erwerber (seien es auch andere Unternehmer) oder Transporteure bezweckt, erfüllt die Voraussetzungen des § 3 Z9 LMSVG. Es handelt sich dabei um ein Bereithalten für Verkaufszwecke, ggf. aber auch für eine andere Form der Weitergabe.

III.3. Die belangte Behörde wirft dem Bf vor, ein verfälschtes Lebensmittel in Verkehr gebracht zu haben.

Wie das Gericht bereits mehrfach dargestellt hat (zuletzt in LVwG-000062/2/FP/CG vom 18.12.2014) ist für die Verfälschung der Eingriff in die Substanz eines Lebensmittels charakteristisch (vgl. VwGH 91/10/0105; 09.11.1992). Es werden demnach wertbestimmende Anteile nicht oder nicht ausreichend hinzugefügt oder ganz oder teilweise entzogen. In Frage kommt weiters der Zusatz oder Nichtentzug wertvermindernder Stoffe. Lebensmittel werden darüber hinaus verfälscht, wenn ihnen durch Zusätze oder Manipulationen der Anschein einer besseren Beschaffenheit verliehen oder ihre Minderwertigkeit überdeckt wird oder eine unzulässige Verfahrensart verwendet wird.

Eine Verfälschung eines Lebensmittels liegt bspw. dann vor, wenn einem Lebensmittel minderwertige Fremdstoffe zugesetzt werden, deren Vorhandensein in dem Lebensmittel der Käufer nach der Form und Bezeichnung, unter der es feilgehalten und verkauft wird, nicht voraussetzt und auch nicht offenbar erkennen kann (OGH 26.02.1960, 7Os290/59).

Wesentlich für die Verfälschung ist demnach auch, dass sich der Wert des Lebensmittels durch die Handlung oder Unterlassung verschlechtert.

Bei der Frage des Kollagengehaltes handelt es sich nach Ansicht des Gerichtes nicht um eine Eigenschaft des Erzeugnisses, das seine Zutaten, sondern vielmehr seine Qualität betrifft (vgl. zum Beffe-Gehalt EuGH 9.2.1999, Rs C-383/97, Van der Laan).

Der seinerzeit zuständige OGH ging etwa davon aus, dass Erzeugung und Verkauf einer Schinkenwurst mit einer Fleischeinlage von nur sechzig Prozent nicht als Verfälschung, sondern als falsche Bezeichnung eines Lebensmittels zu beurteilen war (24.06.1965, 9Os93/65).

Zumindest ist es für eine Bestrafung wegen Inverkehrbringens eines verfälschten Produktes gem. § 90 Abs 1 Z2 LMSVG aber erforderlich, dem Täter eine für die Verfälschung erforderliche Manipulationshandlung (vgl. Legaldefinition in § 5 Abs 5 Z3 LMSVG) vorzuwerfen. Alleine der Vorwurf einer Abweichung hinsichtlich eines bestimmten Wertes, der noch dazu dem ÖLMB entstammt, welches keinen normativen Charakter hat, reicht für den Vorwurf des Inverkehrbringen eines verfälschten Produktes nicht hin. Zudem muss eine Verschlechterung der Produkteigenschaften feststehen (arg. „wertbestimmende Bestandteile... wertvermindernder Stoffe...Anschein einer besseren Beschaffenheit... Minderwertigkeit...unzulässigen Verfahrensart hergestellt“).

Dies bedeutet, dass zwar denkbar ist, dass ein bestimmter Wert zB. aufgrund des Zusatzes oder des Entzugs eines wertbestimmenden Bestandteiles, von der kodifizierten Regel abweicht, es jedoch für eine Bestrafung nach dem Verfälschungstatbestand nicht hinreicht, sich mit der Feststellung einer Abweichung hinsichtlich dieses bestimmten Wertes zu begnügen. Vielmehr müsste die Behörde entsprechende Nachforschungen anstellen, wodurch die Abweichung hervorgerufen wurde. Erst aufgrund der Ermittlungsergebnisse wäre es möglich festzustellen, ob es zu einer inkriminierten Manipulation gekommen ist, die zu einer Wertminderung geführt hat oder zu einer anderen aus dem § 5 Abs 5 Z3 LMSVG abzuleitenden Folge geführt hat. Diese Manipulation samt Folge wäre dem Täter, den Anforderungen des § 44a VStG entsprechend, vorzuwerfen gewesen.

Einen konkreten Vorwurf, der Bf habe dem Produkt bestimmte wertbestimmende oder –mindernde Stoffe zugesetzt oder eine andere Manipulation im Sinne des §5 Abs 5 Z3 LMSVG vorgenommen, hat die belangte Behörde dem Bf aber innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht gemacht. Ebenso wenig hat die Erstbehörde Feststellungen zur Frage getroffen, ob überhaupt eine Wertverminderung oder eine unzulässige Verfahrensart vorlag, wie sie § 5 Abs 5 LMSVG fordert. Vielmehr wirft sie ihm lediglich die von der AGES errechnete Abweichung von letztendlich 1,3 vor. Der Vorwurf einer Manipulationshandlung und die Feststellung einer negativen Beeinflussung des Produktes durch die Manipulation wäre jedoch Voraussetzung für eine Bestrafung nach der angezogenen Bestimmung gewesen (vgl. ÖJZ 1984/164 [EvBl]).

Vorliegend kommt daher eine Bestrafung wegen Verfälschung schon mangels rechtzeitigen Vorwurfes einer Manipulationshandlung und mangels Feststellung einer wertmindernden Wirkung nicht in Betracht. Wertbestimmende oder -mindernde Manipulationen, die einen Eingriff in die Substanz des Lebensmittels bedeutet hätten, lassen sich dem Akt auch nicht entnehmen.

Ggf. wäre, ginge man davon aus, dass das ggst. Produkt an sich verkehrsfähig war, die Bestimmung des § 5 Abs 2 LMSVG, also der Irreführungstatbestand, in Betracht gekommen. Dies unter der Voraussetzung, dass hinsichtlich der angesprochenen Verkehrskreise Irreführungseignung bestand (vgl. hiezu auch LVwG-000049/5/FP/TK vom 20.10.2014, Blass ua, LMR³ LMSVG § 5 RZ 21). Es wäre also zu ermitteln und festzustellen gewesen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Betroffenen durch bestimmte Angaben irregeführt werden konnte. Allerdings muss es sich um zur Irreführung geeignete Angaben über solche Umstände handeln, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung (sofern diese vorliegend relevant wäre), wesentlich sind (Hinweis Barfuß ua, Lebensmittelrecht, 2te Auflage, Kommentar zu § 8, Seite 19f; VwGH 09.11.1992, 91/10/0105).

Eine Irregularität des Lebensmittels könnte unter Berücksichtigung des von der belangten Behörde Vorgeworfenen also allenfalls auf eine irreführende Bezeichnung zurückzuführen sein, wenn der jeweils angesprochene Verkehrskreis angesichts der Bezeichnung als „P. Kal. 80“ einen bestimmten Kollagenwert erwartet, diese Erwartung nicht erfüllt wird und er deshalb in die Irre geführt wird.

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass dem ÖLMB nach ständiger Judikatur (nur) der Charakter eines objektivierten Sachverständigengutachtens über die maßgebliche Verbrauchererwartung zukommt (vgl. VwGH 26.9.2011, 2010/10/0145) und dass es im Hinblick auf dieses auf die Erwartung eines durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. VwGH 22.11.2006, 2003/10/0042) ankommt. Das ÖLMB hat keinen normativen Charakter und ist daher nicht rechtsverbindlich.

Die hervorragende Bedeutung des Codex, so der OGH in RS0066294, als gleichsam autorisiertes Sachverständigengutachten darf allerdings nicht so weit führen, dass dem Durchschnittsverbraucher geradezu fiktiv völlig realitätsfremde Erwartungen unterstellt werden (keine Zuspitzung der Verbrauchererwartung in Ansehung der Zusammensetzung bestimmter Lebensmittel auf Zehntelprozente).

Alleine die Abweichung vom im ÖLMB angegeben Wert reicht für eine Bestrafung auch nach der Bestimmung des § 5 Abs 2 LMSVG, umsoweniger nach § 5 Abs 1 Z2, nicht hin.

Vielmehr muss feststehen, dass der Verbraucher oder allenfalls ein Teilnehmer eines anderen Verkehrskreises getäuscht wurde (bzw Täuschungseignung bestanden hat). Eine entsprechende Kennzeichnung kann dies unterbinden. (vgl. Natterer, Lebensmittelrecht [2008], Rz 131,132).

Durch die vollständige Angabe der Inhaltsstoffe im Zutatenverzeichnis, kann die Verfälschung selbst bei erheblichen Abweichungen saniert werden, weil der Umstand dann deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist (Blass ua, LMR³ LMSVG § 5 RZ 21).

Der EuGH hat, ähnlich dem OGH, in seiner Entscheidung 9.2.1999, Rs C-383/97, Van der Laan ausführt, dass selbst wenn bei den deutschen Verbrauchern eine Erwartung hinsichtlich des Eiweissgehaltes im fettfreien Anteil oder des BEFFE-Gehalts (Gehalt an bindegewebseiweißfreiem Fleischeiweiß) bestünde, eine solche Erwartung in keinem Fall derart präzise sein könne, dass der Verbraucher angesichts der Unterschiede zwischen den tatsächlich festgestellten Anteilen 15 % bzw 87,9% und den nach dem Deutschen Lebensmittelbuch vorgeschriebenen Anteilen von 19% bzw. 90 % irregeführt werden könnte.

Die überzeugende Ansicht, wonach sich eine Verbrauchererwartung kaum im einstelligen Prozentbereich (wie im vorliegenden Fall) abspielen kann (vgl dazu auch Natterer, Lebensmittelrecht [2008], Rz 48), muss auch für den österreichischen Markt gelten, zumal sich das Verbraucherverhalten von Österreichern und Deutschen nicht wesentlich unterscheidet.

Abgesehen davon wäre es dem Landesverwaltungsgericht OÖ. jedoch ohnehin verwehrt, den Spruch zu korrigieren, zumal es sich bei „Irreführung“ und „Verfälschung“ um unterschiedliche Tatvorwürfe mit jeweils eigenem Sachverhaltssubstrat handelt. Hinsichtlich der Verfälschung wäre die Frage der richtigen substantiellen Zusammensetzung der Ware im Hinblick auf einen Eingriff zu stellen, während sich im Falle der Irreführung die Frage der nicht irreführenden Deklaration im Hinblick auf die Verkehrsauffassung stellt.

In seinem Erkenntnis vom 31. Juli 2014, Ro 2014/02/0099, hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt ausgesprochen: „Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Berufungsbehörde in Verwaltungsstrafsachen berechtigt, die als erwiesen angenommene Tat – unter Beachtung der durch das Verbot der reformatio in peius (§ 51 Abs 6 VStG, vgl nun § 42 VwGVG) gezogenen Grenzen – einer anderen rechtlichen Subsumtion, etwa der Unterstellung unter eine andere Strafnorm, zu unterziehen (vgl das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl 2006/09/0031). Im Hinblick auf die den Verwaltungsgerichten übertragene Pflicht, in Verwaltungsstrafsachen über Beschwerden meritorisch zu entscheiden (Art 130 Abs 4 erster Satz B-VG und § 50 VwGVG), kann für das Beschwerdeverfahren gegen Straferkenntnisse der Verwaltungsbehörden vor den Verwaltungsgerichten nichts anderes gelten.“

Mit Erkenntnis vom 13. Oktober 2013, 2009/06/0189, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "‘Sache‘ des Berufungsverfahrens [...] die Angelegenheit [ist], die Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz war; die den Entscheidungsspielraum der Berufungsbehörde begrenzende Sache iSd (gemäß § 24 VStG im Strafverfahren anwendbaren) § 66 Abs. 4 AVG ist also nicht etwa jene, welche in erster Instanz in Verhandlung war, sondern ausschließlich die, die durch den (Spruch des) erstinstanzlichen Bescheid(es) begrenzt ist (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, S 1265 unter E 111f zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Gegenstand des Verfahrens vor der belangten Behörde war somit nur die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides genannte Tat.“

Bei der Einordnung unter den richtigen Tatbestand (Verfälschung oder Irreführung) handelt es sich im Übrigen um eine Rechtsfrage, die die Behörde selbst, auf Basis der Untersuchungsergebnisse (= Tatsachen) der A., zu beurteilen hat.

Eine (die Verfolgungsverjährung nach § 31 VStG unterbrechende) Verfolgungshandlung nach § 32 Abs 2 VStG ist auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften iSd § 44a Z 2 VStG zu beziehen; (VwGH 21.10.2014, Ra 2014/03/0006)

Vorliegend hätte die Behörde daher sämtliche Tatbestandselemente der §§ 5 Abs 2 und Abs 5 Z3 LMSVG (Verfälschung) einzubeziehen oder dem Bf das Inverkehrbringen eines mit zur Irreführung geeigneten Angaben versehenen Produkts vorzuwerfen gehabt.

Das Straferkenntnis war demgemäß schon mangels Erfüllung des objektiven Tatbestandes, ginge man davon aus, dass tatsächlich eine Verfälschung vorgelegen wäre, aufgrund der fehlenden Spruchbestandteile hinsichtlich der Manipulationshandlungen zu beheben.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Pohl