LVwG-300028/8/Py/TK

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass der Fahrer des gegenständlichen LKWs im Zuge der Kontrolle auf dem Personenblatt angab, seit zwei Monaten 35 bis 40 Stunden pro Woche für die Fa. x zu arbeiten und dabei 1.000 Euro pro Monat zu verdienen. Für die Behörde ist daher erwiesen, dass der Fahrer zum Tatzeitpunkt ein Arbeitnehmer der x war. Es ist somit davon auszugehen, dass auch der Beifahrer, Herr x, ein Arbeitnehmer dieser Firma war. Abgesehen davon hat er auch am Personenblatt angegeben, im Rahmen eines Probetages für die Fa. x zu arbeiten.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafzumessung herangezogenen Gründe dar.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Berufung vom 22. Mai 2013, in der dieser zusammengefasst vorbringt, dass der russische Staatsangehörige nicht entgeltlich im Sinn des § 1152 ABGB beschäftigt war und die x nicht als Arbeitgeberin zu qualifizieren ist.

3. Mit Schreiben vom 23. Mai 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor.

Mit 1. Jänner 2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (Oö. LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGvG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde im Sinn des Art. 130 Abs. 1 Z 1 BVG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 5. Februar 2014. An dieser nahm der Bf mit seiner Rechtsvertreterin, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Wien als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Eine Ladung des im Spruch des angeführten Straferkenntnisses angeführten russischen Staatsangehörigen zur mündlichen Verhandlung war dem LVwG mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Adresse nicht möglich.

4.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Am 16. Februar 2011 wurde im Rahmen einer LKW-Schwerpunktaktion der Lastkraftwagen mit dem behördlichen Kennzeichen x in Wien angehalten und zur Bundesanstalt für Verkehr in x geleitet. Im Fahrzeug befanden sich zwei Staatsbürger der russischen Föderation, nämlich der Fahrer des LKW sowie sein Beifahrer, Herr x.

In dem Herrn x von den anwesenden Kontrollorganen der Finanzpolizei vorgelegten mehrsprachigen Personenblatt gab dieser auf die Frage „Ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse)“ an: „x“ zur Frage „Ich erhalte“ gab er an: „Über Lohn nicht gesprochen“.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Wien 2/20/21/22 vom 20. Juni 2011 und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 5. Februar 2014 und ist in dieser Form unbestritten.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Im gegenständlichen Strafverfahren wird dem Bf als verantwortlichem Beauftragten der Fa. x die unberechtigte Beschäftigung des russischen Staatsangehörigen x, geb. x, am 16.2.2011 zur Last gelegt.

Wie aus der gegenständlichen Anzeige hervorgeht, gab der ausländische Staatsangehörige anlässlich der Anhaltung durch die Kontrollorgane an, dass er einen Probetag absolviert. Hinsichtlich des Vorliegens einer Entgeltlichkeit ist auf seine diesbezügliche Angabe in dem mit ihm aufgenommenen Personenblatt zu verweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedarf eine kurzfristige unentgeltliche arbeitnehmerähnliche Beschäftigung zur Probe keiner Beschäftigungsbewilligung. Bei kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen wird als entscheidend angesehen, ob sich der Ausländer in einer wirtschaftlichen Abhängigkeit vom Arbeitgeber befindet. Dabei darf nicht außer Acht gelassen werden, dass für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. a oder b AuslBG die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal ist, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt. An der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essentiellen persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit fehlt es aber, wenn – sei es ausdrücklich oder konkludent – für eine probeweise Tätigkeit Unentgeltlichkeit vereinbart wurde (vgl. etwa VwGH vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0179).

Gemäß § 45 Abs. 1 Z1 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Da das Vorliegen einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und somit die Erforderlichkeit einer Beschäftigungsbewilligung für den angeführten ausländischen Staatsangehörigen im gegenständlichen Verfahren nicht festgestellt werden konnte, war das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

II. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Andrea Panny