LVwG-410712/8/MS

Linz, 14.07.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herr G. S., geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. M., x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 7. April 2015, GZ: Pol96-2-2015, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 viertes Tatbild GSpG nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 1.200 Euro zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 7. April 2015, Pol96-2-2015, wurde über Herrn G. S. eine Geldstrafe von 6.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, da es dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G. s.r.o. mit Sitz in x, zu verantworten hat, dass sich diese Gesellschaft als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG in der Zeit vom 7.1.2014 bis 5.11.2014 im Lokal mit der Bezeichnung Pizzeria-Cafe "T." in x, an der Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unter Verwendung des nachstehenden dort aufgestellten betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielgerätes beteiligt hat, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem die genannte Firma dieses Glücksspielgerät, mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, dem Lokalinhaber gegen eine monatliche Gehäusemiete von 360 Euro brutto zur Verfügung gestellt hat, obwohl diese Glücksspiele dem Glücksspielmonopol unterliegen und weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausge­nommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Internetvideospielgerät der Type „A-T3", Gehäusebezeichnung "K.", Serien-Nr. x, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A052847 - A052852 mit einem beim überprüften Walzenspiel "Ring of Fire XL" festgestellten Spieleinsatz von mindestens 0,20 Euro und höchstens 4,50 Euro pro Spiel und ein in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellter Gewinn von mindestens 20 Euro + 34 SG und höchstens 20 Euro + 898 SG (Super Games).

 

Begründend führt die belangte Behörde Folgendes aus:

„Bei einer von Organen der Finanzpolizei als Abgabenbehörde am 5.11.2014 um 10.00 Uhr im Lokal Pizzeria-Cafe "T." in x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegen­ständliche Glücksspielgerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Die Kontrollorgane stellten in einem Aktenvermerk über die Bespielergebnisse fest, dass an dem Gerät Spiele durchgeführt werden konnten, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten am Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der „Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der „Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammen­gesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergaben nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Daraufhin wurde Herr Ö. I. als verantwortlicher Lokalinhaber niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb des Gerätes einvernommen. Auf Befragen gab er an, dass das beschlagnahmte Walzengerät ca. einen Monat nach der letzten Kontrolle am 5.12.2013 von der Fa. P. im Lokal aufgestellt worden sei. Zu den Abrechnungsmodalitäten befragt bestätigte er, dass das Walzengerät von einem Servicetechniker der Fa. P. monatlich abgerechnet werde. Bei der Aufteilung bekäme er einen Anteil von etwa 50 %. Die Kosten für die Miete des Gerätes und für den Bank­notenleser sowie für den Internetzugang übernehme er. Zur Gewinnauszahlung gab er an, dass er dem Spieler das auf dem Bon ausgewiesene Guthaben auszahle. Den Bon nehme er zur Tageslosung. Falls die Gewinne am Gerät die Einnahmen übersteigen, brauchte er sich nicht an der Verlustabdeckung beteiligen.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zu-ständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige der Finanzpolizei Team 46 des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 7.1.2015, ZI. 054/70116/22/4614, ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 ZU GSpG, viertes Tatbild, eingeleitet, da Sie als vertretungsbefugtes Organ des genannten Unternehmens die festgestellte Beteiligung an der Veran­staltung verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG strafrechtlich zu verant­worten haben.

 

In dem durch Ihren Rechtsvertreter ergangenen Schriftsatz vom 24.3.2015 wurde der Ihnen zur Last gelegte Straftatbestand bestritten und der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens im Wesentlichen mit dem Argument gestellt, dass die angeführte Strafnorm unter Hinweis auf die Entscheidung des EuGH zur Zahl C-390/12 vom 30.4.2014 unionsrechtswidrig und daher nicht anwendbar sei.

 

Zur anwaltlich gerügten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des von der Behörde herangezogenen Gesetzes aufgrund der im Urteil des EuGH vom 30.4.2014 getroffenen Feststellungen wird auf die jüngsten Entscheidungen der Verwal­tungsgerichte verwiesen:

Mit Erkenntnissen vom 15.12.2014 (Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123) hob der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidungen des LVwG Oö. vom 11.7.2014, LVwG-410353 u.a. mit der Feststellung auf, dass das angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich alleine eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nicht rechtfertigen kann. Zur Rechtfertigung der Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten genügt es aber, dass etwa Spieler-schutz und Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.

Das unter dem Aspekt der unionsrechtlichen Grundfreiheiten ins Treffen geführte Urteil des EuGH kommt daher nicht zur Anwendung.

 

Nach den vorliegenden Ergebnissen über die Bespielung des Gerätes waren diese Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatz­leistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Bei über das Internet gesteuerten Spielen ist grundsätzlich von einer zentralseitigen Ausspielung iSd § 12a Abs. 1 erster Satz GSpG und nicht von einer Ausspielung mittels Glücksspielautomat gem. § 2 Abs. 3 leg.cit. auszu­gehen.

Diese Ausspielung war jedoch verboten, da hierfür keine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen nach § 12a Abs. 2 GSpG genehmigt bzw. auch keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für den Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag.

 

Die G. s.r.o. hat sich daher als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG an der Veranstaltung verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG nach dem vierten Tatbild beteiligt, indem sie das Glücksspielgerät über einen längeren Zeitraum von zehn Monaten dem Lokalinhaber gegen ein Entgelt in Form einer mtl. Gehäusemiete zur Verfügung gestellt hat, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Herr S. G. als dessen vertretungsbefugtes Organ hat diese Übertretung strafrechtlich zu verantworten und somit gegen § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, viertes Tatbild, verstoßen.

 

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbe­zügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

 

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen nach Maßgabe des § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber mit LGBI. Nr. 35/2011 erlassen worden sind.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Gemäß § 16 Abs 2 letzter Satz VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedacht­nahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Gemäß diesen sich aus § 19 VStG ergebenden Regeln sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Da Angaben zu Ihren Einkom­mensverhältnissen nicht vorliegen, wurden diese von der Behörde wie folgt geschätzt: durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten.

Laut dem im Akt aufliegenden Anhang zum Strafantrag wurden Sie mit Strafer­kenntnis der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 30.7.2014 wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, viertes Tatbild, bereits rechtskräftig bestraft. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafe gelangte der zweite Strafrahmen dieser Strafsanktionsnorm zur Anwendung, der bei Übertretung des Abs. 1 Zi.1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten im Falle der Wiederholung eine Mindeststrafe von 3.000 Euro für jeden Glücksspielautomaten vorsieht.

 

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie hätten wissen und erkennen müssen, dass das Gerät von seiner Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungs­übertretung nach dem GSpG dienen werde. Es liegt daher vorsätzliche Tatbegehung vor, wenn dieser Verstoß wie gegenständlich durch das gewerbliche Aufstellen von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücks­spielmonopol des Bundes eigegriffen wird.

Die vorsätzliche Handlungsweise ist schon aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen (letzteres im Hinblick auf die hohe Publizität von Verstößen gegen das Glücksspielmonopol) zur Strafbemessung zu berück­sichtigen. Straferschwerend wirkte sich zudem die lange Dauer des illegalen Betriebes aus. Strafmildernde Gründe waren im Verfahren keine in Erwägung zu ziehen.

 

Aus den angeführten Gründen erscheint unter Zugrundelegung eines durch­schnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung kam unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die general­präventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw. Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst.“

 

Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Beschwerdeführer am 15. April 2015 zugestellt wurde, hat dieser mit Eingabe vom 7. Mai 2015 (Poststempel 13. Mai 2015) und somit rechtzeitig Beschwerde erhoben.

Beantragt wurde die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Ein­stellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung bzw. die Herabsetzung der Strafe.

 

Die Beschwerde ist wie folgt begründet:

 

„A) Sachverhalt (Zusammenfassung):

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführer wie folgt schuldig erkannt:

 

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der G. s.r.o. mit Sitz in x, zu verantworten, dass sich diese Gesellschaft als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG in der Zeit vom 7.1.2014 bis 5.11.2014 im Lokal mit der Bezeichnung Pizzeria-Cafe "T." in x, an der Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, unter Verwendung des nachstehenden dort aufgestellten betriebsbereiten und funktionsfähigen Glücksspielgerätes beteiligt hat, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, indem die genannte Firma dieses Glücksspielgerät, mit dem den Spielern für einen geldwerten Einsatz Gewinne in Aussicht gestellt wurden und deren Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing, dem Lokalinhaber gegen eine monatliche Gehäusemiete von 360 Euro brutto zur Verfügung gestellt hat, obwohl diese Glücksspiele dem Glücksspielmonopol unterliegen und weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen, noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Internetvideospielgerät der Type „A-T3", Gehäusebezeichnung "K.", Serien-Nr. x, mit den Versiegelungsplaketten-Nrn.: A052847 - A052852 mit einem beim überprüften Walzenspiel "Ring of Fire XL" festgestellten Spieleinsatz von mindestens 0,20 Euro und höchstens 4,50 Euro pro Spiel und ein in Verbindung mit dem Erreichen bestimmter Symbolkombinationen in Aussicht gestellter Gewinn von mindestens 20 Euro + 34 SG und höchstens 20 Euro + 898 SG (Super Games).

 

 

B) Rechtzeitigkeit:

 

Es wird ausgeführt, dass sich die eingebrachte Beschwerde gegen einen Bescheid der BH Linz-Land vom 24.02.2015 richtet. Aufgrund der Übergangsregelungen steht fest, dass bis zum Ablauf des 24.03.2015 gegen diesen Bescheid das Rechtsmittel der Beschwerde an das zuständige Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Daher ist die gegenständliche Beschwerde jedenfalls als rechtzeitig anzusehen.

 

C.) Beschwerdebegründung / Anfechtungserklärung:

 

Der bezeichnete Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten. Die Anfechtung stützt sich auf folgende Gründe, welche zur Rechts­widrigkeit führen bzw. wird der Bescheid aus folgenden Gründen angefochten:

• Rechtswidrigkeit des Inhaltes

• Verfahrensfehler

• Unzuständigkeit

• Aktenwidrigkeit

• Ergänzungsbedürftigkeit

• Unrichtige rechtliche Beurteilung

• Mangelnde Schuld

• Höhe der Strafe

 

C.1.) Rechtswidrigkeit des Inhaltes / Ergänzungsbedürftigkeit:

 

Ein wesentlicher nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel ist in dem Umstand zu sehen, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparate­kontrollen angibt, dies wurde im Zuge einer Kontrolle festgestellt. Denn gerade für diese Zeit des behördlichen, teilweise mit Gendarmerieassistenz erfolgten Einschreitens kann schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass der Spielapparat von potentiellen Interessenten in Betrieb genommen und hätte bespielt werden können. In dieser Zeit wurde nämlich eine auf den gegenständlichen Spielapparat abgestellte offizielle Amtshandlung (Kontrolle und Bespielung) durchgeführt, die eine Betriebsbereitschaft für potentielle Spieler ausschließt. Der Begriff des ‚Betreibens‘ im Sinne von Spielbereitschaft des Geräts für Interessenten kann während der Zeit dieser Amtshandlungen bei realistischer Betrachtung nicht erfüllt sein.

 

Da sich das VwG nach der Judikatur des VwGH nicht nur an die Ausführungen in der Beschwerde zu halten hat, sondern auch auf das Vorbringen der Parteien in erster Instanz Bedacht zu nehmen hat, werden das gesamte bisherige Vorbringen sowie die gestellten Anträge auch zum Inhalt dieser Beschwerde erhoben. Soweit in Stattgebung der bisher gestellten Anträge Ergebnisse eines ergänzten Ermittlungsverfahrens vorliegen, wird beantragt, diese Ergebnisse der Ermittlungen dem Beschwerdeführer vorzuhalten (VwGH 22.5.1984, Slg 11448 A uva.).

 

Der belangten Behörde sind eine Vielzahl von

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

vorzuwerfen.

 

Gemäß § 46 Abs. 2 VStG hat das Straferkenntnis eine Begründung aufzuweisen.

Für Form und Inhalt der Straferkenntnisse gelten grundsätzlich die Vorschriften des AVG über Bescheide. Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird: VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‚Beurteilung der Rechtsfrage‘ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‚unterstellen‘ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwen­denden Norm voraussetzt (Grundriss des österreichischen Verwaltungsver­fahrensrechtes DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131).

 

Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VwGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.].

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich das angefochtene Strafer­kenntnis mehrfach als mangelhaft dar.

 

Im Übrigen wird auf die Regeln der Beweisaufnahme und der Unmittelbarkeit des Verfahrens nach §§ 46 und 48 VwGVG verwiesen.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs. 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der in § 45 Abs. 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen.

 

Festgestellter Sachverhalt: Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Erkenntnis überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungs­bedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

Jedenfalls findet die im Spruch genannte Tat in den Feststellungen keine hin­reichende Deckung.

 

Das Vorliegen objektiver Tatbestandsmerkmale hat die Behörde zu beweisen (VwGH 12.2.1980, 3487/78).

 

Die belangte Behörde trifft so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Warum die belangte Behörde der Meinung ist, es handele sich um Glücksspielautomaten ist in der Bescheidbegründung nicht einmal annähernd ersichtlich.

 

Die Behörde erster Instanz hätte daher nachstehende Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen lösen und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen.

 

1.) Werden Daten über das Internet ausgetauscht?

2.) Welche Daten werden ausgetauscht. Wie groß ist das Datenvolumen?

3.) Wird über das Internet von anderer Seite (einem Glücksspielautomaten) das dort erzielte Ergebnis übermittelt?

4.) Ist das von der Behörde als Glücksspielautomat bezeichnete Eingabe­terminal in der Lage selbstständig eine Spielentscheidung herbei­zuführen?

5.) Kann auf dem Eingabeterminal nach Lösung der Internetleitung noch gespielt werden?

6.) ungefähre Größe des Gerätes?

7.) Farbe, äußeres Erscheinungsbild?

8.) Anschlüsse, Stecker, Steckverbindungen, Kabel?

9.) Schilder, Aufschriften, Gerätenummer, etc.?

10.) Ist/war das Gerät fest mit dem Boden oder der Wand verbunden?

11.) Art der Stromversorgung: 12 V, 220 V?

12.) Anzahl der Bildschirme?

13.) Anzahl der Tasten?

14.) Bringen Tastenkombinationen ein Ergebnis? Z.B. Spielfreigabe?

15.) Gibt es eine Spielbeschreibung, wie viele Seiten umfasst diese?

16.) In welcher Sprache ist die Spielbeschreibung abgefasst?

17.) Gibt es Warnhinweise bezüglich der Gefahr spielsüchtig zu werden?

18.) Ist ein Demoprogramm installiert?

19.) Wie war der Erhaltungszustand zum Zeitpunkt der Befundaufnahme? (neu, neuwertig, Gebrauchsspuren, abgenützt, veraltert, etc.)

 

Technischer Aufbau

1) Art und Größe des Bildschirmes (Röhre, LCD, Plasma); handelt es sich um einen Touch-Screen, wenn ja, welches Fabrikat bzw. wie wird der Touch-Screen angesteuert?

2) Verfügt das Gerät über eine Internetleitung, war diese angeschlossen?

3) Wurde die tatsächliche intakte Funktion dieser Internetleitung überprüft?

4) Verfügt das Gerät über eine interne Stromversorgung (Batterie, Akku)?

5) Verfügt das Gerät über einen Lautsprecher?

6) Verfügt das Gerät über einen Banknotenscanner?

7) Ist ein Münzeinwurf vorhanden?

8) Mit welcher Stromspannung arbeiten die einzelnen Elemente/technischen Geräte?

9) Ist eine Sprachsteuerung vorhanden?

10) Kann ein starker Stromstoß, z.B. Blitzeinschlag Einfluss auf die Elektronik, das Programm oder auf die Funktionsweise des Gerätes nehmen?

11) Wie lässt sich das Gerät öffnen?

12) Kann das Gerät von außen gesperrt oder freigegeben werden?

13) Kann das Gerät durch eine kabellose Fernbedienung beeinflusst werden?

14) Was sind die technischen Voraussetzungen, um in das Buchhaltungs­system Einsicht zu nehmen?

15) Deprogrammiert sich das Gerät unter bestimmten Voraussetzungen?

16) Wie erfolgt die Ansteuerung des oberen DVD?

17) Wie erfolgt die Ansteuerung des unteren DVD?

18) Besitzt das Gerät eine integrierte Grafik?

19) Wie viel Bite umfasst der Speicher?

20) Besteht eine batteriegepufferte Datenerhaltung, wenn ja, über welchen Zeitraum ist der Datenerhalt gewährleistet?

21) Gibt es für den Datenerhalt eine Absicherung?

22) Welche Daten weißt der Festplattenspeicher auf?

23) Welches Betriebssystem wird verwendet?

 

Allgemeines zum Betrieb

1.) Kann nur gegen Geldeinsatz gespielt werden?

2.) Welcher Geldeinsatz (Banknote, Münze) kann ab welcher Höhe und bis zu welcher Höhe in das Gerät eingegeben werden? In welcher Währung kann gespielt werden?

3.) Wie hoch ist der maximale bzw. minimale Einsatz pro Spiel?

4.) Gibt es Zusatzspiele?

5.) Kann das Gerät Gewinne ausfolgen?

6.) Welche Programmdaten werden über Internet übermittelt?

7.) Werden die Spielverläufe intern aufgezeichnet?

8.) Gehen Daten bei der Trennung des Gerätes vom Stromnetz verloren? Nach welcher Zeit?

9.) Wo ist die Graphik gespeichert?

10.) Von wo aus wird das Buchhaltungsprogramm des einzelnen Spieles gesteuert? (extern, intern)

11.) Startet, abgesehen vom ersten Spiel, jedes Spiel automatisch?

12.) Kann das Spiel jederzeit abgebrochen bzw. beendet werden?

13.) Wie lange dauert durchschnittlich ein jedes Spiel?

14.) Geben Sie die kürzeste und längst mögliche Spieldauer des Einzelspieles an.

 

Spielprogramme

1.) Welche Spiele können auf dem Gerät gespielt werden?

2.) Welche Versionen der einzelnen Spielprogramme sind installiert?

3.) Sind alle Spielprogramme funktionsfähig?

4.) Beschreiben sie die einzelnen Spiele?

5.) Kann der Spieler im Spielverlauf irgendwie tätig werden? (Karten/Symbole halten, das Spiel abbrechen, etc.)

6.) In welchen Spielvarianten kann der Spieler gewinnen?

7.) Lassen sich die Gewinnchancen/Verlustgefahren in irgendeiner Form beeinflussen?

8.) Was ist für den Spieler das bestmögliche Einzelspielergebnis?

9.) Was ist für den Spieler das schlechtmöglichste Einzelspielergebnis?

10.) Gibt es Sonderspiele wie Gambeln, Supergames, etc.?

11.) Wie hoch ist bei Sonderspielen der Einsatz, wie hoch ist der Gewinn?

12.) Wer ist Urheber des jeweiligen Spielprogrammes?

13.) Kann der Betreiber das Spielprogramm verändern?

14.) Entspricht das Spielprogramm national und international gebräuchlichen Spielprogrammen?

15.) Wie schnell ist das einzelne Spiel erlernbar?

16.) Bedarf es einer besonderen Intelligenz?

17.) Welche Veränderungen sind während des Spieles am Bildschirm zu beobachten?

18.) Können alle Veränderungen vom Spieler zur Gänze gesehen bzw. erfasst werden?

19.) Ist das Spiel zur Gänze - in jedem Teilbereich - zufallsabhängig?

20.) Wiederholen sich Spielergebnisse in einer wiederkehrenden Reihenfolge?

21.) Kann der Spieler durch lange Beobachtung, Konzentration, Merkfähigkeit, Geschicklichkeit, Ausdauer oder besondere Beobachtungsgabe das Spielergebnis verbessern?

22.) Wie viele Versionen des jeweiligen Spielprogrammes gibt es?

23.) Gibt es Spielteilergebnisse? Führen diese zu Gewinn oder Verlust?

24.) Gibt es statistische Auswertungen über Gewinn- und Verlusthäufigkeit des jeweiligen Spielprogrammes?

25.) Kennt das jeweilige Programm ‚Freispiele‘?

26.) Beinhaltet das jeweilige Spielprogramm - aus technischer Sicht gesehen Programmierungselemente, die den Charakter einer Wette haben?

27.) Kann die Behörde ausschließen oder bestätigen, dass es sich um einen/keinen Wettapparat/Wettautomaten handelt?

 

Obwohl die Behörde darauf hingewiesen wurde, dass der UVS Niederösterreich u.a. zur Geschäftszahl Senat – MI-10-1006 nach genauer Prüfung das ange­fochtene Ergebnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, da der Behauptung des Beschuldigten, es handle sich lediglich um ein Eingabeterminal und keinesfalls um einen Glücksspielautomaten, nicht entgegen getreten werden konnte. Trotz dieses klaren Hinweises hat die Behörde jedwede Ermittlungs­tätigkeit in dieser Richtung unterlassen und konnten daher auch die entschei­dungswesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden.

 

Hätten Ermittlungstätigkeiten stattgefunden, wäre die Behörde zu dem Schluss gekommen, dass es sich nicht einmal mehr um Eingabeterminals handelt.

 

Diese Rechtsansicht wird weiters gestützt durch die nachfolgenden Entschei­dungen in gleich bzw. ähnlich gelagerten Fällen, welche zur Gänze zu Gunsten der Berufungswerber gefällt wurden:

 

UVS Oberösterreich: VwSen-360037/17/AL/Ha/ER vom 7.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-360027/10/Gf/Rt vom 17.1.2013;

UVS Oberösterreich: VwSen-301087/14/MB/ER vom 1 7.12.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301107/14/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301133/12/Gf/Rt vom 24.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360045/2/Gf/Rt vom 17.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.8.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301096/14/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-301085/11/WIE/ER/Ba vom 18.10.2012;

UVS Vorarlberg: UVS-1-912/E2-2011 vom 27.9.2012;

UVS Salzburg: UVS-5/14344/7-2012 vom 10.9.2012;

UVS Oberösterreich: VwSen-740127/3/Gf/Rt vom 20.8.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2582/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-2583/5/2011 vom 27.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1307/2/2012 vom 14.6.2012;

UVS Kärnten: KUVS-K7-1027/5/2011 vom 21.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0006 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0005 vom 12.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-ZT-11-0004 vom 27.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1003 vom 22.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-TU-11-1002 vom 3.2.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-1032 vom 8.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1005 vom 12.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-PM-10-1006 vom 10.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-10-1004 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-GD-1002 vom 3.8.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1029 vom 3.9.2011;

UVS Niederösterreich: Senat-WT-10-1001 vom 1.7.2010;

UVS S.: UVS 30.5-67/2011 -2 vom 8.3.2012;

UVS Niederösterreich: Senat-WN-10-1032 vom 8.9.2011;

UVS Oberösterreich: VwSen-300986/3/BMa/Th vom 27.6.2011;

UVS S.: UVS 30.17-78/2010-6 vom 12.10.2010.

 

Es ist davon auszugehen, dass nicht jede Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum als Sorgfaltsverletzungen oder gar als Fahrlässigkeit zu beurteilen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in jüngster Zeit ausgesprochen hat, ist, ‚wenn es um die unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage geht, Verschulden daher nur dann grundsätzlich zu bejahen, wenn der Entscheidung eine nach den Umständen unvertretbare Rechtsauffassung zu Grunde liegt. Ob dies der Fall ist, ist stets nach den konkreten Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen‘ (vgl. Verwaltungsgerichtshof 15. Dezember 2011, 2 2008/09/0364). Die oben angeführten Entscheidungen stimmen mit der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers überein und besagen, dass in diesem speziellen Fall gerade keinen Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliegt. Somit steht fest, dass die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers rechtskräftig, also in einem wenn auch individuell bindenden, normativen Akt als rechtsrichtig anerkannt wurde (siehe weiter oben angeführten Entscheidungen).

 

Damit liegt sogar im Sinne der besonders strengen Rechtsprechung des Senates 17 (unter anderem 28.3.2011, 2 011/17/0039) - falls man nicht ohnedies die Tatbestandsmäßigkeit zwingend zu verneinen hat - jedenfalls ein Fall des Paragraphen fünf Abs. 2 VStG vor. Nach dieser Rechtsprechung genügt eine plausible Rechtsauffassung - dass sie jedenfalls plausibel ist, belegen schon die vorgenannten Entscheidungen - nicht, sondern es bedarf ‚bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer  Objektivierung   durch   geeignete   Erkundigungen‘.   Rechtskräftige - im Instanzenzug ergangene - Entscheidungen sind wohl mehr als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘!

 

Angesichts der Vielzahl die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug rechtskräftig bestätigenden Entscheidungen kann es für den Beschwerdeführer keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung gegeben haben. Wenn dagegen vorgebracht werden könnte, dass es auch andere Entscheidungen gibt, die die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht teilen, so hat der Beschwerdeführer diese Entscheidungen bekämpft. Wenn der Verwaltungsgerichtshof sich noch nicht mit der Begründung der Rechtsauf­fassung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt hat, so kann das nicht zulasten des Beschwerdeführers ausschlagen - ein Verschulden, in welcher Form auch immer kann daraus niemals abgeleitet werden. Ja selbst dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof die Meinung des Beschwerdeführers nicht geteilt hätte - zu betonen, was bis jetzt nicht der Fall ist - würde dies an der Richtigkeit der Berufung nach Paragraph fünf Absatz 2 VStG nichts ändern.

 

Es ist bekannt, dass der Verfassungsgerichtshof in Erkenntnis vom 13.6.2013 zur Zahl B 422/2013, Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (u.a. 22.8.2012, 2012/17/0156) als rechtswidrig, die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Rechtsansicht als dem Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK widersprechend angesehen hat. Wenn man dieser nunmehr als nicht haltbar qualifizierten Rechtsprechung gefolgt wäre, wäre es doch geradezu denkun­möglich, darin einen Fall des verschuldeten Rechtsirrtums zu sehen!

 

Es kann schlicht nicht sein, dass der Paragraph fünf Abs. 2 VStG wegzu- interpretieren sei weiter mit dem Gesetzgeber unterstellt würde, etwas sinnloses normiert zu haben, zudem würde dies in einem Spannungsverhältnis zum verfassungsrechtlich garantierten Prinzip des Schuldstrafrechtes stehen, dass so selbstverständlich ist, dass es in den einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien (Art. 90 ff B-VG, Art. 6 und Art. 7 EMRK.) unausgesprochen vorausgesetzt wird. (VfSlg. 15.200/1998). Eine derart restriktive Interpretation des Schuldstrafrechtes müsste vom Verfassungsgerichtshof geklärt werden.

 

C.2.) Verfahrensfehler der belangten Behörde

 

Aufgrund der vorliegenden Rechtsprechung des VfGH zur Zahl B 422/2013 vom 13.6.2013 steht fest, dass festgestellt hätte werden müssen welche Einsätze auf welchem Terminal bei welchem Spiel geleistet werden konnten oder nicht. Dies betrifft jedes einzelne Spiel pro Terminal. Die Aktenlage lässt erkennen, dass die einschreitenden Behörden nicht der Rechtsprechung entsprechend gehandelt haben, da sich aus den Akten ergibt, dass lediglich 1 Spiel probegespielt wurde. Das Ermittlungsverfahren an sich ist somit derart mangelhaft geblieben, dass eine Erlassung des hier angefochtenen Straferkenntnisses nach den geltenden Verfahrensvorschriften rechtlich unzulässig ist.

 

Im Übrigen hätte das Straferkenntnis nicht ergehen dürfen, da das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen wäre.

 

Hierzu wird auf die Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 verwiesen. Hierbei wurde der Berufung des Rechtsmittelwerbers stattgegeben und das Straferkenntnis ausgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS OÖ starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glückspielgesetzes hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.08.2012 auch ein Antrag auf Vorabentscheidung vom UVS OÖ an den EuGH zu den Zahlen: VwSen-740121 /2/Gf/Rt, VwSen-740123/2/Gf/Rt, VwSen-740124/2/Gf/Rt, VwSen-740127/2/Gf/Rt, VwSen-360028/3/Gf/Rt gestellt.

 

C.3.) Unzuständigkeit

 

Nach der ständigen verwaltungsgerichtlichen Judikatur findet das Spiel dort statt, wo ein Spielautomat örtlich aufgestellt ist, wo dieser in Betrieb genommen werden kann, wo dieser mit Geld versorgt wird. Keines dieser Kriterien ist im Wirkungsbereich der hier tätigen Behörde gegeben. Den Spieleinsatz leistet aus zur Verfügung gestellten Mitteln die Firma P. in G. Das Spiel wird von der Firma P. durchgeführt, d.h. auch der Start des Spieles erfolgt durch die Firma P. in G. Das von der Firma P. jeweils gespielte Spiel wird auf einem in G. aufgestellten Glücksspielautomaten gespielt. Es ist daher nicht der geringste Anhaltspunkt dafür gegeben, dass eine andere Behörde als die für G. zuständige Behörde örtlich zuständig ist. Die Möglichkeit, mittels eines Eingabeterminals einer Servicefirma einen Auftrag zu geben, stellt keinen Straftatbestand dar und begründet daher auch nicht die Zuständigkeit der Behörde.

 

Die belangte Behörde schreitet nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes ein.

 

§ 52 Abs. 2 bestimmt dazu: Werden im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 EUR von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und es tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück.

 

Der Gesetzgeber hat daher erkannt, dass im genannten Fall das Glücksspiel­gesetz nur subsidiär anzuwenden ist. Die primäre Anwendung dieses Glücks­spielgesetzes verstößt daher gegen § 52 Abs. 2. Die Vorfrage, ob die strafrecht­lichen Normen anzuwenden sind, kann nicht von der Verwaltungsbehörde, sondern nur vom Gericht gelöst werden. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass erst in dem Fall, der gerichtlichen Feststellung, dass eine strafbare Handlung nach § 168 StGB nicht vorliegt, die Verwaltungsbehörde tätig sein kann. Der angefochtene Bescheid wird allein schon deshalb zu beheben sein, da die Anwendung des Glücksspielgesetzes im vorliegenden Fall nicht erfolgen darf.

 

Die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013 zur Zahl B 244/2013 im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 Z 7 ZPEMRK treffen auf den vorliegenden Beschwerdefall voll zu.

 

C.4.) Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielauto­maten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internet­leitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P. GmbH weiter zu geben. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P. ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma P. kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund jede Involvierung der Firma P. GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P. - wie bereits oben dargestellt wurde -keine Glücksspiele anbietet. Die Firma P. führt auch nur dort Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G., unter der Adresse x, aufgestellt und behördlich genehmigt.

 

Beweis: Anfrage beim Amt der steiermärkischen Landesregierung.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der S. ermöglicht. Das in der S. ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der S. nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glücksspielautomaten. Eine Subsumtion unter § 2 GSpG ist somit rechtlich gesehen unmöglich. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12 a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

Es wird verdeutlicht: Die in der S. ansässige Firma P. GmbH spielt auf Spielautomaten in der S., welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbe­stand vor, sodass die Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P. zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P. keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P. organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspiel­gesetzes, da die in Niederösterreich aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des Glückspielgesetzes sind und die in der S. aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis: Sachverständiger für das Glücksspielwesen, wobei angeregt wird, nur einen solchen Sachverständigen zu bestellen, der den Datenfluss messen und nachvollziehen kann.

Beischaffung des Aktes zu S-58713/11-s (Verfahren wurde mangels Veranstaltereigenschaft eingestellt).

 

C.6.) Mangelnde Schuld

 

Aufgrund der bereits dargelegten unterschiedlichsten Rechtsmeinungen zum gegenständlichen Thema steht fest, dass Beschwerdeführer jedenfalls kein Verschulden anzulasten ist (siehe weiters in Punkt C 1 sowie C 7).

 

C.7.) Höhe der Strafe

 

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Strafbemessung auf objektive Kriterien an. Als Rechtsfrage stellt sich für die belangte Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen. Hat die Behörde nicht dargetan, aufgrund welcher Erwägungen eine verhängte Strafe als dem Unrechts- und Schuldgehalt angemessen angesehen wurde, welche Umstände als erschwerend und welche Umstände als mildernd beurteilt wurden und inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse der Beschuldigten Rücksicht genommen wurde, dann hat sie durch eine dem § 60 AVG nicht entsprechende Begründung ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit belastet (Erkenntnis vom 5.10.1976, VwSlgNF 9142/A uv 14.9.1977, Z 2474/76).

 

Eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes genügt nicht den Anforderungen, die das AVG an die Begründung, eines Bescheides stellt (Erkenntnis vom 15.6.1955 VwSlgNF 3787/A, v. 30.10.1956, Z 2938/ 52, uv 13.3.1978, Z 2790/76).

 

In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.2.1981, Z 1719/79 (10377A) verwiesen, wonach ein Satz in der Begründung des Straferkenntnisses ‚dass gemäß § 19 VStG 1950 bei der Strafbemessung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien" eine Scheinbegründung‘ ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat die Frage nach dem Ausmaß der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung jener Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und den Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, nicht beantwortet (VWGH 16.4.1997, 96/03/0358).

 

Es ist auch der Schuldgehalt der Tat (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 32 StGB) nicht erörtert worden (VwGH verst. Senat 25.3.1980 Slg 10077 A, 19.5.1980 3461/78, 18.2.1981 3351,3352/80 uva.). Die Behörde hat auch im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG die Frage nicht geprüft, ob die Tat einen besonderen Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit erreicht hat (VWGH 11.4.1984, 81/11/0001).

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen­einander abzuwägen (VwGH 16.4.1977, 96/03/0358).

 

Die Behörde erster Instanz hat nicht dargelegt, aus welchen Erwägungen sie unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungskriterien die konkrete Tat inner­halb des gesetzlichen Strafrahmens hinsichtlich Straftat und Strafausmaß gerade so wertet wie dies im Spruch zum Ausdruck kommt. Nur so kann geprüft werden, ob die Strafbemessung noch innerhalb des der Behörde zustehenden Ermessens­spielraumes liegt (VwGH 29.9.1981 3135/80). Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung dargetan hat (VwGH 25.3.1980, Slg. 10077/A), ist die Strafzu­messung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensent­scheidung. Es obliegt der Behörde, in Befolgung der Anordnung des § 60 AVG in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist. Geht man jedoch von dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus, dann erweist sich das angefochtene Strafer­kenntnis auch in diesen Punkten als nicht dem Gesetz entsprechend begründet.

 

Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände, unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände:

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes belastet das Unterbleiben der Feststellung vorhandener Milderungsumstände bzw. die unzutreffende Wertung von Umständen als Erschwerungsumstände den Bescheid mit inhaltlicher Rechts­widrigkeit, weshalb der vollständigen und richtigen Anführung der Strafzu­messungsgründe von der Behörde ein besonderes Augenmerk zuzuwenden ist (VwGH 23.10.1986, 86/02/0063).

 

Gem. § 19 Abs. 2 VStG sind die Milderungsumstände des § 34 StGB sinngemäß anzuwenden. Die belangte Behörde hat jedoch folgende Milderungsumstände nicht festgestellt:

 

1.) Die Beschuldigte hat bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt, die Tat steht mit ihrem sonstigen Verholten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB).

 

2.) Trotz Vollendung der Tat hat die Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB).

 

3.) Die Beschuldigte hat sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB).“

 

I.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 13. April 2015 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsver-teilung zuständige Einzelrichterin.

 

 

II.1. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Ein­sichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation, in eine Stellungnahme des BMF vom September 2014 samt Glücksspielbericht 2010 - 2013 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Juni 2015. Zu dieser Verhandlung ist der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerde­führers erschienen. Zeugenschaftlich wurde Frau K. L. einvernommen. Vom Vertreter des Beschwerdeführers wurde in der mündlichen Verhandlung ein ausführliches ergänzendes Vorbringen dahingehend erstattet, dass das öster­reichische Glücksspielmonopol dem Unionsrecht widerspreche.

 

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entschei­dung von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 5. November 2014 um 10:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „P.“ in x, durchgeführten Kontrolle wurde das betriebsbereit vorgefundene Gerät, Internetvideospiel der Type A-T3, Gehäusebezeichnung K., Seriennummer x, Versiegelungsplakettennummern A052847-A052852, mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt:

Betreiber des oa. Lokals ist Herr Ö. I. Die G. s.r.o. ist Eigen­tümerin des Gerätes. Der Beschwerdeführer war zum vorgeworfenen Tatzeit­punkt handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft. Diese Gesellschaft verfügt über ein Stammkapital von 200.000 SKK und keinen Auf­sichtsrat.

 

Die verfahrensgegenständlichen Geräte wurden zumindest vom 7. Jänner 2014 bis zum 5. November 2014 betrieben, um aus der Durchführung von Glücks­spielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen und sie standen am Tag der Kontrolle, 5. November 2014, in einem öffentlich zugänglichen Bereich im Lokal mit der Bezeichnung „P.“ eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung. Das ggst. Gerät wurde dem Lokalinhaber gegen eine monatliche Gehäusemiete von 360 Euro zur Verfügung gestellt.

 

Der Beschwerdeführer bzw. die G. s.r.o. waren nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte. Es lag keine Kon­zession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne

1 Ring of Fire XL min: 0,20 Euro 20 Euro + 34 Supergames (SG) max: 4,50 Euro 20 Euro + 898 SG

 

Der Spielablauf stellt sich beim verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerät mit der FA-Nr. 1 generalisierend wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbol­kombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Ver­gleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

Das Gerät FA1 verfügt über einen Banknoteneinzug.

 

Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundes­ministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (soge­nannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.

 

Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspielauto-maten der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücksspiel-automaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden.

 

Der Beschwerdeführer verfügt über ein monatliches Einkommen von etwa 2.000 Euro netto, hat keine Sorgepflichten und kein relevantes Vermögen. Ein­schlägige rechtskräftige Verwaltungsvorstrafen des Beschwerdeführers scheinen nicht auf.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt sowie aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 7. Juli  2015. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte, insbesondere auch deren Betriebsbereitschaft in einem öffentlich zugänglichen Bereich, gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei sowie auf die Aussagen der Zeugin in der mündlichen Verhandlung. Diese war bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle anwesend und gab unter anderem an, dass das Gerät probebespielt wurde. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen und Hunderennen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

Dass der Beschwerdeführer nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegenständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich statt­findende Ausspielungen auch nicht behauptet wurde. Ebenso ist eine solche der Homepage des BMF x nicht entnehmbar.

 

Dass das Gerät auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmen-erzielung betrieben und zugänglich gemacht wurde, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses von einem Unternehmer, nämlich dem Beschwerdeführer als Lokalbetreiber betriebsbereit in den Räumlichkeiten des von ihm betriebenen Lokals aufgestellt bzw. die Aufstellung geduldet wurden, diese Räumlichkeiten für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass der Lokalbetreiber die Aufstellung und Betriebs­bereithaltung der Geräte in seinem Lokal aus reiner Freigiebigkeit geduldet hätte. Aus der im Akt einliegenden Rechnung, erstellt G. s.r.o. und gerichtet an den Betreiber des Lokales ergibt sich, dass der Lokalbetreiber eine monatliche Miete für das Gehäuse des Auftragsterminals an die G. s.r.o. zu entrichten hat. Ebenso ergibt sich aus der im Akt einliegenden Mietabrechnung der Fa. P., dass der Lokalbetreiber für das Banknotenlesegerät eine monatliche Miete von 50 Euro zu halten verpflichtet ist. Das Gericht geht daher aufgrund der Aussage des Beschwerdeführers davon aus, dass allfällige Gewinne im Lokal ausbezahlt wurden, wobei es auch nachvollziehbar erscheint, dass angesichts des Umstandes, dass im Lokal die Einsätze zu leisten waren, auch die Auszahlung allfälliger Gewinne im Lokal erfolgen würde. Bei lebensnaher Betrachtung muss zudem davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Inhaber der Geräte deren Glücksspieleigenschaft bekannt war, da er (bzw. sein Personal) die Geräte eingeschaltet und diese somit den Spielern betriebsbereit zugänglich gemacht hat und den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausbezahlt hat. Zudem hat aufgrund der Aufstellvereinbarungen auch die Verpflichtung dazu bestanden.

Die Feststellungen zum Beschwerdeführer bzw. zur G. s.r.o. gründen auf dem Firmenbuchauszug vom 27. November 2014. Die Feststellung, dass eine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsvorstrafe aufscheint, gründet auf dem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 7. Jänner 2015, das dem Strafantrag angeschlossen war.

Die Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bzw. Sorgepflichten gründen auf den Annahmen der belangten Behörde, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen.

 

Die Feststellungen zur Glücksspielsuchtstudie beruhen auf den Angaben in der Stellungnahme des BMF und dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013. Ebenso gründen die Feststellungen betreffend Einschauen bei Spielbankbetrieben, Kontrollen und vorläufigen Beschlagnahmen durch die Finanzpolizei sowie bescheidmäßige Vorschreibungen von Standards betreffend Werbung auf der Stellungnahme des BMF und dem Glückssiel-Bericht 2010-2013. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme bzw. dem Bericht keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt der Studie, der Bescheide betreffend Werbestandards und die Kontrolltätigkeiten der Finanz­polizei Kenntnis hat. (Ausreichende) Hinweise dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

 

II.4. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teil­nahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücks-spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücks­spielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

 

Gemäß § 52 Abs. 3 GSpG ist, sofern durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklich ist, nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

 

Nach § 168 Abs. 1 Strafgesetzbuch (StGB) ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.  Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs. 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen-hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs. 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungs­absicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.1. Gemäß § 50 Abs. 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

 

III.2. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Walzenspielgeräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücks­spiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Aus dem Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft, dass sich das Gerät zum Tatzeitpunkt betriebsbereit in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals befand. Die G. s.r.o., deren Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, hat sich an diesen verbotenen Ausspielungen insofern unternehmerisch beteiligt, als sie das ggst. Glückspielgeräte FA-Nr. 1 dem Lokalbetreiber gegen eine monatliche Miete überlies und dieser in der Folge das betriebsbereite Gerät auf dieser Fläche in seinem Lokal duldete und diesen Lokalbereich samt den aufgestellten Geräten für die Öffentlichkeit zugänglich machte.

 

Der Beschwerdeführer hat sich mit dem verfahrensgegenständlichen Geräte an verbotene Ausspielungen unternehmerisch beteiligt und ist somit der Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 viertes Tatbild GSpG in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

III.3. Daran ändert auch das Vorbringen, dass es sich bei den verfahrens­gegenständlichen Geräten weder um Glücksspielautomaten noch um elektro­nische Lotterie, sondern lediglich um Eingabe- und Auslesestationen handeln würde nichts. Die Erteilung des Spielauftrags, die Leistung des Einsatzes, die Steuerung des Ablaufes des Spielvorganges sowie das Starten des Spiels durch Betätigung von Tasten am Gerät, das Beobachten des Spielablaufs und Spielergebnisses fand in Oberösterreich, konkret in x, statt. Im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ändert das Aufstellen von Terminals, die die Durchführung von Spielen über einen in einem anderen Bundesland aufgestellten Server ermöglichen, nichts an der Tatsache, dass eine Ausspielung in Oberösterreich durchgeführt wurde, für deren Zulässigkeit nicht das Steiermärkische Landesrecht maßgeblich ist (so auch VwGH 23.10.2014, 2013/17/0535 mwN).

 

Mit anderen Worten: Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in die verfahrensgegenständlichen Geräte einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesen Geräten zu betätigen waren, um Spiele zu starten bzw. Spielaufträge zu erteilen und auf den Geräten das Spielergebnis visualisiert wurde und im Lokal allfällige Gewinne ausbezahlt wurden, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort der Geräte) erfolgten, wobei diese Ausspielungen auch nicht von einer allfällig erteilten Konzession bzw. Bewilligung für Ausspielungen in der S. erfasst wären (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155). Der Beschwerdeführer hat daher auch im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG zugänglich gemacht und nicht nur die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen durch das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten ermöglicht (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155).  Die Spieler im Lokal „P.“ in x haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wären ebenfalls vor Ort ausgezahlt worden. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nach­zukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29. April 2014, Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

 

III.4. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB: Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 erlassen. Der Verfassungsgerichtshof hat darüber hinaus in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstig­keitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungs­behördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfas­sungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers nicht stichhaltig sind.   

 

III.5. Schließlich brachte der Beschwerdeführer vor, dass das österreichische Glücksspielgesetz unangewendet bleiben müsse, zumal es dem Unionsrecht widerspreche.

 

Abgesehen davon brachte der Vertreter des Beschwerdeführers mit diesem Beweisantrag ein rechtliches Beweisthema vor, was zur Unzulässigkeit der Beweisanträge führte, weshalb die Beweisanträge im Ergebnis zurückzuweisen waren. Der Vertreter des Beschwerdeführers legte allerdings ergänzend die Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr zu 2 Cg 46/14d, vor, die die Aussagen zweier der beantragen Zeugen, sowie die Aussagen weiterer vor diesem Gericht einvernommener Zeugen bein­halten. Diese wurden vom Landes­verwaltungsgericht bei der gegenständlichen Entscheidung berücksichtigt.

 

III.5.1. Im Übrigen teilt das erkennende Gericht auf Basis der im Verfahren hervorgekommenen Umstände die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nicht:

Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art. 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungs­verkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.  Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art. 56 AEUV dahin auszu­legen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.  Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl. RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl. RN 88, 97, 98). Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art. 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).  Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.

 

III.5.2. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols: Beim öster­reichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl. VwGH 04.08.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücks­spielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitäts­bekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismus­finanzierung bzw. allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenz­gefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellung­nahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahl­kriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmi­gungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).  Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw. dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit der sowie die effiziente Kontrolle zentrale Anliegen des GspG bzw. der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (04.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.  In seiner Ent­scheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungs­gerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen. Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.03.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozial­schädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücks­spieltätigkeiten rechtfertigen (vgl. hier insbesondere auch Rechtssache C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö. 11.07.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.  Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Verwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbe­züglichen Beweisanträge waren aus diesem Grund abzuweisen.

 

III.5.3. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:

Spielerschutz: Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom 18.09.2014  weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt. Dies wird im Übrigen vom Beschwerdeführer keinesfalls bestritten, sondern durch die vorgelegte Aussage des Geschäftsführers des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit in Salzburg vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015, 2Cg 46/14d, belegt.

 

Der Beschwerdeführer brachte vor, dass es in mehreren Fällen für Minderjährige möglich gewesen sei, an bewilligten Automaten der Konzessionsinhaber zu spielen und die gesetzliche Höchstspieldauer zu überschreiten. Zum Beweis dafür legte der Beschwerdeführer als Beilage zu den genannten Einvernahme­protokollen, die auch die Aussage dieses Detektivs beinhalten, einen Bericht eines beauftragten Detektivs vor, aus dem hervorgeht, dass bei den von diesem Detektiv durchgeführten Kontrollen ein Einchecken in den nur für registrierte Spieler zugänglichen Automatenbereich nur durch Vorlage eines Mitglieds- und eines Lichtbildausweises bzw. durch Gesichtsscan an einem Automaten möglich war. Die Minderjährigen konnten sich weder eine Mitgliedskarte ausstellen lassen noch in den gesperrten Auto­matenbereich einchecken, ihnen wurde lediglich der Zutritt zu den nicht gesperrten Casinoräumlichkeiten gestattet. Der Zutritt zum gesperrten Automatenbereich war nur durch erneute Vorlage des Mitglieds­ausweises möglich. Der Detektiv berichtet, dass nach dem Einchecken und dem Betreten des frei zugänglichen Bereich der kontrollierten Lokale die registrierten Personen ihre Mitgliedskarten an die Jugendlichen weitergegeben haben, wodurch sich diese illegal Zutritt zum gesperrten Automatenbereich verschafft haben.

 

Durch dieses Vorbringen versucht der Beschwerdeführer die Untauglichkeit des Monopols in Hinblick auf den Spielerschutz zu beweisen. Dabei ist festzuhalten, dass durch diesen Bericht des Detektivs detailliert dargelegt wurde, dass bei sämtlichen besuchten Lokalen ein doppeltes Sicherheitssystem bestand und der Spielerschutz gezielt durch das Zusammenwirken mehrerer Personen, nämlich einer Person, die unberechtigt Einlass begeht und einem registrierten Mitglied, umgangen werden konnte. Dies bezeugt, dass die Umgehung des Spieler­schutzes nur absichtlich unter erheblichem Aufwand und ausschließlich unter Zusammenwirken mehrerer Personen möglich war. Dazu kommt, dass die Testpersonen gezielt beabsichtigten, in einer Gruppe von sieben Personen den Spielerschutz zu umgehen und nicht davon ausgegangen werden kann, dass dies eine alltägliche Situation darstellt.

 

Die ergänzend vorgelegten Einvernahmeprotokolle des Landesgerichts Steyr zu 2 Cg 46/14d beinhalten ua das Protokoll über die Einvernahme des Prokuristen der N. AG, aus der ebenfalls die gerade geschilderten Kontroll­mechanismen und Zutrittsbeschränkungen hervorgehen. Der einvernommene Zeuge sagte aus, dass ihm der geschilderte Fall einer Umgehung dieses Kontrollsystems bekannt sei, da das Überwachungssystem diesen konkreten Kartenmissbrauch angezeigt habe und dieser auch der Behörde angezeigt worden sei. Die entsprechende, mit Fotos dokumentierte und ausführlich beschriebene Anzeige legte der Zeuge dem LG Steyr vor und informierte darüber, dass die am Missbrauch beteiligten Personen gesperrt worden seien.  Ferner beschrieb der Zeuge, dass es durch die individuell ausgestellten Spielerkarten möglich sei, das Spielverhalten des jeweiligen Gastes zu beob­achten. Durch die Anbindung sämtlicher Automaten an das Bundesrechen­zentrum werde jeder einzelne Spielvorgang überwacht. Bei Steigerung der Intensität oder Häufigkeit des Spielverhaltens würde das Spielerschutzsystem greifen. Außerdem seien die Mitarbeiter speziell geschult, um auffälliges Verhalten zu erkennen. Dieses Verhalten werde evaluiert und das Gespräch mit dem Kunden gesucht. Sollte tatsächlich ein problematisches Spielverhalten vorliegen oder keine ausreichende Bonität vorhanden sei, komme es zu freiwilligen bzw. betriebsseitigen Sperren. Auch wenn die Bonität vorhanden sei, das Spielverhalten aber dennoch auffällig werde, werde dieser Kunde gesperrt. Der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit sagte aus, dass Spielsucht in Österreich ein Problem sei. Er verwies auf die eben genannten Umgehungen der Kontrollmechanismen, legte aber dar, dass hinsichtlich des Spielerschutzes „schon vieles sehr gut“ laufe, aber vieles verbesserungswürdig sei. Er habe in Oberösterreich eine legale Spielhalle gesehen, bei der er hinsichtlich des Spielerschutzes „begeistert“ gewesen sei. Wenn es überhaupt keine gesetzlichen Regelungen oder Beschränkungen betreffend Glücksspiel gäbe, würde das im Spielerschutz zum Problem. Aus dieser Aussage geht zweifelsfrei hervor, dass die bestehenden Regelungen die Zielsetzung des Spielerschutzes wirksam verfolgen und keinesfalls über das hierfür erforderliche hinausgehen. Ferner berichtete der Geschäftsführer des Instituts für Glücksspiel und Abhängigkeit, dass 40 % der Spielsüchtigen vor dem 18. Lebensjahr mit dem Glücksspiel begonnen hätten. Zumal das GSpG das Glücksspiel nur volljährigen Personen vorbehält ist auch im Bereich des Jugendschutzes durch diese Regelungen dem Ziel in geeigneter Weise entsprochen.

 

Auch der vor dem LG Steyr einvernommene Präsident des Automatenverbands sagte aus, dass der Spielerschutz im Bereich des Automatenglücksspiels vordergründig sehr gut sei, das Problem sei aber, dass die aktivsten Spieler an illegalen Automaten spielen würden, bei denen kein Spielerschutz bestehe. Mit dieser Aussage bestätigte der Präsident des Automatenverbands, dass im Bereich der konzessionierten Glücksspielanbieter der Spielerschutz funktioniert. Dass illegale Anbieter keine Spielerschutzmaßnahmen anbieten, kann nicht dazu führen, dass dadurch der Spielerschutz im Gesamten nicht funktionsfähig wäre. Vielmehr dient die Lenkung der Spieler weg vom illegalen Glücksspiel dem Spielerschutz.  Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das Innenstadtcasino in der Kärntnerstraße in Wien aufsuchen (vgl. wien.orf.at/news/stories/2690841).

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundesrechen­zentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automaten­bereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.

 

Aus dem Glücksspielbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichproben­artig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungs-politischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sog. „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellung­nahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Neben­bestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert. Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl. Stellungnahme des Bundes­ministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Im vorgelegten Konvolut an Einvernahmeprotokollen vor dem Landesgericht Steyr vom 21. Jänner 2015 ist ebenfalls die Aussage des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei enthalten. Aus dieser Aussage geht hervor, dass die Finanzpolizei über 450 operativ tätige Mitarbeiter verfügt und jährlich zwischen 500 und 700 Kontrollen an 700 Standorten durchführe. Dabei würden zwischen 500 und 2.500 illegale Eingriffsgegenstände jährlich beschlagnahmt. In Wien und Nieder­österreich sei das illegale Glücksspiel bereits fast vollständig beseitigt, in den Ländern, in denen erfahrungsgemäß viel illegales Glücksspiel betrieben werde, würden Kontrollschwerpunkte durch­geführt, um auf diese Häufungen zu reagieren. Bis zum Tag der Aussage – dem 21. Jänner 2015 – seien bereits etwa 200 illegale Geräte im laufenden Jahr beschlagnahmt worden. Beschlagnahmte Geräte würden versiegelt und oftmals vor Ort belassen, um es den Betreibern zu erschweren, neue Geräte aufzustellen. Diese Maßnahmen würden wirken, da die illegalen Geräte insgesamt weniger würden.  Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumin­dest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.  Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafan­drohung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.   Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücks­spielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das Oö. Landes­verwaltungsgericht hinreichend geklärt. Die diesbezüglichen Beweisanträge waren daher abzuweisen.

 

Kriminalitätsbekämpfung: Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungs­kriminalität (vgl. Glücksspiel-Bericht 2010-2013, S. 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht. Ob zusätzlich das Problem der Geldwäsche besteht ist nicht von Relevanz, da bereits die Beschaffungs­kriminalität erwiesenermaßen ein Kriminalitätsproblem darstellt.  Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).

 

Der Beschwerdeführer bringt vor, dass vom Nationalrat die Aufhebung des § 168 StGB geplant sei. Durch diese geplante Aufhebung sei evident, dass in Österreich kein Kriminalitätsproblem im Zusammenhang mit dem illegalen Glücksspiel bestehe. Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass § 168 StGB im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung in Geltung steht, weshalb dieses Vorbringen schon deshalb ins Leere geht. Darüber hinaus ist aufgrund des dargelegten Glücksspiel-Berichts evident, dass nicht Vergehen nach § 168 StGB, sondern vielmehr Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – nämlich vor allem gewerbsmäßiger Diebstahl, gefolgt von (schwerem) Raub und gewerbsmäßigem Betrug – das mit Glücksspiel in Zusammenhang stehende Kriminalitätsproblem bilden. Selbst durch die allfällige Aufhebung des § 168 StGB würde diese Beschaffungskriminalität weiterhin bestehen. Auch diesbezüglich geht das Vorbringen des Beschwerdeführers ins Leere. Durch § 168 StGB wird nämlich das illegale Glücksspiel an sich strafrechtlich erfasst. § 168 StGB regelt demnach keinen Fall der iSd Judikatur des EuGH erforderlichen Kriminalität in Zusammenhang mit Glücksspiel (vgl EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, RN 66), sondern kriminalisiert das Veranstalten von konzessions- bzw bewilligungslosem Glücksspiel, das nicht bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Würde man dieser Argumentation des Beschwerdeführers folgen, wäre dem zu entgegnen, dass das Veranstalten, Organisieren, unternehmerische Zugänglichmachen und die unternehmerische Beteiligung an konzessions- bzw. bewilligungslosem Glücksspiel ohnehin durch § 52 GSpG unter Strafe gestellt ist – wobei aus Sicht des EuGH kein Unterschied zwischen Kriminal- und Verwaltungsstrafrecht besteht – und schon deshalb keine Entkriminalisierung stattfindet.  Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Die mögliche Umgehung des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz Relevanz – nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass das Kontrollsystem diesen Missbrauch erfasst und in weiterer Folge zur Sperre der beteiligten Kunden geführt hat. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungs­kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 06.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können. Dies ergibt sich auch aus sämtlichen vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen. 

 

III.5.4. Verhältnismäßigkeit Zur Verhältnismäßigkeit der österreichischen Mono­polregelung hat der Verfas­sungsgerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung vom 12.03.2015, G 205/2014-15 ua, ausgeführt, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungs­gerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.  Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.

 

III.5.5. Zur Kohärenz der Regelung: Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und syste­matischer Weise zu verfolgen.“ Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.   Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugäng­lichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitäts­bekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass in Einzelfällen eine Umgehung möglich ist, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konfor­men Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemein­schaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).

 

Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken. Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.   

 

Zur Werbung:

Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzu­lässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl. dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h).   In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine expansive Politik könne ebenfalls dazu geeignet sein, Glücksspieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, um ihre Ausnützung zu kriminellen und betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Sie könne dazu führen, dass Spieler, die geheimen Spielen und Wetten nachgingen, dazu veranlasst würden, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Zur Erreichung dieses Zieles könne es erforderlich sein, dass zugelassene Betreiber eine attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellten, was als solches das Anbot einer breiten Palette von Spielen und einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen könne. Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unions­rechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittel­bar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.

 

§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.  Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw. dem Glücksspiel-Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspielwerbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtge­fährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personen­gruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.  Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte. Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienst­leistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als anson­sten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre. Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der dargestellten Umstände davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere im Hinblick auf die dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art. 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.

 

III.5.6. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.

 

III.5.7. Weiters ist zum Beschwerdevorbringen, wonach das österreichische GSpG dem Unionsrecht widerspreche, noch Folgendes festzuhalten: In seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2011, 2011/17/0068, führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten. [...] Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvor­schriften besteht nach der Recht­sprechung des EuGH (nur) für solche Rechts­vorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte. Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbe­schwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerde­führenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraus­setzung, dass die juristische Person ‚unter Verstoß gegen das Unionsrecht‘ davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor.   

 

III.6.1. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

 

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog „Ungehorsamsdelikt“).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

III.6.2. Der Beschwerdeführer wendet ein, dass jedenfalls der Schuldaus­schließungsgrund nach § 5 Abs. 2 VStG vorliege, da er angesichts der Vielzahl der rechtskräftigen Entscheidungen, welche die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers im Instanzenzug bestätigt hätten, keinerlei Zweifel an der Richtigkeit seiner Rechtsauffassung geben könne. Rechtskräftige – im Instanzenzug ergangene – Entscheidungen würden wohl mehr sein als (nicht bindende) ‚geeignete Erkundigungen‘. Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl. auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

 

Dieser Einwand, welcher offensichtlich darauf abzielt, dass sich der Beschwerde­führer in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG durch das Vertrauen auf bereits ergangene Entscheidungen von Unabhängigen Verwaltungssenaten befunden habe, greift nicht, da der Beschwerdeführer zum einen nur einseitige, für seine Rechtsauffassung günstige Entscheidungen herangezogen hat und es sich dabei zudem um keine höchstgerichtlichen Entscheidungen handelt. Zum anderen hat der Beschwerdeführer es unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde zu erkundigen.

 

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Beschwerdeführer keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.  Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

III.7.1. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

 

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie all­fällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungs­gründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.  

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

III.7.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass der Verstoß gegen die Intention des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm schon deshalb schwer wiegt, da der Beschwerdeführer hätte wissen müssen, dass das Gerät von seiner Konstruktion und technischen Möglichkeiten zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungs­übertretung nach dem GSpG dienen werde. Daher liege einer vorsätzliche Tatbegehung vor, wenn dieser Verstoß wie gegenständlich durch das gewerbliche Aufstellen von illegalen Glücksspielautomaten in Gaststätten, Tankstellen etc. erfolgt, da diese die übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspiel­monopol des Bundes eingegriffen wird.

Die vorsätzliche Handlungsweise ist schon aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen (letzteres im Hinblick auf die hohe Publizität von Verstößen gegen das Glückspielmonopol) zur Strafbemessung zu berück­sichtigen. Straferschwerend wirkte sich die lange Dauer des illegalen Betriebes aus. Strafmildernde Gründe waren im Verfahren keine zu ersehen.

 

Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung mangels Angaben des Beschwerde­führers ein geschätztes monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Diesen angenommenen Einkommens-, Vermögens und Familienverhältnissen ist im durchgeführten Verfahren nicht entgegengetreten worden, sodass auch das Landesver­waltungsgericht von diesen Annahmen ausgeht.

 

III.7.3. Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass § 52 Abs. 2 GSpG bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffs­gegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro normiert.

 

Zu den in der Beschwerde vorgebrachten Milderungsumständen, insbesondere dazu, dass der Beschuldigte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hätte und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch stünde, ist anzumerken, dass dieser bei bereits einer vorliegenden einschlägigen Vorstrafe nicht mehr gegeben ist.  Die Tatsache, dass kein Schaden eingetreten ist iSd § 34 Z 13 StGB, kann bei Ungehorsamsdelikten – wozu § 52 GSpG zweifelsohne zählt – nicht als mildernd betrachtet werden (so ua. VwGH 20.7.2004, 2002/03/0223). Dass der Beschuldigte sich ernstlich bemüht habe, nachteilige Folgen zu verhindern, ist für die erkennende Richterin nicht ersichtlich, da diesbezüglich auch kein konkretes Vorbringen getätigt wurde, weshalb mangels Anhaltspunkte auch dieser Milderungsgrund nicht in Betracht kommt. Eine Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG (außer­ordentliche Straf­milderung) kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da die dafür erforderliche Voraussetzung (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht gegeben ist. 

 

Ebenso kommt die Anwendung des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG aus folgenden Gründen nicht in Betracht:  

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Verhängung einer Strafe abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. 

 

Von geringfügiger Schuld kann nur die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066).

 

Eine Verwirklichung des verfahrensgegenständlichen Delikts mit dem ggst. Glücksspielgeräte ist durch die qualifizierte Strafhöhe erfasst. Es lässt jedoch einerseits auf die typischerweise damit einhergehende organisierte Übertretung des Gesetzes und andererseits auf den typischerweise damit einhergehenden wirtschaftlichen Nutzen aus dem strafbaren Verhalten schließen (vgl. auch RV 24 Blg.NR 25. GP 22f). Von geringfügiger Schuld kann somit nicht die Rede sein. Die Tat bleibt damit im Ergebnis nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG gerechtfertigt sein könnte.   

 

Angesichts des bestehenden Strafrahmens und unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechts­gehalt der Tat sowie zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen und im Hinblick darauf, dass bereits eine rechtskräftigen einschlägigen Verwaltungsüber­tretungen aufscheint und im Hinblick auf die Dauer der Verwaltungsübertretung, erscheint die verhängte Strafe als angemessen.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

 

Gemäß § 52 Abs. 2 erster Satz VwGVG ist dieser Betrag für das Beschwerde­verfahren mit 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen.

 

 

IV. Daher war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

 

 

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Monika Süß

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 15. März 2016, Zl.: Ra 2015/17/0127-6