LVwG-840073/8/HW

Linz, 27.11.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Dr. Harald Wiesinger im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren der O. G- u S AG betreffend die Lieferung von „A inkl. Verbrauchsmaterial“ aufgrund des Antrages der S & N GmbH, C B P, S, vertreten durch W T Rechtsanwälte GmbH & Co KG, S, W, vom 19. November 2015 auf Nichtig­erklärung der Entscheidung der Auftrag­geberin vom 9. November 2015, der S GmbH den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung),

 

 

I. zu Recht erkannt:

Die einstweilige Verfügung vom 24. November 2015,
GZ: LVwG-840074/3/HW/Rd, wird aufgehoben.

 

 

II. den Beschluss gefasst:

1.   Die O. G- u S AG wird gemäß § 23 Abs. 1
Oö. VergRSG 2006 verpflichtet, der S & N GmbH die geleisteten Pauschalgebühren in Höhe von 2.000 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

2.   In Entsprechung des § 1 Abs. 5 Oö. Vergabe-Pauschalgebühren­verordnung 2007, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 94/2013, werden Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 1.000 Euro, das sind 50 % der entrichteten Pauschal­­gebühren für das Nachprüfungsverfahren, rückerstattet.

 

3.   Das Nachprüfungsverfahren wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG einge­stellt.

 

 

III. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Eingabe vom 19. November 2015 hat die S & N GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftrag­geberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu unter­sagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von insgesamt 3.000 Euro beantragt.

 

I. 2. Mit Erkenntnis vom 24. November 2015 wurde der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren, längstens aber bis 19. Jänner 2016, untersagt.

 

I. 3. Mit Eingabe vom 26. November 2015 teilte die O. G- u S AG, vertreten durch S C & P Rechtsanwälte GmbH, mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 9. November 2015 aufgehoben wurde. Die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 9. November 2015 sei sämt­lichen Bietern per E-Mail bekanntgegeben worden.

 

I. 4. Mit Eingabe vom 26. November 2015 hat die Antragstellerin sämtliche Anträge, mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren, zurück­gezogen. Die Auftraggeberin habe die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen, sodass die Antragstellerin damit klaglos gestellt sei.

 

 

II. Der unter Punkt I. dargestellte Sachverhalt/Verfahrensablauf ergibt sich widerspruchsfrei aus den im Akt aufliegenden Unterlagen.

 

 

III.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III. 1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006
(Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabe­verfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die O. G- u S AG steht im Eigentum der O. L GmbH, wobei letztere im Eigentum des Landes Oberösterreich steht. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.  

 

III. 2. Durch die Zurücknahme der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin während des anhängigen Verfahrens im Sinne des § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 klaglos gestellt, die Antragstellerin hat daher gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Der Umstand, dass eine Partei aufgrund einer Klaglosstellung den Nach­prüfungsantrag zurückzieht, ändert nichts an diesem Ersatzanspruch (vgl. VwGH 2008/04/0132; BVwG W138 2106814-2). Hinsichtlich des Gebühren­ersatzanspruches betreffend die einstweilige Verfügung ist der Fall der Klaglos­stellung dem Tatbestand der Stattgabe des Nachprüfungsantrages gleichzuhalten (vgl. BVwG W138 2106814-2). Im vorliegenden Fall steht der Gebühren­ersatzanspruch daher sowohl für den Nachprüfungsantrag als auch für den Antrag auf einstweilige Verfügung zu.

 

III. 3. Zieht eine Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung der Entscheidung des Landesverwaltungs­gerichtes zurück, so hat sie nur 50 % der in dieser Verordnung vorgeschriebenen Gebühr für den zurückgezogenen Antrag zu entrichten und es hat in diesem Fall das Landesverwaltungsgericht 50 % der vorgeschriebenen und in dieser Höhe bereits entrichteten Gebühr an die Antragstellerin zurückzuzahlen (§ 1 Abs. 5
Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2007, LGBl. Nr. 130/2006 idF
LGBl. Nr. 94/2013). Die Antragstellerin hat demgemäß nur 50 % der vorge­schriebenen Gebühr für den zurückgezogenen Antrag auf Nichtigerklärung zu entrichten, der darüber hinaus bezahlte Betrag für das Nachprüfungsverfahren ist vom Landesverwaltungsgericht zu erstatten. Da die Antragstellerin dadurch aber nur (mehr) gesamt 2.000 Euro an Gebühren zu entrichten hat (und ein darüber hinaus bezahlter Betrag rückerstattet wird), hat auch die Auftraggeberin die Gebühren nur in diesem Umfang zu ersetzen (vgl. BVwG W138 2106814-2), wäre doch sonst die Antragstellerin bereichert.

 

III. 4. Aufgrund der Zurückziehung der Anträge (mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Gebühren) war gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG das anhängig gewesene Nachprüfungsverfahren mit Beschluss einzustellen.

 

III. 5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 24. November 2015, GZ: LVwG-840074/3/HW/Rd, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsver­fahren untersagt. Nach § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 tritt die einstweilige Verfügung nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtig­erklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft. Aufgrund der Zurückziehung des Antrages auf Nichtigerklärung wird zwar das Nachprüfungsverfahren eingestellt, es erfolgt jedoch keine „Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung“, sodass zumindest ausgehend vom wieder­gegebenen Wortlaut der Bestimmung des § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 die einstweilige Verfügung nicht außer Kraft tritt.

 

Die einstweilige Verfügung ist jedoch gemäß § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Da dies der Fall ist, war die einstweilige Verfügung spruchgemäß aufzuheben.

 

III. 6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da - soweit ersichtlich - keine Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vorliegt, ob bei Zurück­ziehung des Nachprüfungsantrages und Einstellung des Nachprüfungsverfahrens eine bereits erlassene einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs. 3
Oö. VergRSG 2006 ex lege außer Kraft tritt oder in diesem Fall eine Aufhebung durch das Gericht (mit Erkenntnis) zu erfolgen hat.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen diese Entscheidung besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger