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LVwG-410573/11/ER
Linz, 27.08.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des F. E., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F. W., x, W., gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 3. Februar 2015,
GZ: Pol01-61-2-2015, wegen Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Bescheid vom 3. Februar 2015, Pol01-61-2-2015, sprach der Bezirkshauptmann des Bezirks Linz-Land (im Folgenden: belangte Behörde) die Beschlagnahme von neun Geräten nach dem Glücksspielgesetz wie folgt aus:
„Über die am 20.1.2015 um 11.20 Uhr im öffentlichen Lokal H. GmbH’ in E., x, von Organen des Finanzamtes Amstettn, Melk, Scheibbs durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von folgenden 9 Glücksspielgeräten samt den dazugehörigen Schlüsseln und allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:
Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs-plaketten-Nr.
FA-01 ACT - Multi-Player x
FA-02 ACT - Dreamliner x u. x
FA-03 Diplomat - Hot Space x u. x
FA-04 A.P.E. x Planet of Games x
FA-05 Kajot - MG x
FA-06 Multi-Game - x
FA-07 Multi-Game - 236567 x
FA-08 DLT x 1,30/1.30 x
FA-09 Fun-Wechsler Keine Fun-Wechsler x
ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs.1 GSpG zuständige Verwaltungsbehörde folgender
Spruch:
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der folgenden vorläufig beschlagnahmten 9 Glücksspielgeräte samt dazugehörigen Schlüsseln und allfällig darin enthaltenen Geldsummen mit den Gerätebezeichnungen:
Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs-plaketten-Nr.
FA-01 ACT - Multi-Player x u. x
FA-02 ACT - Dreamliner x u. x
FA-03 Diplomat - Hot Space x u. x
FA-04 A.P.E. x Planet of Games x
FA-05 Kajot - MG x
FA-06 Multi-Game - x
FA-07 Multi-Game - 236567 x
FA-08 DLT x 1,30/1.30 x
FA-09 Fun-Wechsler Keine Fun-Wechsler x
angeordnet.
Rechtsgrundlagen:
(...)
Begründung:
Bei einer von Organen der Abgabenbehörde Amstetten, Melk, Scheibbs am 20.1.2015 um 11.20 Uhr im öffentlichen Lokal ‘H. GmbH’ in E., x, durchgeführten Kontrolle, wurden folgende 9 Geräte mit den Gehäusebezeichnungen:
Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr. Typenbezeichnung Versiegelungs-plaketten-Nr.
FA-01 ACT - Multi-Player x u. x
FA-02 ACT - Dreamliner x u. x
FA-03 Diplomat - Hot Space x u. x
FA-04 A.P.E. x Planet of Games x
FA-05 Kajot - MG x
FA-06 Multi-Game - x
FA-07 Multi-Game - 236567 x
FA-08 DLT x 1,30/1.30 x
FA-09 Fun-Wechsler Keine Fun-Wechsler x
betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesen wurden seit 30.11.2014, zumindest am 20.1.2015, wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Von den kontrollierenden Organen wurden daher die Glücksspielgeräte gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen.
Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
Die auf den vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten angebotenen Spiele waren hauptsächlich virtuelle Walzenspiele.
Die Spiele zu den oa. Geräten waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der Setzen-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der ‘Walzenlauf’ zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab.
Diese Glücksspieleigenschaften wurden durch Probespiele einwandfrei festgestellt.
(...)
Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungs-bereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erfolgte, ist die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (konkret: der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land) gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.
Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG die Beschlagnahme der oa. angeführten, vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmten Glücksspielgeräte, zur Sicherung der Einziehung angeordnet, da für diese Glücksspielgeräte die Einziehung nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesen Glücksspielgeräten, durch welche in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, weil bei den betreffenden Glücksspielgeräten virtuelle Walzenspiele angeboten wurden.
Die Spiele zu den oa. Geräten waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, da den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen.
Derartige Ausspielungen sind nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen; es liegt jedoch für diese Ausspielungen auch keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor.
Im Ermittlungsverfahren konnten
1. Herr F. E., x, H., als Inhaber, und
2. die H. GmbH, x, T., als Veranstalter,
der oa. Glücksspiele erhoben werden.
Da somit der konkrete Verdacht besteht, dass fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG verstoßen wird, war die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG anzuordnen.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.“
I.2. Mit Schriftsatz vom 11. März 2015 erhob der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) rechtsfreundlich vertreten Beschwerde und beantragte die Aufhebung des bekämpften Bescheids, allenfalls solle das Ermittlungsverfahren ergänzt und im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden. Begründend führte der Bf an, Inhaber der beschlagnahmten Geräte zu sein. Ferner führte der Bf Folgendes aus:
„Der Behörde erster Instanz sind eine Vielzahl von
BEGRÜNDUNGSMÄNGELN
vorzuwerfen.
Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen, (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird.; YwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch. Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die ‘Beurteilung der Rechtsfrage’ zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu ‘unterstellen’ hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt.(Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahren rechtes DDr. Walter, DDr, Maier, Seite 131) Insbesondere hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und. Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat. (VWGH 15.1.1986. 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).
Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.
Festgesteilter Sachverhalt:
Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch, die Anführung der Beweismittel (im einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel, anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63)
Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963,. Z 1319/62),
Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein ‘Spiel’ - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen. (UVS Wien, GZ: 06/09/379/93 vom 20.10.1993) Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;
UVS Wien Bescheid Geschäftszahl 06/09/379/93 Datum 19931020
Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um.ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fällt. Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und. der technischen Hilfsmittel anordnen. Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es ..würde sich, um Glücksspielautomaten/Eingriffsgegenstände handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen die Geldeinsatzmöglichkeit, der Spielverlauf, das Spielergebnis und eine allfällige Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann. Es fehlen gänzlich Feststellungen darüber, wonach die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind.
Erwägungen der Behörde:
Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielgerät in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch m der Form, eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kamt, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.
Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:
1. Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.
2. Der Spieler kann auch, nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich, stattfindet.
Die diesem Vorbringen entgegenstehenden Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.
Tatsache ist lediglich, dass das im Bescheid bezeichnete Gerät körperlich vorhanden waren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt, dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nachvollzogen werden kann» dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz gesetzeskonform zu begründen, aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.
Beurteilung der Rechtsfrage:
Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.
Beschlagnahmebescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 04.10.2014, AZ: V-914300914914/2014-B
‘Mit Schreiben des Amts der 00 Landesregierung, Direktion Inneres und. Kommunales, vom 21.03.2013 würden die Erstbehörden darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Einklang mit dem Bundesministerium für Finanzen aufgrund des Sachverständigungengutachtens vom 11.02.2013 der Apparat ‘afiic2go’ als mehrstufiger Dienstleistungsautomat, welcher sowohl für Geldwechselzwecke als auch zur entgeltlichen Musikunterhaltung bzw. für entgeltlichen Musikdownload verwendet werden kann, einzustufen ist, Es liege hier ein integriertes, zufallsabhängiges Gewinnspiel vor, welches für den Kunden keine zusätzliche vermögensrechtliche Leistung bedinge bzw. wo vom Unternehmer kein Einsatz abgezogen werde.
Als entscheidende Vorfrage gilt es daher zu untersuchen, ob und inwieweit der gegenständliche vorläufig beschlagnahmte Automat der Marke Afric2go, Seriennummer x, Versiegelungsplakettennummer Ax tatsächlich nicht gemäß der angeführten Beschreibung im Gutachten funktionierte, mit anderen Worten, ob beim gegenständlichen Gerät ‘ afric2go ‘ Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgten oder nicht.
Während der in der Anzeige vom 29.07.2014 beschriebene Spielablauf des gegenständlichen ‘elektronischen Glücksrades’ völlig identisch mit den beschriebenen Spielabläufen derjenigen Automaten der Marke ‘Afric2go’, deren vorläufige bescheidmäßige Beschlagnahmen vom UVS bzw. LVwG 00 aufgehoben wurden, ist, wurde als einziges Indiz für das Vorliegen eines Gerätetyps, mit dem Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, die vom Gerätespielprogramm selbsttätig ausgeführte Beleuchtungsfunktion als Grundlage herangezogen.
Dieser (einzigen) Begründung, dass mit dem Automat der Marke Arinc2go, Seriennummer x, Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG vorgenommen werden können, ist allerdings entgegenzuhalten, dass der mit dem Erwerb eines Musiktitels verbundene zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf als Gewinnspiel anzusehen ist, für das der Kunde keinen Einsatz leisten muss, weshalb auch keine Verlustsituation eintreten kann (vgl. LVwG 00, LVwG- 41.0095/3/WIE vom. 28.01.2014).
Damit gibt es keine stichhaltigen Hinweise im Sachverhalt der vorliegenden Anzeige, dass mit dem gegenständlichen. Automaten der Marke Afric2go, Seriennummer x - im Gegensalz zu der Beschreibung des Gutachtens des Amtes der 00 Landesregierung vom 21.03.2013 - verbotene Ausspielungen iSd § 2 GSpG ermöglicht wurden.’
Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.1.2005 A 2004:
Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs, 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen -aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs. 1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.4.2002, 2000/03/0066).
In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:
Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. IL 776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgert, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein ~ und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art!8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg, 13,785/1994, 16,993/2003).
Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg, 12.947 sprach dieser für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen läßt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Art 18 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck, der Regelung. Daß sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten, ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Art18 B-VG -verfassungswidrig.
So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtssprechung:
In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs. 1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedurfniss.es - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs. 1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und straf gesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, m.w.N.). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs. 2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs, 1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.
2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem. Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig. zu erkennen, Strafbestimmungen; müssen daher unzweideutig sein, und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstellen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente .eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.
Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs. 2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer E. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild, Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im.KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs. 2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich, im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.
Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202: Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs, 4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten ‘verantwortlichen natürlichen Person’ enthält diese Regelung nicht.
Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt:
Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens., für die - wenn nicht auf Grund, der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist - eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs 1 B-VG nicht in Betracht kommt.
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes sind nicht anzuwenden, da diese uniosrechtswidrig sind. Hiezu gibt es bereits mehrfache Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes OÖ\ Nachstehende Entscheidung wird zitiert;
Landesverwaltungsgericht OÖ, Erkenntnis vom 11.07.2014, GZ: LVwG-410353/2/Gf/Rt (...)
Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.
Wenngleich, es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.
Gemäß § 53 Abs. 1 Z.1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1. GSpG verstoßen wird.
Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:
Vorerst: Die Beschlagnahme des Fun-Wechslers FA-09 ist insofern unverständlich, als das Landesverwaltungsgericht OÖ in ständiger Judikatur feststellt, dass diese Geräte nicht gegen das Glücksspielgesetz verstoßen. Das letzte dem Beschwerdeführer bekannte Erkenntnis stammt vom 03.02.2015 und wird vorgelegt.
1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§53 Abs. 1 Ziff.1a)
2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§53 Abs. 1 Ziff. 2 u. 5) 3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt
WEITERS:
4.) In rechtlicher Hinsieht ist insbesondere folgendes auszuführen;
Die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, in zweifelsfreier Form festzustellen, ob
es sich, bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um eine vom Glücksspielgesetz nicht erfasste Musikbox handelt oder allenfalls (was hier nicht zugestanden wird) um elektronische Lotterie im Sinne des § 12a GSpG.
Gemäß § 53 Abs, 1 kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten, oder sonstigen Eingriffsgegenstände unter technischen Hilfsmitteln anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall, als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist. Im gegenständlichen Fall ist - wenn überhaupt - das Glücksspielgesetz heranzuziehen und zwar dann, wenn es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotterie handelt.
Das Glücksspielgesetz kennt aber nur die Einziehung, nicht aber den Verfall. Gemäß § 54 Abs, 1 können Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs, 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß ein oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs, 1 eingezogen werden.
Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.
Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:
Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn, die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu. Die Behörde erster Instanz hätte zu prüfen gehabt ob Geringfügigkeit vorliegt.
GERINGFÜGIGKEIT:
Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.
1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand
Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:
‘Das Kriterium, der Geringfügigkeit iSd Abs 1 leg cit, welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich va an den geschätzten. Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs 2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gern § 5 GSpG (vgl RV 657 BlgNR 24. GP 9).’
Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat, Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BÄO heranzuziehen: § 184 BAO lautet: (...)
Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104-1108 aus:
‘Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
Die Abgabenbehörde kann die Schätzungsmethode grundsätzlich frei wählen (VwGH 27.4.19.94, 92/1.3/0011, 94/13/0094.;' VwGH 15.5.1997, 95/15/0093; VwGH 22.4.1998, 95/13/0191; VwGH 15.7.1998, 95/13/0286). Die Abgabenbehörde hat jene Methode (bzw. jene Methoden kombiniert) zu verwenden, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, nämlich der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (zB VwGH 25.6,1998, 97/15/0218).
Die Abgabenbehörde ist nicht verpflichtet, Aufzeichnungen, die der Abgabepflichtige zu führen und vorzulegen hatte, zu rekonstruieren (VwGH 6.2,1992, 88/14/0080) muss jedoch offensichtlich angefallene Ausgaben für ‘Schwarzarbeit’ (VwGH 15.5.1997, 95/15/0093) und ‘Schwarzeinkäufe’ (VwGH. 28.5,1997, 94/13/0200) bei einer Schätzung berücksichtigen. Der Abgabepflichtige ist auch bei der Schätzung zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 17.10.1991, 91/13/0090). Im Schätzungsverfahren ist das Recht auf Parteiengehör vor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerungen und Ergebnisse zu wahren, Der Partei ist ausreichend Zeit zur Äußerung von Einwendungen zu gewähren. Es liegt am. Abgabepflichtigen, sachlich begründete Argumente gegen die Schätzungsmethode öder einzelne Elemente der Schätzung vorzubringen (VwGH 7.6.1989, 88/13/0015), Die Abgabenbehörde muss sich mit allen konkreten für die Schätzung relevanten Behauptungen auch dann auseinander setzen und eventuell erforderliche ergänzende Erhebungen: durchführen (VwGH 24.2.1998, 95/13/0083; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282, 95/13/0283), Die Begründung (§ 93 Abs. 3 lit. a BAO) hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen (Darstellung der Berechnung) darzulegen (zB VwGH 5.7.1999, 98/1670148),’
Nach den in. der Judikatur zur § 184 BAO anerkannten Grundsätzen ist das Ziel der Schätzung die möglichst genaue Feststellung der Besteuerungsgrundlagen, Die Schätzung darf daher nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben.
Die Schätzung hat den Charakter einer Ermittlungshilfe. Da alle für die Schätzung bedeutungsvollen Umstände zu berücksichtigen sind, hat die Behörde Unterlagen, die geeignet sind, die Unsicherheit der Schätzung zu verhindern, im Rahmen des Schätzungsvorgangs zu berücksichtigen. Eine griffweise Schätzung ist nur dort gerechtfertigt, wo im Verfahren keine brauchbaren Schätzungsunter lagen festgestellt werden können, (vgl Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3, § 184, E 204). Die Schätzung ist keine Ermessensentscheidung, Eine Sehätzung ist somit ein Akt der Tatsachenfeststellung, und nicht ein solcher der freien Willensbildung oder Willensentfaltung der Abgabenbehörde (vgl UFS GZ.. RV/0536-W/02). Die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde im allgemeinen zwar frei, doch muss das Schätzungsverfahren, einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit, der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die. die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben: VwGH 23.05.2007, 2004/13/0033, ÖStZB 2008/84, 95. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen substantiiert vorgetragenen., für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen; VwGH 15.07.1998, .95/13/0286, ÖStZB 1999, 284; VwGH 19,09.2001, 2001/16/0188, ÖStZB 2002/377; VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137, ÖStZB 2005/192, 270. Die Abgabenbehörde trägt die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Schätzmethode: VwGH 29.06.2005, 2000/14/0199, OStZB 2006/132, 166.
Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt, sie hat offensichtlich keine Schätzung vorgenommen.
2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs. 2 GSpG.
Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen,
a) in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,
b) über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen, ist,
c) ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde Liegt.
UNRICHTIGE GESETZESANWENDUNG:
Gemäß § 54 Abs. 1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliegt.
Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist kerne Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme. Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS OÖ verwiesen:
‘Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate-und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG Voraussetzung.
Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen, Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden.’ (UVS 00, 25.05.2009, VwScn-300863/2/BMa/Eg)
Zu Unrecht geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass Wettautomaten unter die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fallen.“
I.3. Mit Schreiben vom 16. März 2015 wurde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.
Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, die ergänzende Beischaffung der Formulare GSP26, der Niederschrift über die Befragung einer Lokalangestellten im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Kontrolle, von Auszügen aus dem Gewerberegister und dem Zentralen Melderegister, sowie durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juli 2015, im Zuge derer vom Vertreter des Finanzamts Fotodokumente der gegenständlichen Kontrolle vorgelegt wurden. Ferner hat das Oö. Landesverwaltungsgericht Beweis erhoben durch die Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom September 2014 und den Glücksspiel-Bericht 2010-2013 sowie den Evaluierungsbericht des BMF über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014, die dem rechtsfreundlichen Vertreter mit der Landung zur mündlichen Verhandlung zugestellt wurden.
Die ergänzenden Unterlagen und Berichte wurden im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, an der weder der Bf noch dessen rechtsfreundlicher Vertreter teilnahm, erörtert.
I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter S a c h v e r h a l t fest:
Zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle am 20. Jänner 2015 im Lokal „H. GmbH“ in E., x, wurden die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden. Die Geräte waren seit November 2014 bis zum Tag der Beschlagnahme betriebsbereit aufgestellt. Der Bf ist Inhaber der verfahrensgegenständlichen Geräte und betreibt im verfahrensgegenständlichen Lokal ein Gewerbe. Der Bf ist österreichischer Staatsbürger. Der Bf war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für diese Geräte.
Von den Organen der Finanzpolizei wurden folgende Probespiele durchgeführt:
FA-Nr Spiel mögliche Einsätze in Aussicht gestellte Gewinne
1 Pharao´s Eye 0,10 – 15 Euro 50 – 7.500 Euro
2 Hot Shot 0,10 – 15 Euro 20 – 3.000 Euro
3 Panda 0,25 – 10,50 Euro 50 – 2.100 Euro
4 Roulette 0,25 – 50 Euro 1.000 Euro
5 Simply Gold 0,20 – 5 Euro 200 – 5.000 Euro
6 Captain Flint 0,25 – 10,5 Euro 2,50 – 105 Euro
7 Submarine 0,20 – 2 Euro
8 Captain Flint 0,10 – 10 Euro 50 – 5.000 Euro
9 Funwechsler 1,00 – 4,00 Euro 20 – 80 Euro
Am Gerät mit der FA-Nummer 7 wurden Testspiele durchgeführt, bei denen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Das Gerät verfügt – im Gegensatz zu den anderen Geräten, an denen virtuelle Walzenspiele angeboten wurden – nur über einen Bildschirm, auf dem lediglich das aktuelle Spiel zu sehen war. Die anderen Geräte verfügten jeweils über zwei Bildschirme, auf einem wurde das aktuelle Spiel angezeigt, auf dem zweiten der Gewinnplan zu diesem Spiel.
Der Spielablauf der virtuellen Walzenspiele (Geräte FA-Nrn. 1 – 3) stellt sich wie folgt dar:
Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.
Beim „Fun-Wechsler“ (Fa-Nr 9) stellt sich der Spielablauf wie folgt dar:
Mit diesem Gerät können Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewähltem Vervielfachungsfaktor – nämlich 1, 2 oder 4 – verbleibt jedoch nach der Eingabe von Geld ein Betrag in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors 1, 2 oder 4 (Euro) am Kreditdisplay, ein darüber hinaus gehender Rest wird in Münzen ausgefolgt. Durch Drücken einer an dem Gerät befindlichen Taste kann auch die Ausgabe des zurückbehaltenen Betrages bewirkt werden. Durch Betätigen der an dem Gerät befindlichen roten Taste kommt es zum Abspielen von Musik und beginnen sich die Lichter des sich auf dem Gerät befindlichen Lichtkranzes zu drehen. Nach Beendigung des Laufens des Lichtkranzes bleibt schließlich eine Zahl oder ein Notensymbol beleuchtet. Das Notensymbol bedeutet Verlust bzw. Abspielen eines Liedes. Bleibt eine Zahl beleuchtet, so besteht die Möglichkeit durch neuerlichen Einwurf einer Geldmünze die Auszahlung des angezeigten Zahlenbetrages multipliziert mit dem gewählten Vervielfachungsfaktor zu bewirken. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors werden nicht nur die Einsatzleistung festgelegt, sondern auch der Multiplikationsfaktor der in Aussicht gestellten Gewinne. Im Lichtkranz befinden sich die Zahlen 2, 6, 8 und 20. Der Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten Vervielfachungsfaktor errechnet, sodass beim Vervielfachungsfaktor vier ein Gewinn von bis zu 80 Euro möglich ist, beim Vervielfachungsfaktor eins von bis zu 20 Euro. Durch den automatisch ausgelösten Lichtblinklauf wird die Chance auf einen Geldgewinn durch Aufleuchten eines Betrages im Lichtkranz eröffnet. Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Lichtblinklaufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt vom Zufall ab.
Eine Glücksspielsuchtstudie aus dem Jahr 2011 kommt zum Ergebnis, dass in Österreich rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen 14 und 65 von Glücksspielsucht betroffen sind, ca. 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten aufweisen und ca. 0,66 % pathologisch glücksspielsüchtig sind. Die höchste Problemprävalenz tritt im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank auf. Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Den Konzessionären (gemäß GSpG) wurden mit Bescheiden Standards für sämtliche Werbeauftritte und andere Marketingmaßnahmen vorgeschrieben. Zwecks Bekämpfung des illegalen Glücksspiels gab es in Österreich in den letzten Jahren zahlreiche Kontrollen, bei denen eine erhebliche Zahl von Glücksspielgeräten von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurde.
Beim BMF wurde eine Spielerschutzstelle eingerichtet und die Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmen an die B. GmbH (B.) elektronisch angebunden. Für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten sieht § 5 GSpG zahlreiche spielsuchtvorbeugende Maßnahmen vor, Spielbanken haben gemäß § 25 GSpG Maßnahmen zum Schutz ihrer Besucher u.a. gegen Spielsucht zu treffen. Die Konzessionäre müssen ferner ein Jugendschutzkonzept samt Überwachungsmaßnahmen vorlegen. Das BMF hat auf Basis einer Studie „Werbestandards und Leitlinien“ erarbeitet, die den Konzessionären mittels Bescheid vorgeschrieben wurden und von der Stabstelle für Spielerschutz unter Mitwirkung der BMF-Fachabteilung überwacht werden.
II. Der festgestellte Sachverhalt gründet auf folgender Beweiswürdigung:
Die Feststellungen zur finanzpolizeilichen Kontrolle vom 20. Jänner 2015 sowie dem Vorhandensein der verfahrensgegenständlichen Geräte im Lokal mit der Bezeichnung „H. GmbH“ gründen vor allem auf der ausführlichen und umfassenden Dokumentation der Finanzpolizei (insbesondere Formulare GSP 26 und Fotodokumentation) sowie der Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgane in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht.
Dass am Gerät mit der FA-Nr 7 ebenfalls Gewinne in Aussicht gestellt wurden, ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgans der Finanzpolizei, wonach bei der Bespielung dieses Geräts sogar „relativ hohe“ Gewinne erzielt werden konnten, andererseits ist auf der Fotodokumentation ersichtlich, dass auf dem Gerätebildschirm ein Feld mit der Bezeichnung „Win“ aufscheint, auf dem die erzielten Gewinne angezeigt wurden. Ein derartiges Feld wäre sinnlos, wenn an dem Gerät keine Gewinne in Aussicht gestellt worden wären.
Die Feststellungen über die Aufstelldauer ergeben sich aus der niederschriftlich festgehaltenen Aussage der Lokalangestellten, die während der finanzpolizeilichen Kontrolle anwesend war. Aus dieser Niederschrift ergibt sich ebenfalls, dass an den Geräten gegen Leistung von vermögenswerten Einsätzen Gewinne in Aussicht gestellt und tatsächlich Gewinne im Lokal ausgezahlt wurden.
Von der belangten Behörde wurde der Bf als Inhaber der verfahrensgegenständlichen Geräte ermittelt. Die Inhaberschaft des Bf wurde vom Bf in der Beschwerde ferner ausdrücklich vorgebracht und ist daher unbestritten. Dass der Bf im verfahrensgegenständlichen Lokal ein Gewerbe betreibt, ergibt sich aus dem Gewerberegister, wonach er seit 15. Dezember 2011 an der genannten Adresse das Gewerbe „Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros unter Ausschluss der Tippannahme“ betreibt. Auch diese Gewerbeausübung bestätigt die Inhaberschaft des Bf an den im gegenständlichen Lokal aufgestellten Geräten. Die Staatsbürgerschaft des Bf ergibt sich aus dem Zentralen Melderegister.
Die Feststellungen hinsichtlich der Maßnahmen des BMF gründen sich auf die schlüssige Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen vom September 2014 und den Glücksspiel-Bericht 2010-2013 sowie den Evaluierungsbericht des BMF über die Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014.
III. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 13/2014) kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.
Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.
Gemäß § 52 Abs 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.
Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".
§ 52 Abs 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.
Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.
IV. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:
IV.1. Eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG setzt lediglich den Verdacht des Verstoßes mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG voraus (vgl. VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223, mit Hinweis auf VwGH 24.4.2007, 2004/05/0268). Eine abschließende, einer juristischen "Feinprüfung" standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid hingegen noch nicht erforderlich (vgl. VwGH 23. 2 2012, 2012/17/0033).(VwGH 15.1.2014, 2012/17/0587)
Anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis des Verdachts eines GSpG-Verstoßes.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den gegenständlichen Geräten, die im verfahrensgegenständlichen Lokal von November 2014 bis zum Kontrolltag betriebsbereit aufgestellt waren, Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte. Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen i.S.d. GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war. Es besteht daher der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG.
Der VwGH hat hinsichtlich der mit Walzenspielgeräten angebotenen Spiele in zahlreichen Entscheidungen (z.B VwGH v. 27.1.2012, 2011/17/0246) festgehalten, dass es sich dabei um Glücksspiele handelt. Da dieser Umstand sohin feststeht, kann eine weitere Erörterung dieser Frage und insbesondere die Einholung eines Sachverständigengutachtens unterbleiben. Dies gilt auch für „Fun-Wechsler“ (VwGH v. 16.11.2011, 2011/17/0238). Der Bf bringt in seiner Beschwerde vor, das Oö. Landesverwaltungsgericht habe in ständiger Judikatur festgestellt, dass mit „Fun-Wechslern“ nicht gegen das Glücksspielgesetz verstoßen werden könne. Mit diesem Vorbringen übersieht der Bf, dass es sich bei der von ihm angesprochenen Judikatur nicht um „Fun-Wechsler“, sondern davon unterschiedliche Geräte handelt, wie im Übrigen auch aus der Entscheidung des Oö. Landesverwaltungsgerichts, auf die der Bf in der Beschwerde verweist, hervorgeht.
§ 52 Abs. 4 GSpG sieht für derartige Eingriffsgegenstände den Verfall, § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vor, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gegeben sind. Schon aufgrund der festgestellten Einsatzhöhen und der Funktionsweise der Geräte (kurze Spieldauer, wobei auch nicht ausgeschlossen ist, dass Spieler mehrere Einzelspiele hintereinander spielen) kann nicht von einer Geringfügigkeit ausgegangen werden (vgl alleine hinsichtl. der Geringfügigkeit von Einsätzen VwGH vom 28.05.2013, 2012/17/0195).
IV.2. Zur geltend gemachten Gemeinschaftsrechtswidrigkeit:
IV.2.1. Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch aus der Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall ist der Bf eine natürliche Person mit österreichischer Staatsbürgerschaft. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.
Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht der erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist (siehe dazu ausführlich unten), was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht: So führte der OGH jüngst etwa aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026; Z 2012/17/0440). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH (siehe dazu ausführlich unten) nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (z.B. mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (z.B. inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft dem Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Dem Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass ihr dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).
Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommen, sodass auch insofern auf die Aufnahme der beantragten Beweise zu den tatsächlichen Wirkungen der gesetzlichen Regelungen verzichtet werden konnte.
IV.2.2. Abgesehen davon ist zur Frage der Unionrechtswidrigkeit im Einzelnen Folgendes festzuhalten: Nach der Rechtsprechung des EuGH (C-390/12 - Pfleger ua mwN) stellt ein Gesetz eines Mitgliedstaats, das den Betrieb von Glücksspieleinrichtungen ohne vorab erteilte behördliche Erlaubnis verbietet (wie etwa das GSpG), eine Beschränkung des durch Art 56 AEUV garantierten freien Dienstleistungsverkehrs dar. Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit und der Nichtdiskriminierung Rechnung zu tragen.
Nach dem Urteil Pfleger ua, C-390/12, ist Art 56 AEUV dahin auszulegen, „dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, sofern diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen“.
Dies entspricht im Wesentlichen den Urteilen des EuGH in den Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09, vom 15. September 2011 (vgl RN 56) und Stoß ua, C-316/07 ua, vom 8. September 2010 (vgl RN 88, 97, 98).
Ein Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine Regelung im Glücksspielbereich kann nicht zu Sanktionen führen, wenn diese Regelung mit Art 56 AEUV nicht vereinbar ist (vgl. EuGH C-390/12 - Pfleger ua).
Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob das österreichische Glücksspielgesetz das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheit zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.
IV.2.2.1. Zur Zielsetzung des österreichischen Glücksspielmonopols:
Beim österreichischen Glücksspielmonopol handelt es sich um ein Finanzmonopol mit besonderen ordnungspolitischen Zielsetzungen (vgl VwGH 4.8.2005, 2004/17/0035). Der Bundesminister für Finanzen teilte in diesem Zusammen-hang in seiner über Aufforderung durch das erkennende Gericht abgegebenen, den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebrachten, Stellungnahme vom 18. September 2014 unter anderem mit, dass das österreichische Glücksspielmonopol den Verbraucherschutz, den Schutz der Sozialordnung (Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen), die Kriminalitätsbekämpfung (Betrugsvorbeugung, Kampf gegen Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bzw allgemein Vorbeugung von Straftaten), die Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel bzw. Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft, Spielerschutzmaßnahmen (Vermeidung von Sucht- und wirtschaftlicher Existenzgefährdung), Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen sowie Gewinne aus dem Glücksspiel gemeinnützigen Zwecken zuzuführen, zum Ziel habe. Exemplarisch verweist die angesprochene Stellungnahme zur Untermauerung der Darstellung auf folgende Normen des GSpG: § 5 (Spielsuchtvorbeugung, Geldwäschevorbeugung und wirksame Aufsicht für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten), § 14 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung der Lotterienkonzession), § 16 (Genehmigungspflicht für Spielbedingungen), § 19 GSpG (Aufsicht über Lotterien), § 21 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung von Spielbankenkonzessionen), § 22 (Mindest- und Auswahlkriterien für die Erteilung eines Pokersalons), §§ 25 und 25a (Spielbankenbesucher; Schutz vor negativen wirtschaftlichen Folgen durch Spielen; Sorgfaltspflichten Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung), § 26 (Genehmigungspflicht der Besuchs- und Spielordnung), § 31 (Aufsicht über Spielbanken), § 31b (allgemeine Vorschriften für Konzessionäre und Bewilligungsinhaber) und § 56 (Werbebeschränkungen).
Für das erkennende Gericht sind diese Ausführungen in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen nachvollziehbar, dienen doch die zitierten Normen tatsächlich den genannten Zielen, insbesondere auch der Verminderung der Gelegenheiten zum Spiel und Begrenzung der Ausnutzung der Spielleidenschaft bzw dem Spielerschutz und der Hintanhaltung der Kriminalität. Hierfür sprechen auch die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010, welche unter anderem festhalten, dass „Spielsuchtprävention und Kriminalitätsabwehr, Jugendschutz, Spielerschutz und soziale Sicherheit sowie die effiziente Kontrolle“ zentrale Anliegen des GspG bzw der Novelle sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof (4.11.2009, 2009/17/0147) ging bereits davon aus, dass der österreichische Gesetzgeber mit der Aufrechterhaltung des Glücksspielmonopols und der Kontrolle der Erteilung allfälliger Konzessionen gerade jene ordnungspolitischen Ziele verfolge, die nach der Rechtsprechung des EuGH die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen. In diesem Sinne nahm auch der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.3.2013, 6 Ob 118/12i, an, dass nach der Absicht des Gesetzgebers oberste Zielsetzung des Glücksspielgesetzes der Schutz des einzelnen Spielers sei.
In seiner Entscheidung vom 7. März 2013, 2011/17/0304 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem das in Österreich errichtete Konzessionssystem als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen.
Der Verfassungsgerichtshof (06.12.2012, B1337/11 ua; 12.3.2015, G 205/2014-15 ua) führt zu den Zielen der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen Folgendes aus: „Die Ziele der Beschränkung von Glücksspielkonzessionen, nämlich Straftaten zu verhindern, eine übermäßige Anregung zur Teilnahme am Glücksspiel durch unreglementierte Konkurrenz zu vermeiden und zu verhindern, dass Glücksspiel ausschließlich zu gewerblichen Gewinnzwecken veranstaltet wird, liegen angesichts der nachgewiesenen Sozialschädlichkeit des Glücksspiels im öffentlichen Interesse“.
Da es sich bei den genannten Zielsetzungen zweifellos um solche handelt, die nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten rechtfertigen (vgl hier insbesondere auch Rechtssache
C-176/11 Hit u.a.), vermag das erkennende Gericht im vorliegenden Fall insoweit keine Gemeinschaftsrechtswidrigkeit zu erkennen (ebenso VwG Wien 12.08.2014, VGW-001/023/5739/2014; aA LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt ua.). In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass das etwa in der Entscheidung des LVwG Oö 11.7.2014, LVwG-410353/2/Gf/Rt, angesprochene Ziel, die Einnahmen der Staatskasse zu maximieren, für sich allein eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zwar nicht rechtfertigen kann. Dass jedoch ein anderer Normzweck primär für die Regelung ausschlaggebend sein müsste, geht aus der Judikatur des EuGH nicht hervor und es genügt daher zur Rechtfertigung der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten, dass der Spielerschutz oder die Hintanhaltung der Kriminalität auch ein ausschlaggebendes Ziel des verfahrensgegenständlichen Konzessionssystems sind.
Zumal – wie oben dargestellt – bereits von sämtlichen österreichischen Höchstgerichten festgehalten wurde, dass der Spielerschutz ein wesentliches Ziel des durch das GSpG geregelten Glücksspielmonopols darstellt, ist diese Rechtsfrage für das Oö. Verwaltungsgericht hinreichend geklärt.
IV.2.2.2. Zur Umsetzung dieser Zielsetzungen:
Spielerschutz:
Der Bundesminister für Finanzen verweist in der Stellungnahme vom September 2014 weiters auf die im Jahr 2011 veröffentlichte österreichweite Glücksspiel-suchtstudie von Kalke/Buth/Rosenkranz/Schütze/Oechsler/Verthein, Glücksspiel und Spielerschutz in Österreich, 2011, nach der rund 64.000 Personen in der Altersgruppe zwischen dem 14. und dem 65. Lebensjahr von Glücksspielsucht betroffen sind. Nach dieser Studie weisen 0,43 % dieses Bevölkerungssegments ein problematisches Spielverhalten auf und sind 0,66 % pathologisch glücks-spielsüchtig. Schon diese Angaben zeigen nach Ansicht des erkennenden Gerichts, dass Spielsucht ein tatsächliches Problem darstellt.
Wie sich aus der zitierten Studie aus dem Jahr 2011 ergibt, ist auch der durch das Monopol ausgeübte Lenkungseffekt insofern von Bedeutung, als es die höchste Problemprävalenz im Bereich des Glücksspiels mit Automaten außerhalb einer Spielbank gibt. Durch das Monopol kann auch das Glücksspielangebot und die Akzeptanz weg von den Problembereichen hin zu anderen Bereichen gelenkt werden, innerhalb derer die Problemprävalenz weniger hoch ist. Dieser Lenkungseffekt scheint sich durch die jüngsten Entwicklungen im Zusammenhang mit dem seit 1. Jänner 2014 in Wien geltenden Verbot von Glückspielautomaten zu bestätigen: Dieses Verbot führte anscheinend dazu, dass Spieler vermehrt das I. in der x in W. aufsuchen (vgl x).
Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten der konzessionierten Unternehmer an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.
Aus dem Glücksspielbericht und dem Evaluierungsbericht ergibt sich auch, dass Spielbankbetriebe stichprobenartig und unangekündigt nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen werden. Der Spielbetrieb wird einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“), wobei diese Einschauen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG) erfolgen. Weiters wird in der Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen unter anderem ausgeführt, dass ein Teil der staatlichen Aufsicht über Spielbanken auch die Werbung betrifft, wobei diesbezüglich die Einhaltung eines verantwortungsvollen Maßstabs in § 56 GSpG geregelt ist. Dieser wird laut dem Bundesminister für Finanzen durch Nebenbestimmungen im Konzessionsbescheid und durch Berichtspflichten insbesondere zu Werbekonzepten präzisiert.
Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798 und 2013 667 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480 und 2013 1299 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden (vgl Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen und Glücksspiel Bericht 2010-2013). Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.
Ferner ist auf die jüngste Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12.3.2015, G 205/2014-15, hinzuweisen, in der das Höchstgericht unter RN 68 ausführt, dass es ein taugliches Mittel (zur Erhöhung) des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes darstelle, wenn der (ursprünglich bewilligte) Betrieb von Glücksspielautomaten (nach Ablauf der Bewilligungsfristen) das Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erfüllt. Der Verfassungsgerichtshof geht somit davon aus, dass die Strafandrohung des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG für bestimmte Verhaltensweisen an sich schon der Umsetzung des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes dient.
Bei diesem Ergebnis besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass das Ziel des öffentlichen Interesses des Spielerschutzes durch das Glücksspielgesetz sowohl verfolgt wird als auch, dass das Glücksspielgesetz den geeigneten rechtlichen Rahmen bildet, dieses Ziel umzusetzen. Durch die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist diese Rechtsfrage für das
Oö. Landesverwaltungsgericht hinreichend geklärt.
Kriminalitätsbekämpfung:
Es bestehen nachweislich Fälle von Beschaffungskriminalität (vgl Glücksspiel Bericht 2010-2013, S 24, unter Berufung auf die Auswertung von Köberl), sodass insofern ein Kriminalitätsproblem besteht.
Ferner hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass angesichts des Umstands, dass im Einzelfall sehr hohe Summen ausgespielt werden, die Gefahr der Begehung von Straftaten besonders hoch ist (vgl VfGH 6.12.2012, B1337/11).
Im Ergebnis steht fest, dass die Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung durch geeignete und angemessene Maßnahmen verwirklicht werden. Allfällige Umgehungen des Spielerschutzes durch einzelne Spieler ist für die Beurteilung der generellen Eignung des Kontrollsystems zur Erreichung des Spielerschutzes nicht von Relevanz. Die Kriminalitätsbekämpfung – insbesondere die Bekämpfung der Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel – kann durch eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver umgesetzt werden als in einem System mit einer unbeschränkten Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11), da durch die Kontrolle und Überwachung der einzelnen registrierten Spieler und die Anknüpfung an des Bundesrechenzentrum im Verdachtsfall gezielte Maßnahmen ergriffen werden können.
IV.2.2.3. Verhältnismäßigkeit
Zur Verhältnismäßigkeit ist auf die kürzlich ergangene Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 12. März 2015, G 205/2014-15 ua, hinzuweisen, aus welcher abzuleiten ist, dass die Tatsache, dass staatlich konzessionierte Spielbanken nach wie vor erlaubt sind und im Internet illegales Glücksspiel verfügbar ist, nicht zur Unverhältnismäßigkeit führt: „Die Erteilung einer Konzession für den Betrieb einer Spielbank gemäß § 21 GSpG bzw. für den Betrieb elektronischer Lotterien gemäß § 14 GSpG sowie diese Ausspielungen selbst sind mit zahlreichen weiteren Voraussetzungen und Auflagen verknüpft, die unter anderem dem Spielerschutz dienen, sodass solche Ausspielungen mit den auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 GSpG vor der GSpG-Novelle 2010 landesrechtlich bewilligten Ausspielungen nicht vergleichbar sind.“ Im Größenschluss bedeutet dies, dass – wie im vorliegenden Fall – Ausspielungen, die niemals aufgrund einer Bewilligung oder Konzession durchgeführt wurden, erst recht nicht mit jenen vergleichbar sein können, die über eine Konzession verfügen. Wenn – wie im Fall der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs – das vorzeitige Auslaufen von Bewilligungsfristen, das einen Eingriff in bestehende Rechte bedeutet, verhältnismäßig ist, ist das generelle Verbot von nicht konzessionierten oder bewilligten Ausspielungen erst recht verhältnismäßig.
Im Sinne der zitierten Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs besteht für das Oö. Landesverwaltungsgericht an der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelung somit kein Zweifel.
IV.2.2.4. Zur Kohärenz der Regelung:
Der EuGH hat in der RS Stoß ua, C-316/07 ua, in RN 83 hinsichtlich der Beurteilung der Kohärenz eines Monopols Folgendes festgehalten: „Allerdings muss eine so restriktive Maßnahme wie die Schaffung eines Monopols, die sich nur im Hinblick auf die Gewährleistung eines besonders hohen Verbraucherschutzniveaus rechtfertigen lässt, mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ angemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen.“
Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols ist somit der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, die die Grundlage für das jeweilige Verhalten des Konzessionärs bilden.
Dafür, dass die Einführung von Beschränkungen in Form etwa eines Konzessionssystems zur Durchführung von Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten jedenfalls den intendierten Zwecken dient, spricht bereits, dass die Zugänglichkeit zu derartigen Ausspielungen beschränkt und die Durchführung derselben einer besseren Kontrolle unterworfen werden kann. Durch den normativen Rahmen – das Glücksspielgesetz – wurden, wie oben dargelegt, umfassende Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Kriminalitätsbekämpfung gesetzt, die umfassenden behördlichen Kontrollen unterliegen. Dass gegebenenfalls in Einzelfällen eine Umgehung möglich sein kann, führt nicht dazu, dass Spielerschutz tatsächlich nicht vorhanden sei, da iSd oben zitierten Entscheidung das (gezielte) Fehlverhalten einzelner Personen nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines gesamten an sich – aufgrund der Ausgestaltung seines rechtlichen Rahmens und der korrespondierenden behördlichen Kontrollen – gemeinschaftsrechts-konformen Systems führen kann. Bei diesem Ergebnis wäre nämlich die Gemeinschaftsrechtskonformität vom individuellen Verhalten einzelner Spieler abhängig, was nicht der Judikatur des EuGH entspricht. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11).
Ferner weist der Bundesminister für Finanzen in der Stellungnahme vom September 2014 unter anderem auch auf mehrere zur Erreichung der durch das GSpG intendierten Zwecke umgesetzte Maßnahmen hin. So ist unter anderem eine Spielerschutzstelle errichtet worden, wird durch die Anbindung von Glücksspielautomaten an die Bundesrechenzentrum GmbH die Überwachung der Einhaltung von Spielpausen im Automatenbereich ermöglicht und werden nähere Regelungen betreffend die einzelnen Spiele und den Zutritt zu Glückspielen getroffen. Durch die Aufsichts- und Auskunftsverpflichtungen der Konzessionäre besteht eine umfassende Aufsicht über das konzessionierte Glücksspiel. Derartige Eingriffsmittel können nur innerhalb eines Konzessionssystems effizient wirken.
Nach Ansicht des erkennenden Gerichts handelt es sich bei einem derartigen System aus normativem Rahmen und korrespondierenden behördlichen Kontrollen um eine geeignete Maßnahme, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken.
Zur Werbung:
Mit Recht führt der Bundesminister für Finanzen aus, dass in Bezug auf die Werbetätigkeit (für legales Glücksspiel) die Rechtsprechung des EuGH nicht so zu verstehen ist, dass mitgliedstaatliche Beschränkungen des Glücksspiels unzulässig wären, wenn die Konzessionäre für das legale Glücksspiel werben dürfen. Aus EuGH Dickinger/Ömer, C-347/09, geht hervor, dass – um das Ziel, die Spieltätigkeiten in kontrollierte Bahnen zu lenken zu erreichen – die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen müssen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Paletten von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann. Nach dem EuGH (15.09.2011, C-347/09) muss eine vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng darauf begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen darf die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellt. Die Beurteilung, ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt bzw. ermuntert, ergibt sich grundsätzlich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Wie ein an das Publikum gerichteter Werbespot zu verstehen ist, kann vom Gericht dabei ohne Beiziehung eines Sachverständigen beurteilet werden (vgl dt BVerwG 20.06.2013, 8 C 10.12). Die Frage, welche Wirkung eine Werbeaussage auf die beteiligten Verkehrskreise hat, ist auch nach dem OGH eine Rechtsfrage, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen (OGH 10.11.1998, 4Ob243/98h).
In seinem Urteil C-338/04 vom 6. März 2007, Placanica, hat der Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Konzessionssystem ein Hemmnis darstellt, das geeignet sein könne, Gelegenheiten zum Spielen tatsächlich vermindern und diese Tätigkeiten daher kohärent und systematisch zu begrenzen. Eine
Kohl (Das österreichische Glücksspielmonopol [2013]), führt unter Berufung auf den EuGH aus, dass Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Kohärenz eines Monopols der normative Rahmen und die behördliche Kontrolle, welche die Grundlagen für das Verhalten des Konzessionärs bilden, sind, wobei eine allfällige Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols nicht unmittelbar auf die Werbepolitik der Konzessionäre, sondern auf den diese Werbepolitik ermöglichenden normativen Rahmen und auf die behördliche Handhabung desselben zurückzuführen wäre. Es liegt diese Beurteilung auf der Hand, zumal schon aufgrund verfassungsrechtlicher Erwägungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Verhalten eines Normunterworfenen (Konzessionär) zur Unanwendbarkeit einer Norm führen kann.
§ 56 GSpG verlangt bei der Werbung einen „verantwortungsvollen Maßstab“ und folgt dabei, dem Sinngehalt nach, annähernd der Diktion des EuGH, welcher von „maßvoller Werbung“ spricht.
Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bescheidmäßig Standards für die Glückspielwerbung vorgeschrieben wurden. Laut Stellungnahme des Bundesministers für Finanzen bzw dem Glücksspiel Bericht 2010-2013 gelten die Standards für sämtliche Werbeauftritte und wurden Standards für Glücksspiel-werbung hinsichtlich Spielerschutz (als Rahmenbedingung für die Beurteilung von Glücksspielwerbung ist das Suchtgefährdungspotential des beworbenen Spiels und der angesprochenen Zielgruppe zu berücksichtigen), verpflichtender Verbraucherinformation (Glücksspielwerbung muss korrekt über Chancen und Risiken des angebotenen Spiels informieren und auf mögliche Gefahren sowie auf mögliche Hilfsangebote aufmerksam machen), Schutz besonders vulnerabler Gruppen (Glücksspielwerbung darf nicht auf Personengruppen mit einem erhöhten Suchtgefährdungspotential abzielen), Botschaft und Inhalt von Glücksspielwerbung (Glücksspielwerbung darf nur moderates, jedoch nicht exzessives oder problembehaftetes Spielen bewerben) sowie Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung (die Verbreitung und Platzierung von Glücksspielwerbung hat derart zu erfolgen, dass Personengruppen mit erhöhtem Suchtgefährdungspotential ein erhöhter Schutz zukommt) vorgeschrieben.
Aufgrund dieser umfassend festgelegten Standards würde selbst die Annahme, dass einzelne Werbungen der Konzessionäre einen besonderen Anreiz zum Spiel bieten allenfalls dazu führen, dass die jeweiligen Konzessionäre in diesen Einzelfällen gegen § 56 GSpG bzw. die bescheidmäßig vorgeschriebenen Standards verstoßen würden, jedenfalls aber nicht dazu, dass es aufgrund dieser Einzelfälle zu einer unionsrechtlichen Überlagerung des Gesamtsystems des GSpG kommen könnte.
Nicht übersehen werden darf zudem, dass der EuGH die Grenze hinsichtlich einer Beschränkung der Werbung der Glücksspielanbieter (die für sich wiederum eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit bedeuten könnte) in die andere Richtung, nämlich dahingehend welche Beschränkungen hinsichtlich der Werbung unionskonform sind ohne eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu bewirken, mit seiner Entscheidung C-176/11 vom 12. Juli 2012, HIT hoteli u.a. gesetzt hat. Aus dieser Entscheidung folgt, dass der EuGH Beschränkungen der Werbefreiheit nur insofern zulassen will, als diese nicht über den Verbraucherschutz hinausgehen. Der Konzessionär muss demnach nach Ansicht des Gerichtes zumindest in jener Form werben dürfen, die den Praktiken außerhalb des Konzessionssystems agierender Betreiber entspricht, als ansonsten die vom EuGH dargestellte Funktionsfähigkeit der Werbemaßnahmen, Spieler zu den legalen Angeboten zu bewegen, nicht gegeben wäre.
Im Ergebnis geht das Gericht aufgrund der getroffenen Feststellungen davon aus, dass unter Berücksichtigung bescheidmäßig vorgeschriebener Standards hinsichtlich der Werbepolitik, und insbesondere in Zusammenschau aller in den Feststellungen dargestellten Handlungen der Behörden und der durch das Gesetz gebotenen vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Konzessionäre, der Judikatur des EuGH voll Rechnung getragen wird und die österreichische Regelung im Einklang mit Art 56 AEUV steht. Ein allfälliges Fehlverhalten einzelner Marktteilnehmer führt nicht zur Inkohärenz der gesetzlichen Regelungen und deren behördlicher Handhabung.
IV.2.3. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Gemeinschaftsrechts-widrigkeit durch die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses, sind geeignet diese zu erreichen, und es ist im Verfahren darüber hinaus keine Unverhältnismäßigkeit oder Inkohärenz hervorgekommen.
V. Im Ergebnis war daher die Beschwerde abzuweisen und die Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Geräte zu bestätigen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Elisabeth Reitter